Decisión nº 318-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Septiembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-026656

ASUNTO : VP02-R-2008-000677

DECISION Nº 318-08.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: L.R.G..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.L.P.P., actuando con el carácter de defensor del imputado L.H.G.P., en contra de la decisión N°: 1157-08, de fecha 25-07-08, en la causa N° 4CV-14.418-08 dictada en el acto de audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes citado, por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN, previstos en los artículos 110 de la Ley de Poder Judicial y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 en su segundo aparte del Código Penal cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía la nombre de A.N..

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza a la Dra. L.R.G., que con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado L.L.P.P., actuando con el carácter de Abogado Defensor del ciudadano L.H.G.P., interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

   Manifiesta la defensa que la Fiscalía Cuadragésima Sexta presentó a su defendido por ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control el día 25 de julio del presente año por la presunta Comisión de los Delitos de OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN, previstos en los artículos 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 en su segundo aparte del Código Penal cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía la nombre de A.N., y del examen exhaustivo de la escasa actas de presentación se puede comprobar y determinar que no existen y no han existido elementos de convicción del que pudiera alegar el Tribunal Cuarto de Control para proceder a dictar Medida Privativa de Libertad en contra de su defendido ya que si bien es cierto que se basan en las Actas de Entrevistas tomadas el día 25 de julio de 2008 a los ciudadanos R.D.M. y J.J.V., indocumentado donde este último presionado por los Funcionarios Comisionados por ante la ciudad de Caracas a esta ciudad de Maracaibo entrevistan al ciudadano

   J.J. y a toda luz se puede notar que dicha entrevista fue dirigida por dichos funcionarios y porque no también por la representación Fiscal, al manifestar el cambio rotundo, es decir, tomó esta declaración un giro de 180° diferente a las rendidas en reiteradas oportunidades por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Maracaibo y por ante el Despacho de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de Maracaibo, estando este conociendo desde el inicio de la presente investigación.

   Alega asimismo que le sorprende el giro de esta entrevista que difiere completamente a las otras rendidas con antelación y por supuesto deja entrever la suspicacia y la temeridad de cómo ejerce el derecho en una investigación la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público ¿bajo qué término obtuvo la representación Fiscal esta declaración?. Valdría la pena poder determinarla, pero tenían al ciudadano J.J. entrevistándolo para extraer esta asombrosa y difamante declaración. En el acta policial suscrita por los funcionarios del CICPC subinspector J.G. y J.V. y los expertos C.F. y R.D. se deja constancia que mi defendido el ciudadano L.G. en su narración y posición determinan los expertos que concuerda con la posición, lugar y modo de los hechos, estas corren insertas en los folios de la escasa e ínfima investigación cumplida por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público.

   Expresa además que su defendido desde el inicio y hasta el último momento cuando fue llamado por la Fiscalía 46 del Ministerio Público ha colaborado en la misma con el firme propósito de esclarecer los hechos tal cual como acontecieron ese 13 de febrero de 2008, al punto que procedió a identificar y señalar al autor material del hecho punible y esto se cumplió por ante el despacho de la Fiscalía Décima Cuarta, ya que cada vez que este visitaba la oficina de la Brigada de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, dichos funcionarios procedían a imponerlo de torturas físicas y psicológicas y nunca se dispusieron al realizar una profunda e idónea investigación para dar con el responsable de la muerte del occiso A.N., por eso es que la representación Fiscal en manos de su titular O.A. es que ordena llevar a su despacho el álbum con las fotografías de los sicarios del Estado Zulia, y es allí ante ese despacho que a su defendido se le permite señalar al Criminal que apretó el gatillo del arma con la que le dieron muerte al occiso A.N..

   A juicio de la defensa no puede atribuírsele a su defendido primero el Delito de Obstaculización de Investigación, ya que ha prestado la colaboración plena y permanente con las autoridades que iniciaron la investigación y fueron estos los que no permitieron que se investigará a fondo tal hecho, ya que su defendido cada vez que recurría a dicho cuerpo era torturado por dichos funcionarios y fue con la denuncia que formuló por ante la Fiscalía y por la oportuna intervención del Fiscal Décimo Cuarto es que dejaron de torturar a su defendido. Han sido verdaderamente estos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas los que han obstaculizado la investigación al no ser diligentes de la obtención de los resultados positivos y la aprehensión del homicida a lo cual a estos funcionarios debe imponérsele la sanción respectiva porque a su defendido no podrían atribuirle tal falta ya que carece de los medios personales para ponerse a realizar un trabajo del cual no le es propio; sino a los funcionarios policiales.

   Con el segundo delito que se le imputa Falsa Atestación ante Funcionarios Público, su defendido en todo momento ha narrado los hechos sucedidos como así lo aprecio, así lo captó y consta en las actas originales que la Fiscalía del Ministerio Público en el acto de presentación no acompañó a la misma en la presentación de imputado, pero dichas actas primarias y originales reposan en la mano de la hoy comisionada Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público; ¿Por qué no presentó este cúmulo de actuaciones cumplidas con antelación? será que la representación Fiscal con esta actitud pretende ocultar a la justicia los hechos tal cual como sucedieron y falsearlos con unos nuevos actos realizados y extraídos como dicen los magos de un sombrero e incorporado al azar.

   En relación al tercer delito de Cómplice necesario en la Ejecución del Delito de Homicidio Calificado la defensa se pregunta de donde extrajo la representación Fiscal esta imposible complicidad con el delito ya que ha su defendido no puede atribuírsele ninguno de los supuestos que determinan la complicidad del delito ejecutado, ya que no puede atribuírselo el hecho de que el sicario penetró al inmueble donde se encontraban el hoy occiso A.N., su defendido y otras personas, hecho como fueron que podrían señalárseles el abrir la puerta, el conducir a la víctima al sitio de su ejecución o de guiar al homicida al sitio de ejecución del delito o de facilitar la perpetración del hecho ni muchos menos auxiliarlo para que se realice porque este hecho tendría que estar sustentado no con simples conjeturas sino con hechos plenamente determinados y elementos convincentes los cuales adolecen en la presente investigación cumplida por la Fiscalía Cuadragésima Sexta.

   Señala que el acto de Imputación formal es una actividad propia del Ministerio Público, el cual, previa citación del investigado y asistido por su defensor se le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y de hacerlo es sin juramento, al igual que se le impone de los hechos investigados y aquella circunstancia de tiempo, modo y lugar la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que los relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal en este sentido es oportuno mencionar que la naturaleza del p.p. acusatorio dispone como garantía máxima la presunción de inocencia y de este orden el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes. La realización previa del acto de imputación formal permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa mediante la declaración y proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa porque si bien al Ministerio Público se le reconoce autonomía e independencia al investigado tiene constitucionalmente la defensa como garantía inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, hechos que se le vulneran a su defendido ya que la Fiscalía procede a detenerlo y presentarlo al Tribunal de Control ante de ser impuesto de la investigación.

   Asimismo denuncia la infracción del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la Fiscal Cuadragésima Sexta no presentaron ni tenían ORDEN DE APREHENSIÓN, emanada de algún Juez de Control del Circuito Penal del Estado Zulia, ni solicitada por alguna de las Fiscalías del Ministerio Público del Estado Zulia ni siquiera por la Fiscal Cuadragésima Sexta actuante en la ilegal y arbitraria detención que le conculcaron los derechos Constitucionales de su defendido el ciudadano L.H.G.P. por lo que dicho procedimiento de detención y posterior presentación se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Denuncia igualmente quien apela la violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa de su defendido al cual le conculcaron los derechos que le asisten de ser llamado por la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de imponerlo de los hechos por los cuales se le investiga (Investigación que nunca se realizó ni se cumplió) y a la presunta participación a lo que se conoce como imputación lo cual no fue realizada por la representación Fiscal todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 44 ordinal 1° y 49 en sus numerales 1, 2, 3, 4 y 8 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 191, 8, 9 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales fueron infringidos por la representación fiscal y coadyuvado en ese acto con la decisión tomada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control, los cuales formalmente denuncio la violación de dichos artículos con tal decisión.

   PRUEBAS: La defensa promueve como pruebas el Acto de presentación de imputado con su descargo de y decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Funciones de Control, y las Actas de investigación realizada por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público que en forma original reposan en manos de la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público

   PETITORIO: Solicita la defensa se admita la presente Apelación la Sustente conforme al Derecho Adjetivo Penal, sea declarada CON LUGAR ANULANDO LA DECISIÓN N° 1157-08 DE FECHA 25 DE JULIO DE 2008 y ordene la LIBERTAD REAL Y EFECTIVA, de su defendido ciudadano L.H.G.P. por la violación a las normas contenidas en los artículos 44 ordinal 1° y 49 numerales 1, 2, 3, 4 y 8 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 191, 8, 9 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. CONTESTACION A LA RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

   La abogada B.T.C., actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación la recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

   . Manifiesta la Vindicta Pública que la defensa del imputado L.G., argumenta que su patrocinado debió haber sido aprehendido conforme a una Orden de Captura, situación esta que no había estado dada, ya que el hecho de que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas DIVISIÓN NACIONAL DE HOMICIDIO, conjuntamente con los funcionarios expertos de análisis y reconstrucción de hechos, estuvieran practicando una experticia de Trayectoria Balística y Levantamiento Planimetrico el día 24/07/08, con el testimonio de J.J.V., R.M. y L.G., observando incongruencia en el testimonio del último es suficiente elemento para configurar la comisión de un hecho punible como lo es LA OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y FALSO TESTIMONIO ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, de manera FLAGRANTE, ya que son testigos presenciales de los hechos que se suscitaron el 13/02/08 donde resultó muerto el ciudadano A.N..

   Agrega además, quien apela, que en cuanto a la imputación por ante el Ministerio Público, es de hacer notar que el hecho o conducta desplegada por el hoy imputado fue de manera flagrante, que no le permite al ministerio público hacer la imputación formal por ante el despacho, ya que de haber dejado en libertad plena a L.G., hubiese traído consecuencia nefasta para la investigación, en virtud de que la misma ya ha sido trastocada de manera evidente en su inicio, todo esto se observa de las declaraciones de los testigos presenciales y referenciales que han sido identificados de manera errada en las entrevistas iniciales, así mismo se observa una enmendadura en el protocolo de autopsia, que fue utilizado en la primera experticia de levantamiento planimetrito, que llevo a la necesidad de practicar uno nuevo ya que además carecía del testimonio de R.M..

   A juicio de la Representación Fiscal es importante resaltar que el oficio del hoy imputado no es conocido, y el daño causado es de gran magnitud ya que es cómplice de la muerte de su cuñado, lo que ha causado un gran dolor y daño insustituible en la familia afectada, así como es de conocimiento público que la persona hoy víctima era un personaje que ha dejo un gran legado a la ciudadanía zuliana, por cuanto fue un arquitecto de grande obras en la cuidad de Maracaibo, ejemplo Ciudad de Dios, Plaza de la Chiquinquirá ( antiguo Paseo Ciencias), Réplicas de la Virgen en la Autopistas No. 1, etc y otros.

   PETITORIO: Solicita la representación fiscal sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abog. L.P., en su carácter de Defensor de Confianza del imputado L.G., interpuesto en contra de del auto dictado por el Juzgado de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, representado por la Abog. RUBÍS GÓMEZ, en fecha 25/07/08, mediante el cual DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el Código Penal artículo 406 ORD. 3° LITERAL A DEL CÓDIGO PENAL en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.N.. Así mismo la comisión de los delito OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionados en los artículos 109 Y 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 320 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de A.N., LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y EL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto existen fundamentos serios que comprometen su responsabilidad penal, y por cuanto la pena aplicar no lo hace acreedor de ningún beneficio procesal en virtud del daño causado y la pena aplicar el mismo deberá mantenerse Privado de su Libertad para garantizar las resultas del proceso y en garantía de los resultados de la investigación para evitar su obstaculización.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la la decisión N°: 1157-08, de fecha 25-07-08, en la causa N° 4CV-14.418-08 dictada en el acto de audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes citado, por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN, previstos en los artículos 110 de la Ley de Poder Judicial y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 en su segundo aparte del Código Penal cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía la nombre de A.N., la cual corre inserta desde el folio 27 al 42 de la presente causa.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión a los planteamientos expresados por el recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como punto previo advierten lo siguiente:

   En fecha 04-09-08, mediante decisión N° 314-08, dictada por esta Sala se declaro INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto con respecto a la declaratoria sin lugar de nulidad propuesta por la defensa en la audiencia de presentación de imputado y ADMISIBLE el referido recurso de apelación, en lo que refiere al motivo del recurso interpuesto de conformidad con el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y a la precalificación de los delitos impuestos sobre el imputado L.H.G.P., razón por la cual sólo entrarán a analizar los motivos de apelación con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad y al precalificación fiscal, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:

   Expresa la defensa que del examen exhaustivo de las actas de presentación se puede comprobar y determinar que no existen y no han existido elementos de convicción del que pudiera alegar el Tribunal Cuarto de Control para proceder a dicta Medida Privativa de Libertad en contra de su defendido, ya que si bien es cierto que se basan en las Actas de Entrevistas tomadas el día 25 de julio de 2008 a los ciudadanos R.D.M. y J.J.V., indocumentado donde este último presionado por los Funcionarios Comisionados por ante la ciudad de Caracas a la ciudad de Maracaibo entrevistan al ciudadano J.J. y a toda luz se puede notar que dicha entrevista fue dirigida por dichos funcionarios y por que no también por la representación Fiscal, al manifestar el cambio rotundo, es decir, tomó esta declaración un giro de 180° diferente a las rendidas en reiteradas oportunidades por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Maracaibo y por ante el Despacho de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de Maracaibo, estando este conociendo desde el inicio de la presente investigación.

   Expresa además que su defendido desde el inicio y hasta el último momento cuando fue llamado por la Fiscalía 46 del Ministerio Público ha colaborado en la misma con el firme propósito de esclarecer los hechos tal cual como acontecieron ese 13 de febrero de 2008, al punto que procedió a identificar y señalar al autor material del hecho punible y esto se cumplió por ante el despacho de la Fiscalía Décima Cuarta, ya que cada vez que este visitaba la oficina de la Brigada de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, dichos funcionarios procedían a imponerlo de torturas físicas y psicológicas y nunca se dispusieron al realizar una profunda e idónea investigación para dar con el responsable de la muerte de A.N..

   Estima la defensa que no puede atribuírsele a su defendido el Delito de Obstaculización de Investigación, ya que ha prestado la colaboración plena y permanente con las autoridades que iniciaron la investigación y fueron estos los que no permitieron que se investigará a fondo tal hecho, ya que su defendido cada vez que recurría a dicho cuerpo era torturado por estos funcionarios y fue con la denuncia que formuló por ante la Fiscalía y por la oportuna intervención del Fiscal Décimo Cuarto es que dejaron de torturar a su defendido, con respecto al delito de Falsa Atestación ante Funcionarios Público, indica que su defendido en todo momento ha narrado los hechos sucedidos como así los aprecio, así los captó y consta en las actas originales que la Fiscalía del Ministerio Público en el acto de presentación no acompañó a la misma en la presentación de imputado, pero dichas actas primarias y originales reposan en la mano de la hoy comisionada Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público; ¿Por qué no presentó este cúmulo de actuaciones cumplidas con antelación? será que la representación Fiscal con esta actitud pretende ocultar a la justicia los hechos tal cual como sucedieron y falsearlos con unos nuevos actos realizados y extraídos como dicen los magos de un sombrero e incorporado al azar.

   Por último, manifiesta la defensa en relación al tercer delito de Cómplice necesario en la Ejecución del Delito de Homicidio Calificado que no entiende de donde extrajo la representación Fiscal esta imposible complicidad con el delito, ya que a su defendido no puede atribuírsele ninguno de los supuestos que determinan la complicidad del delito ejecutado, ya que no puede atribuírselo el hecho de que el sicario penetró al inmueble donde se encontraban el hoy occiso A.N., su defendido y otras personas, hecho como fueron que podrían señalárseles el abrir la puerta, el conducir a la víctima al sitio de su ejecución o de guiar al homicida al sitio de ejecución del delito o de facilitar la perpetración del hecho ni muchos menos auxiliarlo para que se realice porque este hecho tendría que estar sustentado no con simples conjeturas sino con hechos plenamente determinados y elementos convincentes los cuales adolecen en la presente investigación cumplida por la Fiscalía Cuadragésima Sexta.

   Ante tales planteamientos realizados por la defensa, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Inicial del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo, en el presente caso resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

   En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

   …omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

   Por último, resulta oportuno citar el contenido de la Sentencia de fecha 12-07-07, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual expresa:

   …omissis…Ahora bien, la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

   No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente.

   Por ello, en el presente caso, a juicio de la Sala los accionantes disponen de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión

   . (Vid. Sentencia de la Sala N° 3.133 del 15 de diciembre de 2004).

   De ello se desprende, que el imputado al cual se le haya dictado una medida privativa de libertad puede en cualquier momento solicitar la revisión de la misma a fin de que ésta sea revocada o sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este un medio idóneo para resguardar los derechos e intereses del mismo…omissis….

   Aunado a ello, advierte la Sala que en los casos en donde se denuncia que un acto o decisión judicial se dictó sin atender a los principios y formas procesales previstos tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y demás leyes, -como en el caso de marras-, éste es susceptible de anulación de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste un medio idóneo y expedito capaz de restituir la situación jurídica denunciada como infringida en tal sentido.

   En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del p.p. venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.

   De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido p.p., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el p.p., más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   En razón a tal denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

   ... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

   (PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

   De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del p.p., lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el p.p....” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

   En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas corresponde a este Tribunal de Alzada procede a efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por la Juez a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

      Ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios 27 al 42 de la presente causa, contentivos del acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, es decir, los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN, previstos en los artículos 110 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, cuya pena es de seis (06) meses a tres (03) años de prisión, y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 en su segundo aparte del Código Penal cometido en perjuicio del Estado Venezolano, el cual contempla una pena de seis (06) a dieciocho (18) meses de prisión, y cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 del Código Penal, el cual establece la pena de veintiocho (28) a treinta (30) años de prisión, cometido en perjuicio de quien en vida respondía la nombre de A.N., y cuya acción penal igualmente no está evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; La Juzgadora estimó en su decisión que existían ciertamente suficientes elementos de convicción para presumir al imputado de autos autor o participe de los hechos punibles, y lo dejó plasmado en la decisión de la siguiente manera:

      …omissis… Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor o participe de los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN, PREVISTO EN LOS ARTICULOS 110 DE LA LEY (sic) DE PODER JUDICIAL, Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 320 en su segundo aparte del Código Penal COMETIDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, y Cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articul0 406 ORDINAL 3 LITERAL DEL CODIGO PENAL, cometido en perjuicio del hoy occiso A.N., como son: ACTA POLICIAL de fecha 24 de julio de 2008, ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano J.J.V.M.,…omissis… ACTA DE ENTREVISTA realizada a la ciudadana S.A.A., rendida por ante la Fiscalia Cuadragésima Sexta del Ministerio Público…omissis…

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

      Con respecto a este requisito la Jueza de la recurrida se pronunció de la siguiente manera:

      …omissis… Se declara CON LUGAR lo solicitado por el representante fiscal en cuanto a que se decrete MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de auto L.H. (sic) G.P., antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Pena (sic), ….omissis… por existir la presunción razonable de peligro de fuga; en atención a que la posible pena a imponer en la presente causa excede en su limite máximo de diez (10) años, aunado al peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por parte del imputado de auto, ya que los ciudadanos R.D.M., J.J.V. Y SHIRLY APARICIO, son contestes con palabras con palabras menos o palabras mas en sostener que el imputado tenía interés en la muerte del hoy occiso, y se desprende de las declaraciones rendidas por el imputado no solo ante el órgano policial sino también en la declaración rendida por ante el tribunal, que el imputado cae en contradicciones, todo ello de co9nformidad con lo establecido en el artículo 251 Ejusdem, …omissis…

      .

      Razón por la cual, demostrados como han sido los extremos requeridos por el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva que se revisa, no puede evidenciarse conculcamiento alguno de garantías ni de los principios constitucionales alegados por la defensa, ya que del análisis de la decisión recurrida, se desprende que ciertamente la Juzgadora tomó en consideración dichos supuestos, llenando los extremos de ley tal y como se evidencia de las actas concatenadas a la doctrina y jurisprudencias antes expuestas, por lo cual no asiste la razón a la recurrente, no procediendo en derecho el motivo del presente recurso de impugnación que hoy se revisa. Y así se decide.

      Ahora bien, este Tribunal de Alzada, una vez establecido lo anterior considera en lo que respecta al argumento de que se incurrió en un error en la precalificación, puesto que se imputaron al ciudadano L.H.G.P., los delitos de de OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN, previstos en los artículos 110 de la Ley de Poder Judicial y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 en su segundo aparte del Código Penal cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía la nombre de A.N., debe señalarse, que la calificación jurídica que normalmente, dan los representantes del Ministerio Público, a los hechos imputados, en las respectivas audiencias de presentación, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, de modo que tales calificaciones provisorias resultan necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; habida cuenta de su naturaleza eventual, considerando lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p., por lo que, puede ser modificada con posterioridad por el ente acusador, al momento de darle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, al tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva; es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean útiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN, previstos en los artículos 110 de la Ley de Poder Judicial y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 en su segundo aparte del Código Penal cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía la nombre de A.N..

      En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las que se indican:

      En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, quedando estos bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación, como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

      Igualmente, es necesario acotar, que a través de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, por el titular de la acción penal, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de dicha acción penal.

      Siguiendo este orden de ideas, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo, las cuales se expresan de la siguiente forma

      "Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

      El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, L.M.C.O.P.P., comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

      Por otro lado, el autor E.P.S. al referirse al punto discutido señala:

      "…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, E.L. en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

      Asimismo, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

      …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

      .

      De los anteriores argumentos se desprende que en el caso de marras la precalificación efectuada por el Ministerio Público, respetada por la Juez de Instancia, no menoscaba la realización de la justicia, en virtud de que la Juez a quo decidió conforme a derecho, de tal manera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.

      Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.L.P.P., actuando con el carácter de defensor del imputado L.H.G.P., y por vía de consecuencia Confirmar la decisión N°: 1157-08, de fecha 25-07-08, en la causa N° 4CV-14.418-08 dictada en el acto de audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes citado, por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN, previstos en los artículos 110 de la Ley de Poder Judicial y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 en su segundo aparte del Código Penal cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía la nombre de A.N.. Así se declara.

      DECISIÓN

      Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.L.P.P., actuando con el carácter de defensor del imputado L.H.G.P.. SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión N°: 1157-08, de fecha 25-07-08, en la causa N° 4CV-14.418-08 dictada en el acto de audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes citado, por la presunta comisión de los delitos de OBSTACULIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN, previstos en los artículos 110 de la Ley de Poder Judicial y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 en su segundo aparte del Código Penal cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y cómplice en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía la nombre de A.N..

      QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

      Publíquese y Regístrese.

      LA JUEZ PRESIDENTE

      L.R.G.

      Ponente

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      DORYS CRUZ LOPEZ DOIMNGO ARTEAGA PEREZ

      EL SECRETARIO

      CARLOS OCANDO GARCIA

      En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 318-08.-

      EL SECRETARIO

      CARLOS OCANDO GARCIA