Decisión nº 009-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 29 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintinueve (29) de abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000020

ASUNTO : VP02-R-2014-000020

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito de apelación de sentencia interpuesto por el abogado en ejercicio L.E.F.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 35.232, en su condición de defensor privado del ciudadano R.A.R.G., portador de la cédula de identidad No. 19.383.759, contra la sentencia No. 057-2013, de fecha 13.11.2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de ocho (8) años y cuatro (4) meses de prisión, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

En fecha 13.01.2014, se recibió el presente asunto penal ante este Tribunal de Alzada, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, donde se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 20.01.2014, fijándose audiencia oral, para el día 03.02.2014, la cual se difirió por incomparecencia del defensor y del imputado quien no fue trasladado desde el Retén Policial de San Carlos, fijándose nueva oportunidad para el día 14.02.2014, siendo diferida por incomparecencia del defensor y del imputado quien no fue trasladado por encontrase recluido en el Retén Policial de San Carlos, fijándose nuevamente para el día 26.02.2014, siendo diferida para el día 18.03.2014, por incomparecencia del defensor y del imputado quien no fue trasladado por encontrase recluido en el Retén Policial de San Carlos, fijándose nueva oportunidad para el día 01.04.2014, por inasistencia de la defensa privada y del acusado, quien no fue trasladado desde el Retén Policial de San Carlos, en fecha 01.04.2014 se fijó nuevamente para el día 14.04.2014, por inasistencia del defensor privado y del acusado, siendo finalmente celebrada la audiencia en fecha 14.04.2014, con asistencia del Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, constatándose la inasistencia del acusado, quien no fue trasladado y del defensor privado, quien fue debidamente notificado, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DE LA RECURRIDA

En fecha 13.11.2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante

sentencia No. 057-2013, condenó al ciudadano R.A.R.G. a cumplir la pena de ocho (8) años y cuatro (4) meses de prisión, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio L.E.F.A., en su condición de defensor privado del ciudadano R.A.R.G., interpuso recurso de apelación contra la sentencia ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Incurre el tribunal que emitió la decisión "en inobservancia y errónea interpretación de normas jurídicas" ya que en efecto al dictarse la recurrida la sentencia condenatoria de ocho años y cuatro meses de prisión no tomo (sic) en cuenta las circunstancias atenuantes específicamente la buena conducta predilictual (sic) de mi defendido prevista en el articulo (sic) numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que dispone:

(…Omissis…)

Al inobservar la aplicación de dichas normas jurídicas y por dosimetría penal la pena que debió aplicar y condenar a mi patrocinado jurídico seria (sic) CINCO AÑOS Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN en base a las siguientes consideraciones: El delito de ocultamiento de drogas previsto en el segundo aparte del articulo (sic) 149 de la Ley de Drogas establece una pena de ocho a doce años de prisión cuyo termino (sic) medio es de diez años de prisión a la cual el tribunal al aplicar la circunstancia atenuante de buena conducta predilictual debió llevarla a la pena mínima aplicable esto es OCHO años y al rebajar a la mitad por haber admitido los hechos quedaría en CUATRO años. Igualmente el acusado fue condenado por el delito de porte ilícito de arma de fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, que señala;

(…Omissis…)

Y materializando el mismo procedimiento previsto en los artículos 37 y 74 del Código Penal para efectuar los cálculos anteriores, da que: al sumar tres (3) y cinco (5) (3 + 5 = 8) y dividir entre dos (2) el resultado (8/2 = 4) se obtienen cuatro (4) años; sin embargo, al haber sido atenuada la pena hasta su límite mínimo, la pena correspondiente sería tres (3) años de prisión QUE REBAJADA A LA MITAD POR ADMITIR LOS HECHOS SERIA (sic) UN AÑO .

El delito de resistencia a la autoridad es sancionado con prisión de un mes a dos años seria (sic) 25 meses divido (sic) entre dos seria 12 meses y quince días el termino (sic) medio que llevado al mínimo seria (sic) un mes de prisión, por cuanto existe concurso real de delitos que es sancionado con penas de prisión se aplicaría lo establecido en el articulo (sic) 88 de Código Penal es decir la pena mayor con aumento de la mitad de las otras penas. Al sumar las tres penas esto es CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de ocultamiento de drogas la mitad de los delitos de porte ilícito de armas de UN AÑO mas (sic) la mitad de la pena por resistencia a la autoridad que seria (sic) QUINCE DÍAS de prisión la cantidad de la pena correspondiente seria (sic) la PENA TIPO que debe de imponerse a mi defendido es de CINCO AÑOS QUINCE DÍAS DE PRISIÓN. Todas estas circunstancias debió aplicar la recurrida a los fines de dictar la sentencia definitiva en base a acogerse mi patrocinado a ese beneficio y que al no aplicar vulnero (sic) el principio de proporcionalidad de las penas, la igualdad la equidad y que debe ser procedente al momento de dictar la sentencia. Por las razones de hecho y de derecho antes señalado solicito a la corte de apelaciones que corresponda declare con lugar la presente apelación contra la sentencia definitiva dictada por el tribunal (sic) de Juicio N° 01 del circuito (sic) judicial (sic) Penal del estado Zulia, extensión santa (sic) Barbara (sic) y en consecuencia revoque tal decisión en cuanto a la pena impuesta a mi defendido y lo condene a la pena DE CINCO AÑOS Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN MAS LAS ACCESORIAS DE LEY por ser este el computo (sic) legal y verdadero en base a la dosimetría penal existente…

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IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado J.A.C.R., en su condición de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…Sobre este punto es menester indicar que el representante de la defensa al parecer no tomo (sic) en consideración lo expuesto por el a quo en la decisión proferida por dicho juzgado cuando en razón de existir concurrencia real de delitos, se le aplica lo establecido en el artículo 88 del Código Penal Venezolano, el cual reza: (…Omissis…), es decir que el abogado defensor entra en errónea interpretación de la norma por cuanto el juez (sic) de la causa realizo (sic) el cálculo correspondiente a la pena, tomando en cuenta las circunstancias atenuantes, así como la admisión de los hechos, concatenado con la aplicación del delito más grave y el concurso real de delitos con el aumento de la mitad del correspondiente a la pena de los otros delitos por los que se le acuso (sic).

En el mismo orden de ideas el juez para decidir tomo en consideración las siguientes circunstancias:

(…Omissis…)

Este representante del Ministerio Público, considera ajustada a derecho la decisión proferida por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia. Extensión S.B., por cuanto una vez realizadas las valoraciones subsiguientes a la exposiciones de las partes, así como la entidad del delito y el bien jurídico tutelado como las demás circunstancias que pudieran suscitarse durante el desarrollo del proceso, el juez (sic) de la causa se encuentra apegado a derecho con la decisión proferida en dicha oportunidad.

Por todo lo antes esgrimido, estima este representante del estado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR los motivos que dieron lugar el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por el Abogado (sic) Defensor (sic) L.F.A..

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) interpuesto por el Abogado (sic) Defensor (sic) L.F.A., actuando en representación del imputado R.A.R.G., ampliamente identificado en la causa supra señalada, por haber sido condenado por los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal Venezolano (sic) y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ibidem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que en virtud a los razonamientos de hecho y de Derecho (sic) antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en la mejor forma que en Derecho (sic) procede, confirme las decisiones tomadas en la sentencia N° 057-2013 de fecha 13 de noviembre de 2013, causa penal J01-1142-2013…

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al recurso de apelación interpuesto, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos el apelante refiere como única denuncia, la inobservancia y errónea interpretación de normas jurídicas, en virtud que, el Juez de instancia al momento de dictar la sentencia recurrida no tomó en consideración las circunstancias atenuantes, ya que en efecto al dictarse la recurrida la sentencia condenatoria de ocho años y cuatro meses de prisión no tomo en cuenta las circunstancias atenuantes específicamente de buena conducta predelictual prevista en el articulo numeral 4 del artículo 74, así como tampoco aplicó correctamente lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente solicita sea revocada la decisión en cuanto a la pena impuesta a su defendido y lo condene a la pena de CINCO AÑOS y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN MAS LAS ACCESORIAS DE LEY.

La Sala para decidir observa:

Efectivamente, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que en fecha 13.11.2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante sentencia No. 057-2013, condenó al ciudadano R.A.R.G. a cumplir la pena de ocho (8) años y cuatro (4) meses de prisión, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En tal sentido, la decisión recurrida, al momento de hacer la correspondiente dosimetría, señaló lo siguiente:

Ahora bien, vista la admisión de los hechos, realizada por el acusado R.A.R.G., procede el tribunal a la imposición inmediata de la pena, de conformidad a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa: el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de ocho (08) años a Doce (12) años de prisión que al sumarlos da como resultado veinte (20) años, cuyo término medio por dosimetría penal y en atención a lo establecido en el artículo 37 del Código mencionado, es de diez (10) años de prisión. Ahora bien, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, el cual establece una pena de prisión de un (01) mes a Dos (02) años de prisión que al sumarlos da como resultado veinticinco (25) meses, cuyo término medio por dosimetría penal y en atención a lo establecido en el artículo 37 del Código mencionado, es de doce (12) meses y quince (15) días de prisión; El delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, ejusdem, establece una pena de prisión de tres (03) a Cinco (05) años de prisión que al sumarlos da como resultado ocho (08) años, cuyo término medio por dosimetría penal y en atención a lo establecido en el artículo 37 del Código mencionado, es de cuatro (04) años de prisión. Ahora bien, en virtud de tratarse de una concurrencia de hechos punibles, a los fines de determinar la pena a aplicar, se toma en cuenta la disposición contenida en el artículo 88 del Código Penal de Venezuela, el cual establece que al culpable de dos o mas delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, por lo que en este caso el delito mas grave es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando establecida la pena en diez (10) años de prisión, mas el aumento de la mitad de la pena de los demás delitos, en consecuencia la pena aplicable es de DOCE (12) AÑOS, SEIS (06) MESES Y SIETE (07) DÍAS DE PRISIÓN. En este caso, por cuanto el acusado de autos, ha admitido los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público, se rebaja un tercio de la pena, con fundamento en la disposición contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito de droga es considerado de lesa humanidad, por lo que la pena aplicable quedara en definitiva en OCHO (08) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16, numerales 1 y 2 del Código Penal, referidas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, por considerarlo autor y responsable penalmente de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, ejusdem, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano. Así se decide.

Del análisis exhaustivo y minucioso realizado a la presente incidencia de apelación, evidencia esta Alzada con respeto a la pena aplicada para el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que el juez a quo, realizó una aplicación distinta en cuanto a los límites a imponer con respecto al apelante R.A.R.G. y a la ciudadana LEIDIMAR M.R., acusada en la presente causa por los mismos hechos, observa esta Alzada que el a quo procede a la imposición de la pena, de conformidad a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en los siguientes términos.

…El cómputo de la pena que se le impone a la acusada LEIDIMAR M.R., se calculó de la siguiente manera: el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo en el artículo (sic) 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual establece una pena de prisión de ocho (08) años a Doce (12) años de prisión que al sumarlos da como resultado veinte (20) años, cuyo término medio por dosimetría penal y en atención a lo establecido en el artículo 37 del Código mencionado, es de diez (10) años de prisión, y por cuanto es potestativo del juez, por aplicación del artículo 74, numeral 4 del Código Penal de Venezuela, se concede en este caso la atenuante genérica, tomando en consideración que la acusada no presenta conducta predelictual, por lo que considerando las circunstancias específicas que rodean el presente caso, es criterio de este Juzgador bajar la pena hasta su límite inferior, esto es, ocho (08) años, y por cuanto la acusada de autos, ha admitido los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público, se rebaja a los ocho (08) años, un tercio de la pena, con fundamento en la disposición contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la droga incautada en el presente procedimiento fue de 40 gramos de MARIHUANA, es decir, que no sobrepasa los 50 gramos, por lo que la pena aplicable quedaría en definitiva en CUATRO (04) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16, numerales 1 y 2 del Código Penal, referidas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, por considerarla autora y responsable penalmente del injusto penal de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…

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Observa esta Alzada que la forma de aplicación de pena con respeto al delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas dado para la ciudadana LEIDIMAR M.R., fue distinto al encausado R.A.R.G. y consideró para la prenombrada ciudadana la aplicación de los límites de penas a imponer con respeto a ambos encausados de forma diferente en el caso de la referida ciudadana que es potestativo del juez, la aplicación del artículo 74, numeral 4 del Código Penal de Venezuela, y consideró la aplicación de la atenuante genérica, y tomó en consideración que la acusada no presenta conducta predelictual, para lo cual consideró las circunstancias específicas del presente caso, siendo su criterio bajar la pena hasta su límite inferior, esto es, ocho (08) años, y en virtud de haber la acusada de autos, admitido los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público, procedió a rebajar a los ocho (08) años, un tercio de la pena, con fundamento en la disposición contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la droga incautada en el presente procedimiento fue de 40 gramos de cannabis sativa (marihuana), es decir, que no sobrepasa los 50 gramos, por lo que en definitiva condenó a CUATRO (04) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por considerarla autora y responsable penalmente del injusto penal de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En este orden de ideas, precisa esta Alzada citar sentencia emanada de la Sala de Casación Penal con respecto a la aplicación de atenuantes contenidas en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal de fecha 14.08.2012 signada con el Nº 312, con ponencia de la Magistrado Blanca rosa mármol de León, que establece:

…Ahora bien, las circunstancias atenuantes, obedecen en principio, a la libre apreciación de los jueces, pero esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la atenuante genérica, debe responder a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia, razón por la cual la potestad de acogerla o no, debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes y no una apreciación arbitraria, circunstancial o caprichosa de quienes poseen dicha facultad...

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La Sala de Casación Penal del M.T.d.J. de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° RC03 de fecha 10 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se pronuncia con respecto al Principio de Proporcionalidad en los casos de Narcotráfico, y puntualiza:

“…La Sala Penal, por todas esas razones, pasa a considerar si en este caso deberá haber una reducción de la pena impuesta, ya que ahora (desde que fue modificado el Código Orgánico Procesal Penal) sí es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Y con la nueva disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 493, ya la conducta delictuosa del que actúa con unos pocos gramos de droga no quedará prácticamente impune y se hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal porque la pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial, defenderá el orden social y protegerá a la sociedad.

Esa consideración ha de comenzar por lo siguiente:

La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del "telos" (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el "telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

La "ratio-iuris" de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.

La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: “Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de injusticia” (CICERÓN).

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

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En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942).

La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se beneficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado.En este caso la cantidad de cocaína es de veintitrés gramos y cuatro gramos con cien miligramos de marihuana. Esta cantidad es insignificante en comparación a la manejada por otros traficantes de drogas. Muchos de éstos, incluso, por tan sólo haber “admitido” unos hechos que en algunos casos estaban patentizados del modo más público y notorio, obtuvieron una substancial disminución de la pena. Criterio éste que iba muy bien durante la vigencia del reformado código adjetivo; pero que ahora, a la luz de los cambios habidos, debe modificarse, a veces, a juicio de esta Sala. No hacerlo así podría implicar un desvío del sendero de la Justicia, cuyo más puro espíritu supone que se ha de imbuir la equidad en la administración de la ley penal.

En suma: hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

Por consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena al ciudadano imputado P.A. VELAZCO PRATO…”. (Subrayado original)

De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala de Apelaciones, que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

En cuando al derecho a la igualdad alegada, la Sala constitucional observa, en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (Casos: V.B.d. fecha 21 de julio de 1994 y E.S. de fecha 13 de abril de 1999) ha entendido que ‘la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 21 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales es por lo cual esta Sala, pasa a considera que debe haber una reducción de la pena impuesta observando que el ciudadano no presenta antecedentes penales sumado a la cantidad de droga incautada que según experticia la pena es la cantidad de 40 gramos de cannabis sativa (marihuana), y que la misma no excede de 50 gramos las cuales fueron descritas como cinco (05) envoltorios tipo cebollita, elaborados de material sintético, tal como lo considerara para la ciudadana ut supra mencionada y considera esta Sala que debe disminuirse la pena ciudadano R.A.R.G. al límite inferior al delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, esto es, ocho (08) años de prisión, atendiendo a la proporcionalidad de la misma y al criterio citado en la referida decisión. Y ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la condena por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO esta sala evidencia que el delito objeto de la presente sanción no es la norma aplicable en el presente caso, en razón se haber entrado en vigencia la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en fecha 17 de junio 2013, la cual regula el delito de posesión ilícita de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la mencionada ley especial, cuya pena es de cuatro (04) a seis (06) años de prisión situación que evidencia esta Alzada al constatar que los hechos se originaron en fecha 05.08.2013, tal como se evidencia del acta de investigación penal de la misma fecha, razón por la cual esta sala procede a adecuar los hechos explanados en la acusación conforme a la disposición vigente para la comisión de los hechos, esto es, al delito de POSESION ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, ya que la admisión de los hechos realizada por el acusado está relacionada con las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los mismos y no con la calificación jurídica que realizó el Juez de Primera Instancia, ni por el Representante Fiscal es su escrito de acusación.

Esta Sala procede a adecuar la calificación jurídica en base a los mismos hechos por considerar estos Juzgadores que el error cometido por el Juez de Instancia en nada afecta el fondo del fallo, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

Así las cosas esta Sala de Apelaciones para fundamentar la presente decisión cita criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponente magistrado Arcadio Delgado Rosales en fecha 19.03.2012, Nº 342, la cual estableció:

…En atención a las anteriores consideraciones esta Sala puede evidenciar que, en el presente caso, la Sala de Casación Penal de este M.T., actuó conforme a derecho al haber declarado sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por el solicitante contra la decisión dictada el 22 de septiembre de 1999 por la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, en virtud de que la referida Corte aplicó las disposiciones legales y los criterios jurisprudenciales sostenidos por la referida Sala de Casación Penal y por esta Sala Constitucional para la resolución del caso de autos; es decir, que el cambio de la calificación jurídica realizado por la Corte de Apelaciones y la fijación de la pena correspondiente no vulneró ningún derecho constitucional del solicitante, por cuanto el ciudadano C.E.L.V. ya había admitido los hechos en el presente caso, por lo que no se requería realizar una audiencia para establecer una nueva admisión de los hechos, ya que la admisión de los hechos está relacionada con el tiempo, modo y lugar como ocurrieron los mismos y no con la calificación jurídica que realizó el Juez de Primera Instancia y que en este caso fue modificada por la Corte de Apelaciones…

.

En este mismo orden y dirección, y establecidas la razones para la adecuación del hecho, se procede a aplicar la pena por el referido delito y a los fines de garantizar que se aplica la misma pena aplicada en razón de haberse sancionado por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, es de cuatro (04) años de prisión, se establece el limite inferior de la pena establecida para el delito de POSESION ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, quedando en consecuencia la misma pena de Cuatro (04) años de prisión por el referido delito.

En lo que respecta al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, el cual establece una pena de prisión de un (01) mes a Dos (02) años de prisión, se aplica el límite inferior, bajo las consideraciones ut supra indicadas, esto es, un (01) mes de prisión.

Ahora bien, en virtud de tratarse de una concurrencia de hechos punibles, a los fines de determinar la pena a aplicar, se toma en cuenta la disposición contenida en el artículo 88 del Código Penal de Venezuela, el cual establece que al culpable de dos o mas delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, por lo que en este caso, el delito mas grave es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando establecida la pena en ocho (08) años de prisión, mas el aumento de la mitad de la pena de los demás delitos, en consecuencia la pena aplicable es de diez (10) AÑOS Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISION .

En este caso, por cuanto el acusado de autos, admitió los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público, se rebaja un tercio de la pena, con fundamento en la disposición contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito de droga es considerado de lesa humanidad, por lo que la pena aplicable quedara en definitiva en SEIS (06) AÑOS, OCHO (08) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por considerarlo autor y responsable penalmente de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano.

Ahora bien, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho L.E.F.A., en su condición de defensor privado del ciudadano R.A.R.G., contra la sentencia No. 057-2013, de fecha 13.11.2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de ocho (8) años y cuatro (4) meses de prisión, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se RECTIFICA LA PENA aplicable, quedando en definitiva en SEIS (06) AÑOS, OCHO (08) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, por considerarlo autor y responsable penalmente de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el del artículo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del Estado, cometidos en perjuicio del Estado venezolano; y en consecuencia, se ORDENA al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondiente a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, o el otorgamiento de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, y en fin cualquier solicitud que ulteriormente realice el penado o su defensa, atendiendo a la modificación del quantum de pena, resultante del ejercicio del presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho L.E.F.A., en su condición de defensor privado del ciudadano R.A.R.G., contra la sentencia No. 057-2013, de fecha 13.11.2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de ocho (8) años y cuatro (4) meses de prisión, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO

se RECTIFICA LA PENA aplicable, quedando en definitiva en SEIS (06) AÑOS, OCHO MESES (08) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16, por considerarlo autor y responsable penalmente de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano y POSESION ILICITA DE ARMAS previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 112 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del Estado, cometidos en perjuicio del Estado venezolano.

TERCERO

se ordena al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondiente a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, o el otorgamiento de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, y en fin cualquier solicitud que ulteriormente realice el penado o sus apoderados, atendiendo a la modificación del quantum de pena, resultante del ejercicio del presente recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de Sala-Ponente

JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTERO YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 009-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2014-000020