Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 17 de Junio de 2008

Sentencia

Citas 18

Citado por

Mapa de Precedentes

Fecha de Resolución	17 de Junio de 2008
Emisor	Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil
Ponente	Imelda Rincón Ocando
Procedimiento	Daño Moral

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 08 de agosto de 2007, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 11 de julio de 2007, el abogado D.T.S., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.813.622, actuando en representación de la Sociedad Mercantil COMERCIAL RIVAS C.A., empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 2003, bajo el número 05, Tomo 18-A, ambos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 06 de julio de 2007, en el juicio que por DAÑOS MORALES, sigue la ciudadana LEANYS DEL VALLE FUENMAYOR DE BRACHO, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.441.225, quien actuó en su carácter de representante del n.A.J.B.F., sigue en contra de la Sociedad Mercantil COMERCIAL RIVAS C.A., ya previamente identificados.

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 14 de agosto de 2007, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Definitiva.

Consta en actas que en fecha 23 de octubre de 2007, el abogado en ejercicio D.T.S., actuando en representación de la Sociedad Mercantil COMERCIAL RIVAS C.A., ya ambos previamente identificados, presentó escrito de Informes mediante el cual expuso:

Que se inició el presente juicio mediante formal demanda que por Daños y Perjuicios incoara la ciudadana LEANYS DEL VALLE FUENMAYOR DE BRACHO, actuando en representación de su menor hijo A.J.B.F., en contra de la Sociedad Mercantil COMERCIAL RIVAS C.A.
Que tal demanda alegó una supuesta conducta por parte de un empleado de la empresa que habría ocasionado daños psicológicos al ya identificado menor, siendo el caso que tal como consta en autos, no se pudo comprobar que esa conducta fuera desplegada realmente por el referido trabajador, ni tampoco la existencia de un daño psicológico al precitado niño, toda vez que el informe rendido indica un estado de ansiedad que en forma alguna puede ser catalogado como daño psicológico, por lo que no se le puede imputar responsabilidad alguna a su representada.
Que una vez presentada la demanda por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la misma no es admitida en virtud de que alegó el referido Órgano Jurisdiccional, su incompetencia para conocer del referido asunto, remitiendo las actuaciones a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.
Que una vez admitida la demanda por parte del Juzgado a quo, y practicada como fuese la citación de su representada, la misma procedió a dar contestación a la referida demanda, la cual se produjo mediante escrito en el cual se debatieron todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora, haciendo énfasis en los siguientes aspectos:
1. Contradicción e incongruencia de los hechos narrados en el líbelo de la demanda, los cuales permiten deducir que los mismos no eran ciertos.
2. La falta de pruebas legales y técnicas que determinen la existencia del daño psicológico alegado, pues tal como consta de las respuestas a los oficios emitidos por el a quo, no se realizó en el momento del suceso ninguna evaluación psicológica al menor, ni se le hizo el seguimiento a su caso.
3. Existencia de testimoniales incongruentes entre si mismas, con los hechos narrados ante el referido c.d.p. y las declaraciones rendidas ante el Juzgado comisionada para evacuar las testimoniales.
Que su representada promovió la realización de una evaluación psicológica por parte del equipo multidisciplinario que labora para los tribunales de Protección de esta jurisdicción, con el propósito de determinar si en efecto se había producido un daño psicológico en el menor que requiriese ser reparado por parte de su conferente.
Que posteriormente una vez evacuadas todas las pruebas y presentados los informes correspondientes, se produjo el fallo por parte del Juez de la causa quien declaró con lugar la demanda, condenando a su mandante al pago de la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000), por concepto del daño moral que según dicha instancia habría sufrido el menor identificado, cantidad esta que consideran exorbitante, ya que para llegar a dicho dictamen el Juzgado de la causa no hizo las consideraciones, ni señaló los parámetros bajo los cuales sería ajustado el monto a criterio de dicho juzgador.
Que considera necesario destacar que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en la presente causa debe ser dejada sin efecto, es decir declarada nula por esta superioridad, toda vez que el precitado órgano jurisdiccional carece de competencia por la materia para dictar sentencia en la misma, de conformidad con el criterio sustentado por nuestro m.t. de justicia.
Que en sentencia dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de agosto de 2006, la cual cambió el criterio sustentado hasta entonces, estableciendo que en las causas donde los niños o adolescentes sean parte, independientemente del carácter con el que actúen, deben ser tramitadas y sustanciadas por los Juzgados de Protección del Niño y del Adolescente, lo cual consiste en un cambio de jurisprudencia la cual tiene carácter vinculante y en consecuencia afecta la presente causa pues la sentencia definitiva debe ser emitida por un órgano jurisdiccional con competencia especial y de fuero atrayente.
Que en tal sentido y atendiendo a la actuación del Juzgado a quo, quien a pesar de que en el momento en que se admite la acción propuesta por el representante del menor demandante, era competente, atendiendo el criterio sustentado hasta ese entonces por el Tribunal Supremo de Justicia, no obstante dejo de serlo al publicarse el fallo vinculante supra mencionado, siendo en consecuencia que su labor debió circunscribirse a declararse incompetente para seguir conociendo de la causa y ordenar la remisión del expediente al juzgado competente.
Que con fundamento en lo anteriores que solicita muy respetuosamente a éste Órgano Jurisdiccional se sirva declarar la Nulidad de la sentencia dictada por el a quo y ordenar que la presente causa sea remitida a los Tribunales de Protección a los efectos que conozcan de ella.

Seguidamente, en la misma fecha anterior, el abogado en ejercicio E.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.744.352 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 23.018, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de Informes, mediante el cual expuso:
Que en fecha 12 de agosto de 2004, introdujo libelo de demanda por Daños Morales en contra del Comercial Rivas C.A., basada en el hecho ocurrido el 11 de junio de 2004, en el que el menor A.B. fue objeto de maltrato verbal por parte del empleado Comercial Rivas C.A., JHOANDRY URDANETA, exponiéndolo al escarnio público, afectando el honor, reputación e imagen del niño, produciéndole una lesión en el patrimonio moral del menor, comprobándose el hecho generador del daño moral, a través de un procedimiento administrativo.
Que tal proceso concluyó con una Resolución dictada por el C.M.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Dr. J.E.L.d.E.Z., el cual contuvo las siguientes medidas de protección:
1. Incluir al niño en un programa de asistencia.
2. Rehabilitación y Prevención por ser objeto de Maltrato Verbal.
3. Orden de tratamiento psicológico al n.A.B..
Que vista la promoción de pruebas y la valoración que efectuara el juzgado de la causa a cada una de ellas, es por lo que solicita que se ratifique la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

No habiendo más actuaciones ante esta Instancia Superior, pasa este Órgano Jurisdiccional a narrar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

Consta en actas que en fecha 12 de agosto de 2004, la ciudadana LEANYS DEL VALLE FUENMAYOR DE BRACHO, ya previamente identificada, actuando en su carácter de representante del n.A.J.B.F., debidamente asistida por los abogados en ejercicio E.M.R. y LUZBELY BRICEÑO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 23.018 y 60.190, presentó escrito libelar mediante el cual expuso:
Que el día 11 de junio de 2004, aproximadamente a las cinco y quince minutos de la tarde, se dirigieron al establecimiento COMERCIAL RIVAS C.A., y una vez estando dentro de dicho centro comercial, se dispuso a efectuar algunas compras, una vez efectuadas las mismas, fue hasta la salida del referido centro comercial, para sellar el ticket y en ese momento, el empleado de dicho centro JHOANDRY URDANETA, titular de la cédula de identidad número 18.371.203, tomó a su hijo A.B. por el suéter, y le sacó del bolsillo dos paquetes de galletas y le dijo delante de todas las personas que se encontraban en ese momento en dicho centro comercial, que esas galletas eran del centro comercial y no las habían cancelado, manifestándole ese empleado que iban a hacer un inventario para demostrar que dichas galletas eran de allí.
Que tal inventario duró aproximadamente 25 minutos, delante de todas las personas que se encontraban en ese momento, sin que pudiesen comprobar nada, personas que llamaban a su hijo ladrón, ratero, y que no tenía tamaño para lo que estaba haciendo a tan corta edad.
Que la resolución del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L., de fecha 14 de junio del año 2004, resolvió:
1. Incluir a un niño en un programa de asistencia.
2. Rehabilitación y prevención por ser objeto de maltrato verbal.
3. Orden de tratamiento psicológico al n.A.B..
Que el ciudadano JHOANDRY URDANETA, empleado de la Comercial Rivas C.A., atentó contra el bienestar, el buen nombre y reputación de su menor hijo A.B., produciéndole una lesión inevitable en el patrimonio moral de su hijo, ya que pone al menor al menosprecio de la comunidad en general, configurándose de esa forma un gran e invalorable daño moral.
Que trajo en colación lo establecido en sentencia de fecha 05 de mayo de 1998, emanada por la extinta Corte Suprema de Justicia, en la Sala de Casación Civil, así mismo transcribió el comentario sobre el Daño Moral que emitieran los autores PLANIOL y RIPERT, tomo XIII, página 281.
Que nuestro m.T. al interpretar lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, sostuvo que en la procedencia de la acción o reparación de los daños ocasionados por el hecho ilícito se requiere la concurrencia de tres elementos esenciales y al referirse al primero de ellos señala, que el responsable del daño debe haber actuado bien intencionalmente o con imprudencia o con negligencia, y al examinar el caso que nos atañe, se trata de la acción imprudente, negligente del empleado de la COMERCIAL RIVAS C.A., quien al detener al niño y revisarlo delante de todas las personas lo expuso al escarnio público.
Que respecto al segundo requisito como es la relación de causalidad, se tiene que la resolución del Concejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L., de fecha 14 de junio del año 2004, donde se demuestra el gran daño que se le ha causado al niño; y como tercer requisito, el Monto demandado por concepto de Daños Morales, hizo colación de lo establecido en el aparte del artículo 1.196 del Código Civil Venezolano que establece la facultad que tiene el Juez de acordar una Indemnización a la víctima en el caso de lesión corporal, es decir que el sentido propio de ese aparte es darle al Juez la facultad para fijar una reparación por la simple lesión corporal sufrida y calificarlo de daño.
Que dada las concurrencias de los tres requisitos necesarios para la procedencia del daño moral y aceptando como concepto de éste el que recae en el campo de la espiritualidad o de la afección, es evidente que caen en él todos los que pertenecen a esferas tan distintas como la vida, el honor, la libertad, el crédito, la capacidad o actitud profesional, por lo que resulta necesario declarar con lugar el procedimiento solicitado.
Que por todo lo anterior es que viene a demandar de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil a la empresa COMERCIAL RIVAS C.A., por Indemnización de daño moral, por ser la causante del Daño Moral, producido a su hijo A.B., para que le cancele la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,oo), o en caso contrario sea obligado a ello por el Tribunal.

Posteriormente en fecha 30 de septiembre de 2004, la Sala de Juicio del Juez Unipersonal número 2, del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto mediante el cual visto que la demanda no fue planteada en la forma prevista en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al carecer de los requisitos del literal “d” exigidos en el señalado artículo, así mismo instó a la parte actora si va a hacer uso de las pruebas contenidas en los literales “e, f y g” del mencionado artículo, y en consecuencia ordenó la corrección de la misma.

Consta en actas que en fecha 26 de octubre de 2004, la abogada en ejercicio LUZBELY BRICEÑO MORA, ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de corrección del escrito libelar, mediante el cual alegó y anexó los medios probatorios conducentes a demostrar su pretensión.

En fecha 10 de noviembre de 2004, el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Sala de Juicio – Juez Unipersonal número 2, dictó auto mediante el cual se declaró incompetente en razón de la materia para conocer y decidir de la presente demanda.

Posteriormente el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 03 de febrero de 2005, recibió y dio entrada por distribución el anterior escrito libelar ordenando lo conducente a la citación de la parte demandada.

Consta que en fecha 25 de mayo de 2005, los abogados en ejercicio D.T.S., ya previamente identificado y M.T.Z., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.449.372, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 60.172, quienes actuaron en representación de la parte demandada de la presente acción, presentaron escrito de contestación a la demanda, exponiendo:
Que rechazan y contradicen la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos por ser éstos en primer término inciertos, y los que en realidad se sucedieron no producen los efectos jurídicos expresados por la parte actora, así como en el derecho, porque si bien pudo existir el derecho alegado, es el que asiste a su representada y que opuesto al de la accionante lo anula totalmente.
Que desconocen todos los derechos que de los hechos narrados acomodaticiamente por la parte actora pretenden darle relevancia jurídica en la presente causa.
Que impugnan las menciones realizadas por la parte actora en lo concerniente al presupuesto invocado, al igual que las supuestas pruebas, diligencias, actas de exposición, informe psicológico y los montos estimados por concepto de daño moral e indexación invocados por la parte actora, por ser manifiestamente exagerados e improcedentes.
Que su representada no puede ser responsable del supuesto hecho generador de daño moral, si al personal que labora en la empresa se le capacita en relación al modo de tratar con la clientela y forma de actuación en casos similares al ocurrido, máxime cuando se está tratando de un niño de nueve años, que puede incluso tomar algo de los estantes sin tener intención de cometer delito alguno, sino como ha ocurrido tantas veces para decirles a sus progenitores que lo adquieran.
Que a los fines de colorear lo antes expuesto trae a colación transcripciones de jurisprudencia publicadas en el compendio de RAMIREZ & GARAY, así como diversas opiniones doctrinales.
Que puede inferirse de la lectura del libelo que no existe nexo de causalidad de daño que haya producido un perjuicio, por cuanto no existe acción alguna que haya ocasionado un perjuicio psicológico que derivase un daño moral ocasionado por algún empleado de su representada hacia el niño que supuestamente ha sido lesionado y en consecuencia no se causó un perjuicio que debe ser reparado.
Que acota que el ciudadano JHOANDRY URDANETA no labora para el centro comercial como alega el actor, sino para su representada, COMERCIAL RIVAS C.A., por lo que en consecuencia las galletas o mercancía que se expende es propiedad de la empresa y no del centro comercial, de lo cual podemos deducir que el empleado en forma ni manera alguna pudo suministrar esa información.
Que adicionalmente llama la atención el hecho narrado de que una vez efectuadas las compras, fue a sellarse el ticket en la salida del centro comercial y en ese momento sucedió el supuesto hecho generador del daño, siendo el caso que de ser cierto que estaban realizando las compras en la sede de su representada debió haberse acompañado el ticket de compra de la parte accionante y no el de una de las testigos, tal como se evidencia de los recaudos que se acompañaron como pruebas.
Que refiere la representante del niño supuestamente afectado la existencia de personas que llamaron al niño “ladrón, ratero y que no tenía tamaño para lo que estaba haciendo a tan corta edad”, por lo que no puede responsabilizar a su conferente de dichos señalamientos efectuados por personas del público que se encontraban en la sede de la empresa, pues la misma parte accionante refiere que el ciudadano JHOANDRY URDANETA, quien labora para su mandante, únicamente detuvo al niño para que se efectuase un inventario que determinase si las galletas que salían eran de su representada, sin la imputación de algún hecho delictivo y mucho menos adjetivos descalificantes hacia un niño indefenso.
Que del testimonio el primero de ellos el ciudadano E.M., se puede inferir que los hechos no sucedieron como se narran en el libelo, pues no hubo agresiones físicas ni verbales, únicamente lo detuvo al salir para proceder a investigar sobre el origen de las galletas.
Que en cuanto al testimonio de la ciudadana A.L., el mismo carece de validez al ser la testigo amiga de la parte accionante, ya que del mismo testimonio de la progenitora del niño se infiere que se conocen al ir juntas a realizar las compras y acompañarse al libelo la factura de la precitada ciudadana y no la de la parte accionante, y al referirse al lugar de los acontecimientos, indica COMERCIAL G.R., hechos estos carentes de congruencia alguna.
Que referente al informe psicológico contentivo de una evaluación psicológica, impugna la misma por cuanto la misma no indica los parámetros utilizados para la realización de la evaluación, y en consecuencia se desconoce la existencia de resultados, no obstante, no existe evidencia alguna de que los supuestos indicadores de ansiedad como respuesta al maltrato verbal hayan sido ocasionados por el empleado de su representada.
Que lo único realmente sucedido en la empresa es que al salir el niño con la progenitora, el ciudadano JHOANDRY URDANETA, detuvo al mismo al observar galletas en su bolsillo, hecho este totalmente explicable si las personas salen con unas bolsas cerradas contentivas de la mercancía adquirida y fuera de ellas en los bolsillos de las personas se encuentra un producto que también es expedido por su representada, todo lo cual se presta fácilmente a confusión; es por ello que se retuvo para realizar un inventario y verificar el origen de las galletas, siendo el caso que nunca se realizaron imputaciones de delito alguno.
Que acota la falta de fundamentación jurídica del libelo de la responsabilidad del patrono por hecho de su dependiente; y por último es necesario acotar que la indexación legal, no procede en el caso sub iudice, pues no están ante la obligación de cancelar una obligación dineraria, cuyo monto histórico pudiese ser objeto de una devaluación.

Consta en actas que en fecha 14 de junio de 2005, los abogados en ejercicio LUZBELY BRICEÑO MORA y E.J.M.R., ya ambos previamente identificados, actuando en representación de la parte actora en el presente proceso, presentó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovieron:
Promovieron la Testimonial Jurada de los ciudadanos A.R.L.Z., L.D.C.A., G.S.Q.L., E.M. y M.R.B..
Promovieron Documental constituida por Las Medidas de Protección, de fecha 14 y 22 de junio de 2004, expediente número 391, dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, Municipio J.E.L.d.E.Z., constante de dos folios útiles, y así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicita se oficie al indicado C.d.P. a los fines de que informe si en sus archivos se encuentran tales documentales para constatar la autenticidad de la misma.
Promovieron Documental constituida por Evaluación Psicológica de fecha 11 de agosto de 2004, número C.D.N. 2004-115 y 28 de julio de 2004, número C.P.-0179-04 emanado del Organismo D.N., del menor ya identificado, así mismo solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie al C.M.d.P. del Niño y del Adolescente y al Organismo D.N. a los fines que informen si dichos documentos se encuentran en sus archivos y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental conformada por la Impresión Clínica, de fecha 13 de diciembre de 2004, emanada por el Centro de Atención y Diagnóstico para niños, niñas y adolescentes del Municipio Maracaibo, D.N., en virtud de la orden de tratamiento psicológico al n.A.B., así mismo solicita que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental conformada por la Evaluación Psicológica, de fecha 28 de enero de 2005, emanado por el Instituto de Resocialización Psiquiátrica Zulia, así mismo solicita que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental constituida por los Récipes de Consultas, de fecha 18 de febrero, 29 de marzo y 29 de abril de 2005, emanados por el Instituto de Resocialización Psiquiatrita Zulia, del n.A.B., así mismo solicitaron que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental conformada por el Informe Psicológico de fecha 19 de mayo de 2005, emanado por el Instituto de Resocialización Psiquiátrica Zulia, del n.A.B., así mismo solicita que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental conformada por el Acta de Exposición del n.A.J.B.F., de fecha 16 de junio de 2004, así mismo solicita que se oficie al C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental conformada por el Acta de Exposición de los padres del menor, ciudadanos Leanys del Valle Fuenmayor y A.B., de fecha 14 de junio de 2004, así mismo solicita que se oficie al C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental constituida por el acta de exposición de la ciudadana A.L.d. fecha 16 de junio de 2004, así mismo solicita que se oficie al C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental constituida por el acta de exposición del ciudadano E.M.d. fecha 16 de junio de 2004, así mismo solicitaron que se oficie al C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental conformada por la denuncia efectuada por tres empleados del Comercial Rivas C.A., de fecha 07 de diciembre de 2004, oficio número 005-2005, así mismo solicitaron que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental conformada por la C.d.B.C. de fecha 09 de junio de 2005, emanada por la Escuela Básica M.A., Municipio J.E.L.d.E.Z., así mismo solicita que se oficie al referido instituto a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental conformada por la Constancia de participación en diferentes campeonatos de fecha 09 de junio de 2005, emanada por la Escuela Básica M.A., Municipio J.E.L.d.E.Z., así mismo solicita que se oficie al referido instituto a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental conformada por C.d.P.V. de la Comunidad Educativa, Escuela Básica M.A., Municipio J.E.L.d.E.Z., de fecha 09 de junio de 2005, así mismo solicita que se oficie al referido instituto a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovieron Documental Constituida por Jurisprudencia de R.G. de fecha septiembre de 2004, tomo CCXV, 1936-04.
Promovieron la confesión tácita de la parte demandada, por cuanto en su escrito de contestación de la demanda, acepta como ciertos todos los hechos narrados en el libelo de demanda.

Seguidamente en fecha 15 de junio de 2005, los abogados en ejercicio D.T.S. y M.T.Z., ya previamente identificados y actuando como apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa, presentaron escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovieron:
Promovieron de conformidad con lo pautado por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se oficie al Director del D.N., a los fines que se sirva remitir copia de las evaluaciones realizadas al n.A.B., e informe si luego de la evaluación se ha continuado con la orientación ordenada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., en oficio emitido en fecha 28 de julio de 2004, signado con el número CP-0179-04.
Promovieron de conformidad con lo pautado por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se oficie al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a los fines de que la psicólogo LUZBETTY BLANCO, se sirva remitir copia de las pruebas realizadas al n.A.B., e informe cuales fueron los parámetros para realizar la evaluación que determinó los resultados y las recomendaciones explanadas en ella en oficio emitido por su persona en fecha 11 de agosto de 2004.
Promovieron la testimonial jurada de los ciudadanos B.L., I.A., H.M., W.M., R.M. y A.H..
Solicitaron la elaboración de una evaluación psicológica al n.A.B., por los psicólogos del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección del Niño y Adolescente del Estado Zulia.
Solicitaron que se realizara por vía de Inspección Judicial, se sirviera trasladar y constituir en la sede del Comercial Rivas C.A., a fin de dejar constancia de los siguientes hechos y circunstancias:
1. Determinar la existencia de algún procedimiento cuando se tenga la presunción de intento de hurto o robo de mercancías en la sede de la empresa.
2. En caso de ser afirmativo el particular anterior, cual es el procedimiento a seguir en tales casos, por parte de los empleados de la empresa demandada.
3. De cualquier otro hecho o circunstancia que se reservan expresamente el derecho de indicar en el momento del traslado.
Seguidamente el día 17 de junio de 2005, la abogada en ejercicio LUZBELY BRICEÑO MORA, ya previamente identificada en actas, actuando en representación de la parte actora en la presente causa, presentó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió:
Promovió la documental constituida por el ticket de compra número 541126, emitido por el Comercial Rivas C.A., de fecha 11 de junio de 2004.
Promovió la documental conformada por el Récipe de Consulta de fecha 06 de junio de 2005, emanado por el Instituto de Resocialización Psiquiatrita del Zulia, del n.A.B., así mismo solicita que se oficie al referido instituto a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Posteriormente, en fecha 21 de junio de 2005, la abogada en ejercicio LUZBELY BRICEÑO, ya previamente identificada, actuando con el carácter que consta en las actas procesales, estampó diligencia mediante el cual, en virtud de lo establecido en el artículo 597 del Código de Procedimiento Civil, último aparte se opuso a las pruebas establecidas en el punto previo del Escrito de Promoción de Pruebas por cuanto la misma es muy ambigua, aunado al hecho que el mismo es totalmente extemporánea.

Seguidamente, la referida abogada representante de la parte actora, LUZBELY BRICEÑO MORA, presentó escrito en fecha 22 de junio 2005, mediante el cual se opuso a la admisión de las pruebas de la contraparte en lo que respecta a las Testimoniales Juradas de los testigos B.L., I.A., H.M., W.M., R.M., A.H., por ser ilegal, ya que los testigos promovidos en el Procedimiento Administrativo, no son los mismos, promovidos como testigos el día 16 y 17 de junio de 2004, constituyéndose con esto una causal de inhabilidad absoluta, por haber una relación de servicio para el comercial.

Consta en actas que en fecha 27 de junio de 2005, el abogado en ejercicio D.T.S., ya previamente identificado, actuando en representación de la parte demandada en la presente causa, presentó escrito de impugnación a las pruebas presentadas por su contra parte, mediante el cual expuso:
Impugnó expresamente en nombre de su mandante la promoción del particular cuarto, por cuanto la referida prueba documental no constituye en forma alguna Evaluación Psicológica en el sentido científico de la palabra, toda vez que no expresa los métodos a través del cual se llega a la conclusión expresada en su contenido.
Impugnó la promoción del particular quinto, por cuanto la referida documental definida por la actora como impresión clínica, en forma ni manera alguna, puede considerarse como prueba para determinar las afecciones de carácter psicológico que originasen el daño moral que se reclama en la presente causa.
Impugnó la promoción del particular sexto, referida a la Evaluación Psicológica de fecha 28 de enero de 2005, emanado del Instituto de Resocialización Psiquiatrita Zulia, toda vez que la misma emanada de una Institución de carácter privado que se encarga de la atención de mayores con problemas graves de trastornos mentales, de manera que el mismo mal puede ser utilizado para realizar graves terapias a un menor que según el c.d.p. del Niño y del Adolescente debía realizársele en el Centro de Atención y Diagnóstico para niños, niñas y adolescentes del Municipio Maracaibo, D.N..
Impugnó expresamente la promoción de los particulares Octavo, Noveno, Décimo y Undécimo, por cuanto se pretende por parte de la actora mediante de dichas documentales hacer valer declaraciones que solo pudieren ser consideradas en tanto y en cuanto que fuesen promovidas como testimoniales.
Impugnó la testimonial jurada de la ciudadana A.L., por cuanto la prenombrada ciudadana, según lo afirmado por la propia actora es su amiga íntima, y le acompañaba en el momento en que se sucedieron los hechos que se debaten en la presente causa, y en consecuencia los hechos a los cuales pretenda dar veracidad se encuentran viciados por tener interés.
Impugnó la prueba documenta contenida por denuncia efectuada por tres empleados de Comercial Rivas C.A., por ser la misma completamente impertinente y no guardar relación alguna con los hechos debatidos en la presente causa.
Impugnó las pruebas contenidas en las promociones Décima Tercera, Décima Cuarta y Décima Quinta, por resultar las mismas impertinentes y no guardar relación alguna con los hechos debatidos.
Impugnó por antijurídica la pretensión de la parte actora en promover como pruebas documentales, en sus particulares Décimo Sexto, Décimo Octavo, Décimo Noveno y Vigésimo del escrito de promoción, ya que es principio jurídico el hecho de que el derecho no se prueba atendiendo al principio Iuris Novit Curia, según la cual el juez conoce el derecho y el mismo no requiere de prueba alguna.
Impugnó la llamada prueba de confesión tácita a que se refiere la parte actora, por ser la misma improcedente, toda vez que dicha prueba, se refiere a la posibilidad de que una de las partes la formule de viva voz una serie de preguntas tendentes a esclarecer los hechos que se debaten en el proceso.

Consta en actas que en fecha 29 de junio de 2005, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto de admisión de pruebas, mediante el cual decretó:
Que en relación a las pruebas promovidas por la parte actora en la presente causa, el tribunal las admitió cuanto ha lugar en derecho ordenando lo conducente para la evacuación de los testigos promovidos.
Que en relación a las pruebas documentales promovidas que corresponden ser ratificadas mediante la prueba de informes, el tribunal a tal efecto ordena oficiar a los referidos entes.
Que en cuanto al escrito de pruebas presentado por la parte demandada, el juzgado a quo, en cuanto al escrito de pruebas presentado por la parte demandada, estableció que sobre tal particular hará su pronunciamiento en la definitiva.
Que en relación a la prueba testifical, se admite cuanto ha lugar en derecho, proveyendo lo conducente para la evacuación de los mismos.
Que sobre las pruebas de informes el tribunal las admitió en cuanto ha derecho ordenando oficiar a los entes respectivos a los fines de su evacuación.
Que sobre la prueba de Inspección Judicial requerida en la sede de Comercial Rivas C.A., el tribunal negó su admisión por considerarla inconducente.
Que en cuanto a la prueba de evaluación psicológica solicitada el Tribunal la negó por considerarla impertinente ya que pretende someter a un niño a este tipo de evaluación es someterlo a una tensión que no es propia para su edad.

Consta en actas que posteriormente, en fecha 01 de julio de 2005, el abogado en ejercicio D.T.S., ya previamente identificado, y actuando con el carácter que consta en actas, estampó diligencia mediante la cual apeló del auto de admisión de pruebas emanado por el Juzgado a quo.

Consta en actas que en fecha 19 de octubre de 2006, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL de esta Circunscripción Judicial, dictó auto mediante el cual vista la decisión de fecha 07 de agosto de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual se ordenó la evacuación de la prueba promovida en el particular quinto del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, ordenó oficiar a la Oficina del Equipo Multidisciplinario de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el sentido que elabore la evaluación psicológica promovida.

En fecha 07 de mayo de 2007, la abogada en ejercicio LUZBELY BRICEÑO MORA, ya previamente identificada, actuando en representación del n.A.B., representado por su legítima madre LEANYS DEL VALLE FUENMAYOR DE BRACHO, presentó escrito de Informes ante el juzgado de instancia, mediante el cual alegó:
Que en un primer momento, realizó un resumen cronológico de las actuaciones y las pruebas presentadas en el presente proceso, así como una breve descripción de las que considera más resaltantes.
Que se evidencia de las diversas evaluaciones psicológicas realizadas al n.A.B. por los distintos organismos, han arrojado las mismas consecuencias dejadas a nivel emocional en el niño, que se traduce en altos niveles de ansiedad, siendo importante que el niño continúe en psicoterapia para superar el trauma producido por el hecho ocurrido en el Comercial Rivas C.A., lo que permite ver, que el n.A.B. fue objeto de daño en el patrimonio moral, transgrediéndole sus derechos amparados en la Ley Orgánica de Protección al Niño y del Adolescente.
Que así mismo destaca, que entre los testigos presénciales presentados por la parte actora, todos rindieron declaraciones contestes, acorde con lo ocurrido en el Comercial Rivas C.A., tal como se desprende de los informes transcritos, no incurriendo en contradicciones algunas, mientras que los testigos presentados por la parte demandada, según se evidencian en sus declaraciones, todos han incurrido en contradicciones en cada una de las respuestas dadas, lo que permite captar que no han sido testigos presénciales de los hechos; aunado al hecho que no fueron los mismos testigos presentados en el Procedimiento Administrativo incoado previamente, por ante el C.M.d.P.d.M.J.E.L..
Que no se puede pasar por alto la confesión tácita que la parte demandada hizo al contestar la demanda, al alegar que lo que sucedió en la empresa fue que el ciudadano Jhoandry Urdaneta detuvo al niño al observar las galletas en su bolsillo, con lo que está aceptando el daño moral ocasionado al n.A.B., ya que hubo la retención del mismo, practicando un inventario, y dijeron que es algo normal y rutinario que lo hacen al mes varias veces y con distintas personas, lo cual permite observar claramente la trasgresión de derechos de manera reiterada a la clientela de la Comercial Rivas.

En la misma fecha anterior, la abogada en ejercicio M.T.Z., ya previamente identificada, actuando con el carácter de representante judicial de la Sociedad Mercantil COMERCIAL RIVAS C.A., presentó escrito de informes, bajo los siguientes términos:
Que tal como se evidencia de las actas procesales que conforman la presente causa, en ningún momento o estadio del proceso se ha demostrado que su representada sea responsable del hecho generador del supuesto daño moral demandado, ratificándose en consecuencia todos los argumentos de hecho y de derecho alegados en la contestación de la demanda.
Que puede inferirse de la lectura del libelo de la demanda que no existe nexo de causalidad de daño que haya producido un perjuicio, por cuanto no existe acción alguna que haya ocasionado un perjuicio psicológico que derivase un daño moral ocasionado por algún empleado de su representada hacia el niño que supuestamente ha sido lesionado y en consecuencia no se causó un perjuicio que debe ser reparado amparado en la tutela jurídica que establecen los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.
Que del escrito de pruebas presentado por la parte actora y de los documentos que acompañaron al mismo dentro del lapso legalmente establecido, se desprende el hecho de que varias de las pruebas son manifiestamente impertinentes y en nada prueban la pretensión de la demanda.
Que en el mes de febrero del presente año, fue emitido por el Departamento de psicólogos de los Servicios Auxiliares de la Lopna el respectivo informe de la evaluación solicitada.
Que la progenitora del n.A.B., se ha venido expresando por su hijo, cortándole la expresión de su relación de los hechos, la cual obviamente tampoco coincide con sus versiones anteriores, ya que el niño tiene 12 años, lo cual lo coloca en la preadolescencia y es suficiente edad como para que el mismo pueda dar una explicación de los hechos que se sucedieron, por lo que pareciera que la progenitora no desea que el niño narre los hechos, por cuanto puede dar una versión diferente a la de ella.
Que el incidente suscitado en las instalaciones de su representada, más no causado por alguno de sus empleados, ocasionó cierta perturbación en el niño, pues el mismo manifestó al momento de declarar ante el C.d.P., que sentía temor de ir a ese lugar y recordar lo que todas las personas le gritaban, por lo que ciertamente, jamás ni nunca puede ser aceptable que a un niño se le imputen hechos no comprobados y en una forma intimidatorio, pero desconocen si su grupo familiar, continuó llevándolo a las terapias que siempre le han sido sugeridas por los distintos tratantes del caso.
Que obviamente, no existe daño alguno que no permita al niño, llevar en un futuro una vida normal, únicamente necesita terapia para manejar los niveles de ansiedad que le ha producido el incidente que dio motivos a la presente causa y los cuales pueden presentarse cada vez que el mimo se encuentre sometido a cualquier otra circunstancia parecida.

Consta en actas que en fecha 14 de mayo de 2007, la abogada en ejercicio LUZBELY BRICEÑO MORA, ya previamente identificada y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito de observaciones a los informes, mediante el cual expuso:
Que la parte demandada cuando destaca algunos basamentos doctrinarios, esta aceptando de manera expresa que la Comercial Rivas C.A., a través de uno de sus empleados ocasionó el daño moral al n.A.B..
Que la conducta asumida por el empleado fue ilícita, antijurídica, intencional y excesiva, lo que origina responsabilidades jurídicas al patrono del empleado, máxime por tratarse de un niño, ya que el demandado cometió hechos abusivos contrarios a derecho; así mismo se puede observar la existencia del hecho ilícito, a través del daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño en que ha incurrido la empresa.
Que existe incongruencia y contradicción de los hechos narrados en el libelo de contestación, que permiten deducir la aceptación de los hechos y por ende del daño moral ocasionado al niño.
Que existen pruebas tanto documentales como técnicas, los cuales determinaron el daño psicológico producido al niño, que se traducen en altos niveles de ansiedad, que acarrearon consecuencias a nivel emocional y se realizaron tanto al inicio del Procedimiento Administrativo como ante la vía Jurisdiccional.
Que las testimoniales de la parte actora, todos fueron contestes y congruentes con los hechos narrados en el libelo de la demanda, tal como se puede observar en los informes.
Que las pruebas presentadas por la parte demandada, específicamente en cuanto a la Prueba de Inspección Judicial, fue negada su admisión por considerarla inconducente, y en cuanto a la prueba de Evaluación Psicológica solicitada el Tribunal negó la misma por considerarla Impertinente.
Que la parte demandada, trató de confundir e imputarle a otras personas que solo observaban, el hecho generador del daño que fue la conducta negligente, e ilícita asumida por el empleado para con el niño.

Consta en actas que en fecha 06 de julio de 2007, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia definitiva en el presente proceso, declarando CON LUGAR la demanda que por indemnización de Daño Moral intentado en la presente causa, bajo los siguientes fundamentos:

De lo anterior, se concluye que como resultado de los sucesos acontecidos en la empresa COMERCIAL RIVAS, C.A., el n.A.B., ha sufrido ciertos problemas de tipo emocional, reflejando aún ciertos niveles de ansiedad al ser abordado este tema, sin embargo, según el análisis de los especialistas, el mismo puede haber sido superado las consecuencias sufridas a nivel emocional, recomendándose continuar con terapias psicológicas.

...

Así las cosas, se evidencia que la parte demandante, estima el mismo en la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,00), sin embargo, tomando en consideración que las afecciones emocionales sufridas por el n.A.B., tal como indicó el psicólogo evaluador en su informe, son susceptibles de ser superadas con terapia y orientación, y por cuanto, el daño experimentado, no es capaz de causar trastornos en el desarrollo como persona del niño, es por lo que se estima el mismo en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) que es la cantidad que debe ordenarse a pagar a la parte demandada.

Posteriormente, en fecha 11 de julio de 2007, el abogado en ejercicio D.T.S., ya identificado y actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, estampó diligencia mediante la cual apeló de la sentencia dictada en la presente causa.

III

PUNTO PREVIO

Previo al análisis de la Sentencia definitiva dictada por el Juzgador a quo, es menester de esta Sentenciadora pronunciarse respecto al alegato esbozado por el representante judicial de la parte demandada mediante su escrito de informes, mediante el cual alegó que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en la presente causa debe ser dejada sin efecto, es decir declarada nula por esta superioridad, toda vez que el precitado órgano jurisdiccional carece de competencia por la materia para dictar sentencia en la misma, de conformidad con el criterio sustentado por nuestro m.t. de justicia.

En tal sentido, el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil prevé lo siguiente:

La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

.

El autor R.H.L.R., al referirse al artículo 3 ejusdem, en sus ‘Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil’, establece:

Este principio debe ser entendido con las advertencias siguientes:…b) la jurisdicción y competencia se determinan por la situación de hecho existente al momento de la demanda, más no necesariamente por lo que se afirme en la demanda que es sólo supuesto por lo que el Juez podrá siempre rectificar la errónea definición jurídica dada por el accionante o la errónea estimación del valor de la demanda…

Al referirse a la potestad de juzgamiento, y en este caso a la competencia del órgano jurisdiccional para conocer de una determinada causa, está determinada por la materia, el territorio y la cuantía, de allí que cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma a su vez esta sujeta a la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal.

Tal como lo ha establecido pacíficamente, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, en diferentes decisiones, entre otras, en sentencia número 745, de fecha 10 de noviembre de 2005, comentando el citado artículo, el cual consagra el conocido principio de la perpetuatio jurisdictionis, según el cual la competencia del juez después de iniciada la causa, queda insensible a cualquier cambio sobrevenido de las circunstancias fácticas que la habían determinado (per citationem perpetuatur iurisdictio).

Es por ello que no es razón suficiente, en el caso que se examina, el hecho de que en el transcurso del juicio, la Sala Plena de este Alto Tribunal haya dictado sentencia en fecha 02 de agosto de 2006, como lo señala el representante judicial de la demandada, cambiando el criterio que imperaba para la fecha de interposición de la demanda, y que basado en ese nuevo criterio se debía declarar el a quo incompetente y no debía resolver la apelación sometida a su conocimiento.

Por lo que no erró el Juez de Instancia, arriba citado al declararse competente por la materia para dictar la Sentencia Definitiva en el presente proceso, por cuanto el criterio que imperaba para el momento en que se interpuso la demanda el cual atribuyó la competencia en los tribunales civiles los juicios donde estuvieren involucrados niños o adolescentes con el carácter de demandantes, reservando para la jurisdicción especial de protección del niño y del adolescente, cuando hubieren implicados niños o adolescentes como parte demandada.

En efecto, para el 12 de agosto de 2004, fecha de la interposición de la presente demanda, se encontraba en vigencia el criterio establecido por la Sala Plena del Alto Tribunal de Justicia de fecha 24 de octubre de 2001 (caso: B.E.R. y otros contra Sociedad Anónima Compañía Nacional de Reforestación CONARE), el cual señaló “...una coherente y lógica interpretación del contenido del Parágrafo Segundo del artículo 177 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente implica necesariamente afirmar que no forma parte de la competencia de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente ni de la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal el conocimiento de las demandas de naturaleza patrimonial o del trabajo incoadas por niños o adolescentes...”.

Por tanto, la actuación del juez fue correcta, al atender el principio de la perpetua jurisdicción ya mencionado, manteniendo la competencia a la jurisdicción civil ante quien se tramitó el juicio, pues la competencia se mantiene inmodificable en razón de la situación de hecho existente para el momento de presentación de la demanda, salvo las excepciones previstas en la ley.

En consecuencia, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, resultaba competente para conocer de la acción interpuesta en el presente juicio, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.-ASÍ SE DECIDE.

IV

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Alega la actora que el día 11 de junio de 2004, la ciudadana LEANYS DEL VALLE FUENMAYOR junto con su menor hijo A.B., se dirigieron al establecimiento COMERCIAL RIVAS C.A., a realizar unas compras, y una vez efectuadas las mismas, al dirigirse a la salida para sellar el ticket de compra, el empleado de dicho centro comercial JHOANDRY URDANETA, tomó al niño por el suéter y saco del bolsillo dos paquetes de galletas, las cuales las había adquirido con anterioridad, y le dijo delante de todas las personas que se encontraban en ese momento en el centro comercial, que esas galletas eran del establecimiento y no las había cancelado, manifestándole dicho empleado que iban a hacer un inventario en ese momento para demostrar que las galletas eran de allí, inventario que duró aproximadamente 25 minutos sin poderse comprobar nada, y con tal hecho se atentó contra el buen nombre y reputación de su hijo produciéndose una lesión inevitable en el patrimonio moral, debido a que expuso al menor al menosprecio de la comunidad general.

Posteriormente a tal hecho, el C.d.P. del Niño y del Adolescente, del Municipio J.E.L., en resolución de fecha 14 de junio de 2004, acordó incluir al niño en un programa de asistencia y de rehabilitación preventiva por ser objeto de maltrato verbal, así como ordenó un tratamiento psicológico al niño.

Por todo lo expuesto y alegando lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, es que procedió a demandar a la empresa COMERCIAL RIVAS C.A., para que cancele la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000), más la indexación legal al momento de hacer efectivo el pago.

A su vez, la parte demandada alegó que los supuestos hechos que en apariencia evidencian la ocurrencia de un daño moral a criterio de la parte accionante, no consta efectivamente un hecho generador del daño, pues tal y como lo explica la narración de los hechos es confusa y carece de soporte real de comprobación, así mismo alegó que su mandante no puede ser responsable del supuesto hecho generador del daño, ya que al personal que labora en la empresa sede de su conferente se le capacita en relación al modo de tratar con la clientela y forma de actuación en casos similares, por lo tanto no existe acción alguna que haya ocasionado un perjuicio psicológico, que derivase un daño moral; aunado al hecho que no se puede responsabilizar a la demandada por los dichos y señalamientos de personas del público que se encontraban en la sede de la empresa, pues la misma accionante alega que el ciudadano JHOANDRY URDANETA, únicamente detuvo al niño para que se efectuase un inventario para determinar si las galletas eran de su representada.

Por último señaló que la indexación legal no procede en el presente caso, pues no se está ante una obligación dineraria cuyo monto histórico pudiese ser objeto de devaluación.

V

DE LAS PRUEBAS

De las Pruebas Promovidas por la parte actora.

Con el Escrito Libelar:
Presentó Documental en original, constituida por resolución emanada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L. de fecha 14 de junio de 2004, y posterior dictamen de medidas de protección, emanadas por el referido organismo en fecha 22 de junio de 2004, así mismo solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie al C.M.d.P. del Niño y del Adolescente a los fines que informen si dichos documentos se encuentran en sus archivos y constatar su autenticidad.

En tal sentido, el C.M.d.P. del Niño y del Adolescente, del Municipio J.E.L., respondió mediante oficio número CP-0506-05, en el cual informó al Tribunal que en sus archivos se encuentra el expediente número 391, a nombre de los ciudadanos A.B. y LEANYS FUENMAYOR, por maltrato psicológico y verbal por parte de COMERCIAL RIVAS C.A., hacia el n.A.B., en el cual está contenido el procedimiento administrativo y la medida de protección supra citadas.

En consecuencia, siendo los anteriores documentos Públicos Administrativos, los cuales fueron debidamente ratificados a través de informes, se valoran como medio probatorio en virtud de lo establecido en los artículos 429, 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil, ratificando la valoración efectuada por el Juzgado a quo.-ASÍ SE ESTABLECE.
Presentó Certificación de Partida de Nacimiento del n.A.J.B.F., presentado el día 05 de octubre de 1995.

El anterior medio probatorio, es valorado por esta, por cuanto al ser Copia Certificada de un documento Público, el cual no fue impugnado por la contra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ratificando en consecuencia la valoración efectuada por el Juzgado de Instancia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió la Testimonial Jurada de los ciudadanos:
1. A.R.L.Z..
  
  La anterior testigo evacuó su testimonial en fecha 27 de julio de 2005, de cuyas respuestas a las preguntas realizadas por la promovente se puede resaltar:
  
  Que el viernes 11 de junio del año 2004, siendo viernes aproximadamente a las cinco y cuarto o cinco y veinte en el Comercial Rivas, encontrándose ella en el lugar para hacer unas compras, en ese momento también se encontraba la ciudadana LEANYS, parte actora en el presente proceso. Posteriormente en el momento en que la testigo se encuentra en la caja cancelando, ve que el vigilante del referido centro comercial “jala” al niño por el suéter sacándole unas galletas del bolsillo y dijo “aja te pensáis robar esto, no las piensan cancelar, no tenéis tamaño para lo que estas haciendo”, haciendo esto de una manera muy brusca; posterior al referido hecho, por órdenes del mismo vigilante se procedió a hacer un inventario, del cual se pudo determinar que no hubo ningún robo.
  
  Así mismo, la parte demandada procedió a repreguntar a la citada testigo, destacando que ella presenció el inventario que se realizó porque le llamó la atención que estaban maltratando al niño; Que los empleados del centro comercial fueron los que formaron el alboroto y que habían otras personas comprando en el lugar.
2. L.D.C.A..
  
  La anterior testigo evacuó su testimonial en fecha 27 de julio de 2005, de cuyas respuestas a las preguntas realizadas por la promovente se puede resaltar:
  
  Que en fecha 11 de junio de 2004, día viernes a las cinco y veinte minutos de la tarde, encontrándose ella en el Comercial Rivas comprando algunos productos, en el momento en el que el Trabajador agarró al niño por la franela y le sacó del bolsillo unas galletas, las cuales alzó y dijo “Y esto no lo vas a pagar, te lo vas a robar”, y posteriormente dijo que iban a hacer un inventario para ver si las galletas se las estaba robando, y luego de realizado se constato que las galletas no las había agarrado el niño del comercial.
  
  Así mismo, la parte demandada procedió a repreguntar a la citada testigo, destacando que conoció de los hechos porque se encontraba en el sitio, y observó el momento en el que se realizó el inventario; que vio como el vigilante agarró al niño y le dijo de la galleta, en ese momento su mamá se alteró porque lo estaba llamando ladrón. Así mismo expuso que todos los empleados llamaban al niño ladrón, y los clientes que estaban allí murmuraban y decían cosas.
3. G.S.Q.L..
  
  Este Juzgado Superior, observa de actas que el anterior testigo no fue evacuado en el presente proceso, razón por la cual esta sentenciadora desecha el presente medio probatorio.-ASÍ SE ESTABLECE.
4. E.M..
  
  El anterior testigo evacuó su testimonial en fecha 28 de julio de 2005, de cuyas respuestas a las preguntas realizadas por la promovente se puede resaltar:
  
  Que los hechos ocurrieron un viernes 11 del año pasado, encontrándose el testigo en la caja del Comercial Rivas, cancelando unas compras y al momento de salir, vio que un empleado agarró al niño por el suéter y lo “batuqueaba”, y le metió la mano en el bolsillo y le dijo que no tenía tamaño para lo que estaba haciendo, en ese momento el niño se puso a llorar y decía que lo que le habían sacado lo había comprado afuera, y el empleado le insinuaba que el niño era un ladrón agarrando al niño por el suéter y que iban a hacer un inventario.
  
  Seguidamente la parte demandada procedió a repreguntar al testigo, destacando que escuchó cuando el empleado le metió la mano en el bolsillo del pantalón y le dijo “que no tenía tamaño para lo que estaba haciendo.
5. M.R.B..
  
  El anterior testigo evacuó su testimonial en fecha 28 de julio de 2005, de cuyas respuestas a las preguntas realizadas por la promovente se puede resaltar:
  
  Que el día 11 de junio, en el Comercial Rivas entre las cinco y cinco y media, el testigo se encontraba presente en el lugar porque era una persona contratada para hacerle los servicios de fumigación al local comercial, y luego de realizar su trabajo se quedó conversando con el yerno de G.R. (hijo), que se encontraba en la primera caja, cuando observó que el muchacho de nombre Jhoendry salió de una forma rápida hacia la puerta de salida, deteniendo a un niño diciéndole “porque se robaba la galleta agarrándolo por la parte izquierda de la franela, levantando la galleta diciendo que él se llevaba eso”, y el le comentó al ciudadano con el que conversaba que porque lo trataba así y este le respondió que “a las ratas se trataban así y eso era común en ese negocio, que eso sucedía allí casi siempre; luego el se fue a seguir trabajando en el depósito a continuar con su trabajo.
  
  En consecuencia, del análisis posterior a la declaración de los testigos promovidos por la parte actora, y en vista que las mismas han sido concordantes entre sí, ni se contradijeron, y las mismas ratifican lo afirmado por la demandante en el libelo de la demanda, es que en consecuencia esta Juzgadora Superior le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.
Presentó Documental constituida por Evaluación Psicológica de fecha 11 de agosto de 2004, número C.D.N. 2004-115 y 28 de julio de 2004, número C.P.-0179-04 emanado del Organismo D.N., del menor ya identificado, así mismo solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie al C.M.d.P. del Niño y del Adolescente y al Organismo D.N. a los fines que informen si dichos documentos se encuentran en sus archivos y constatar su autenticidad.

Respecto a este medio probatorio, el C.M.d.P. del Niño y del Adolescente, informó al Juzgado de la causa, que en sus archivos se encuentran los referidos oficios, dirigidos al Director del D.N. y al Consejero de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L., en consecuencia esta Superioridad, aprecia el anterior medio probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 507 ejusdem.-ASÍ SE ESTABLECE.
Presentó Documental constante de acta de exposición del N.A.B., de fecha 16 de junio de 2004, así mismo solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie al C.M.d.P. del Niño y del Adolescente y al Organismo D.N. a los fines que informen si dichos documentos se encuentran en sus archivos y constatar su autenticidad.

Informó el referido instituto, que se encuentran en sus archivos el acta de exposición del n.A.B., de fecha 16 de junio de 2004, emitida por el C.M.d.P. al Niño y al Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., y todos los informes y test, realizados al menor, los cuales reposan en los archivos privados de la psicólogo ANGLENY RONDÓN, y en consecuencia visto el referido informe emanado por un tercero que no es parte en juicio, mediante el cual ratifica las documentales presentadas por la parte, esta Superioridad, les otorga pleno valor probatorio en virtud de lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.
Presentó Documental constante de acta de exposición de los padres del Niño, ciudadanos LEANYS DEL VALLE FUENMAYOR y A.B., de fecha 14 de junio de 2004, así mismo solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie al C.M.d.P. del Niño y del Adolescente y al Organismo D.N. a los fines que informen si dichos documentos se encuentran en sus archivos y constatar su autenticidad.
Presentó Documental constante de acta de exposición la ciudadana A.L., de fecha 16 de junio de 2004, así mismo solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie al C.M.d.P. del Niño y del Adolescente y al Organismo D.N. a los fines que informen si dichos documentos se encuentran en sus archivos y constatar su autenticidad.
Presentó Documental constante de acta de exposición del ciudadano E.M., de fecha 16 de junio de 2004, así mismo solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie al C.M.d.P. del Niño y del Adolescente y al Organismo D.N. a los fines que informen si dichos documentos se encuentran en sus archivos y constatar su autenticidad.

Al respecto, el C.M.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L., en fecha 04 de agosto de 2006, informó al Tribunal que en sus archivos se encuentra el referido expediente, en el cual se encuentran las exposiciones de los ciudadanos LEANYS FUENMAYOR, A.B., A.L. y E.M., de fecha 14 de junio de 2004, los dos primeros y el 16 de junio del mismo año los segundos, este medio probatorio es valorado de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 507 ejusdem.-ASÍ SE ESTABLECE.
Presentó Documental constante de ticket de compra, de la empresa Comercial Rivas C.A., de fecha 11 de junio de 2004 perteneciente a la ciudadana A.L..

Sobre este medio probatorio, esta Juzgadora Superior considera que en virtud que el presente medio probatorio no guarda ningún tipo de relación con lo alegado por las partes ni con los hechos controvertidos, por lo que se desecha el presente por ser el mismo impertinente.-ASÍ SE ESTABLECE.

En el escrito de Promoción de Pruebas:
Promovió la Testimonial Jurada de los ciudadanos A.R.L.Z., L.D.C.A., G.S.Q.L., E.M. y M.R.B..

Este Órgano Jurisdiccional omite pronunciarse nuevamente sobre el presente medio probatorio, ya que fue valorado con anterioridad en el texto de la presente sentencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental constituida por Las Medidas de Protección, de fecha 14 y 22 de junio de 2004, expediente número 391, dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, Municipio J.E.L.d.E.Z., constante de dos folios útiles, y así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicita se oficie al indicado C.d.P. a los fines de que informe si en sus archivos se encuentran tales documentales para constatar la autenticidad de la misma.

Este Órgano Jurisdiccional omite pronunciarse nuevamente sobre el presente medio probatorio, ya que fue valorado con anterioridad en el texto de la presente sentencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental constituida por Evaluación Psicológica de fecha 11 de agosto de 2004, número C.D.N. 2004-115 y 28 de julio de 2004, número C.P.-0179-04 emanado del Organismo D.N., del menor ya identificado, así mismo solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie al C.M.d.P. del Niño y del Adolescente y al Organismo D.N. a los fines que informen si dichos documentos se encuentran en sus archivos y constatar su autenticidad.

Este Órgano Jurisdiccional omite pronunciarse nuevamente sobre el presente medio probatorio, ya que fue valorado con anterioridad en el texto de la presente sentencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental conformada por la Impresión Clínica, de fecha 13 de diciembre de 2004, emanada por el Centro de Atención y Diagnóstico para niños, niñas y adolescentes del Municipio Maracaibo, D.N., en virtud de la orden de tratamiento psicológico al n.A.B., así mismo solicita que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Así mismo, el mencionado organismo informó que el referido oficio fue remitido al ciudadano H.F., en respuesta a la solicitud realizada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L., en el cual requieren colaboración al Programa D.N. en la realización de las evaluaciones necesarias al N.A.B., las cuales fueron realizadas por la Psicólogo que para entonces laboraba en ese centro, y los cuales concluía que el niño presentaba indicadores de ansiedad como respuesta al maltrato verbal del que fue objeto, aunado al comportamiento de evitación al sitio relacionado con el trauma, ya que presentaba preocupación por la posibilidad de ser nuevamente sometido a la misma situación, por lo cual recomendó continuar con psicoterapia a fin de disminuir los síntomas.

En consecuencia, esta Juzgadora observa, que tal como valoró el Tribunal de Instancia, que los anteriores documentos, al ser un instrumento privado emanado por un tercero que no fue parte en el juicio, y una vez ratificada mediante la prueba de informes es que se aprecia su valoración de conformidad con lo establecido con los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental conformada por la Evaluación Psicológica, de fecha 28 de enero de 2005, emanado por el Instituto de Resocialización Psiquiátrica Zulia, así mismo solicita que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Al respecto, mediante comunicación de fecha 27 de julio de 2005, el referido instituto, informó al Juzgado a quo que en sus archivos que cursan por ante el consultorio de la Psicólogo Angleny Rondón, si se encuentra el oficio de fecha 28 de enero de 2005, atendiendo a que era el Instituto más cercano al domicilio del n.A.B., para llevarle a cabo el seguimiento tomando en cuenta las evaluaciones psicológicas de fechas 11 de agosto y 13 de diciembre de 2004, emanadas del Centro de Atención y Diagnóstico para Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, D.N.; esta Superioridad, les otorga pleno valor probatorio en virtud de lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental constituida por los Récipes de Consultas, de fecha 18 de febrero, 29 de marzo y 29 de abril de 2005, emanados por el Instituto de Resocialización Psiquiatrita Zulia, del n.A.B., así mismo solicita que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.
Promovió Documental conformada por el Informe Psicológico de fecha 19 de mayo de 2005, emanado por el Instituto de Resocialización Psiquiátrica Zulia, del n.A.B., así mismo solicita que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

En tal sentido, mediante la comunicación emanada en fecha 27 de julio de 2005 por el referido instituto, informó que los récipes de las consultas supra citados efectivamente se encuentran en dichos archivos privados así como el informe Psicológico de fecha 19 de mayo de 2005, el cual contiene los resultados de la Evaluación Síntesis Diagnóstica y las recomendaciones, en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio en virtud de lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental conformada por el Acta de Exposición del N.A.J.B.F., de fecha 16 de junio de 2004, así mismo solicita que se oficie al C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Este Órgano Jurisdiccional omite pronunciarse nuevamente sobre el presente medio probatorio, ya que fue valorado con anterioridad en el texto de la presente sentencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental conformada por el Acta de Exposición de los padres del menor, ciudadanos Leanys del Valle Fuenmayor y A.B., de fecha 14 de junio de 2004, así mismo solicita que se oficie al C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Este Órgano Jurisdiccional omite pronunciarse nuevamente sobre el presente medio probatorio, ya que fue valorado con anterioridad en el texto de la presente sentencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental constituida por el acta de exposición de la ciudadana A.L.d. fecha 16 de junio de 2004, así mismo solicita que se oficie al C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Este Órgano Jurisdiccional omite pronunciarse nuevamente sobre el presente medio probatorio, ya que fue valorado con anterioridad en el texto de la presente sentencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental constituida por el acta de exposición del ciudadano E.M.d. fecha 16 de junio de 2004, así mismo solicita que se oficie al C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Este Órgano Jurisdiccional omite pronunciarse nuevamente sobre el presente medio probatorio, ya que fue valorado con anterioridad en el texto de la presente sentencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental conformada por la denuncia efectuada por tres empleados del Comercial Rivas C.A., de fecha 07 de diciembre de 2004, oficio número 005-2005, así mismo solicita que se oficie al referido organismo a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Sobre este medio probatorio, esta Juzgadora Superior ratifica la decisión tomada por el Juzgado a quo, en virtud que tal medio probatorio no guarda ningún tipo de relación con lo alegado por las partes ni con los hechos controvertidos, por lo que se desecha el presente medio probatorio por su impertinencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental conformada por la C.d.B.C. de fecha 09 de junio de 2005, emanada por la Escuela Básica M.A., Municipio J.E.L.d.E.Z., así mismo solicita que se oficie al referido instituto a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Al respecto, esta Sentenciadora Superior considera que si bien dicha documental fue ratificada mediante la prueba de informes por el instituto que emitió dicho instrumento, de su análisis se desprende que nada aporta al conflicto esgrimido en actas, en virtud que tal medio probatorio no guarda ningún tipo de relación con lo alegado por las partes ni con los hechos controvertidos, por lo que se desecha el presente medio probatorio por su impertinencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental conformada por la Constancia de participación en diferentes campeonatos de fecha 09 de junio de 2005, emanada por la Escuela Básica M.A., Municipio J.E.L.d.E.Z., así mismo solicita que se oficie al referido instituto a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Al respecto, esta Sentenciadora Superior considera que si bien dicha documental fue ratificada mediante la prueba de informes por el instituto que emitió dicho instrumento, de su análisis se desprende que nada aporta al conflicto esgrimido en actas, en virtud que tal medio probatorio no guarda ningún tipo de relación con lo alegado por las partes ni con los hechos controvertidos, por lo que se desecha el presente medio probatorio por su impertinencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió Documental conformada por C.d.P.V. de la Comunidad Educativa, Escuela Básica M.A., Municipio J.E.L.d.E.Z., de fecha 09 de junio de 2005, así mismo solicita que se oficie al referido instituto a fin de verificar si en sus archivos reposa tal documental y constatar su autenticidad.

Al respecto, esta Sentenciadora Superior considera que si bien dicha documental fue ratificada mediante la prueba de informes por el instituto que emitió dicho instrumento, de su análisis se desprende que nada aporta al conflicto esgrimido en actas, en virtud que tal medio probatorio no guarda ningún tipo de relación con lo alegado por las partes ni con los hechos controvertidos, por lo que se desecha el presente medio probatorio por su impertinencia.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió la confesión tácita de la parte demandada, por cuanto en su escrito de contestación de la demanda, acepta como ciertos todos los hechos narrados en el libelo de demanda.

En tal sentido, es de observar que los alegatos empleados por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en ningún momento se puede deducir una confesión espontánea de los hechos indicados por la parte actora, por cuanto es referido siempre de dicho escrito que niega y contradice los alegatos esbozados por la demandante, razón por la cual no se constituye una confesión espontánea tal como lo intenta hacer ver la parte.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió la documental constituida por el Ticket de compra emitido por el Comercial Rivas C.A., de fecha 11 de junio de 2004.

Si bien el presente medio probatorio documental es un instrumento privado emanado por las partes, el cual no fue impugnado por la contraparte, el mismo no demuestra nada respecto a lo pretendido por la actora, pues con el mismo la actora lo aportó como medio para demostrar que ese día realizó sus compras acompañado con su menor hijo, y del análisis del referido ticket de compra se demuestra que no hay ningún dato que identifique a la persona que realizó la compra, razón por la cual, esta Superioridad desecha el presente medio probatorio en virtud que nada demuestra.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió la documental constituida por el Récipe de Consulta de fecha 06 de junio de 2005, emanado por el Instituto de Resocialización Psiquiátrica Zulia, del n.A.B., así mismo solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se oficie al referido instituto a los fines de constatar la autenticidad del mismo.

Al respecto, no consta en actas que el referido instituto psiquiátrico haya ratificado mediante la prueba de informes el contenido de tal récipe, razón por la cual, la anterior documental al ser un documento privado, emanado por un tercero ajeno a la causa, al no haber sido ratificado válidamente mediante la prueba de informes, en virtud de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio.-ASÍ SE ESTABLECE.

La parte demandada a su vez, promovió mediante su escrito de pruebas:
Promovió de conformidad con lo pautado por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se oficie al Director del D.N., a los fines que se sirva remitir copia de las evaluaciones realizadas al n.A.B., e informe si luego de la evaluación se ha continuado con la orientación ordenada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., en oficio emitido en fecha 28 de julio de 2004, signado con el número CP-0179-04.

De la prueba anterior, el mencionado organismo dio respuesta a la prueba de informes, mediante comunicación de fecha 11 de mayo de 2006, en el cual consta que el n.A.B., no aplicó las pruebas psicológicas, debido a que recopiló los datos del caso, resaltando el hecho que la naturaleza del Programa D.N. no abarca tratamientos sino solo el abordaje y evaluación de los casos, por lo que una vez determinado lo anterior esta Superioridad le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido de conformidad con lo establecido con los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió de conformidad con lo pautado por el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se oficie al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio J.E.L.d.E.Z., a los fines de que la psicólogo LUZBETTY BLANCO, se sirva remitir copia de las pruebas realizadas al n.A.B., e informe cuales fueron los parámetros para realizar la evaluación que determinó los resultados y las recomendaciones explanadas en ella en oficio emitido por su persona en fecha 11 de agosto de 2004.

En tal sentido, el organismo oficiado, dio respuesta en fecha 04 de agosto de 2005, mediante el cual informó que la psicóloga LUZBETTY BLANCO, no presta sus servicios profesionales en el C.d.P. del Niño y Adolescente sino a la institución D.N., y su participación en el caso obedece a la solicitud de ese órgano para realizar la evaluación psicológica, obteniendo como respuesta un oficio remitido por su persona, en el cual se notificaba que el N.A.B., había sido evaluado y se concluyó que el mismo presentaba indicadores de ansiedad como respuesta al maltrato verbal sufrido, de igual manera informó que no existe información referente a cuales fueron los parámetros utilizados para realizar la evaluación, por lo que una vez determinado lo anterior esta Superioridad le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido de conformidad con lo establecido con los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos:
1. B.L..
  
  La anterior testigo evacuó su testimonial en fecha 09 de agosto de 2005, de cuyas respuestas a las preguntas realizadas por la promovente se puede resaltar:
  
  Que ella se encontraba el día 11 de junio del año 2004 en la sede del Comercial Rivas, haciendo unas compras y cuando ella se encontraba por los pasillos escuchó un alboroto, por lo que se acercó a las cajas y estaba una señora con un escándalo inmenso, diciendo muchas groserías y decía que ella no era ninguna ladrona ni su hijo tampoco y en ese momento no escuchó a ninguno de los empleados llamar a la señora o al niño ladrón.
  
  Seguidamente la parte actora procedió a repreguntar al testigo, destacando que se encontraba cerca de las cajas y que en el momento no presenció que se efectuara ningún inventario, ni observó la actitud del empleado para con el niño.
  
  En tal sentido, del análisis de la declaración formulada por la testigo, es de destacar que la misma admitió que al momento de suscitarse los hechos ella se encontraba en los pasillos cuando escuchó el alboroto y de ahí fue que se dirigió a la zona de las cajas lugar donde supuestamente sucedieron los hechos, lo que lleva a la convicción a esta Jurisdicente que se evidencia una contradicción con lo declarado por esta testigo en relación con lo alegado por la parte demandada quien afirmó que la discusión se efectuó al salir del establecimiento, razón por la que se debe desechar la presente testimonial.-ASÍ SE ESTABLECE.
2. I.A..
  
  La anterior testigo evacuó su testimonial en fecha 09 de agosto de 2005, de cuyas respuestas a las preguntas realizadas por la promovente se puede resaltar:
  
  Que el día 11 de junio de 2004, se encontraba ella en la sede del Comercial Rivas, y cuando se disponía a cancelar en la caja, se presentó un problema que le llamó la atención, una señora que iba acompañada de otra y unos niños, y al niño varón que llevaba una galleta, uno de los empleados se la quitó y le dijo a la señora que si ella había pagado esas galletas, al momento que ella se alteró y empezó a discutir diciendo que ella no era una ladrona, así mismo nunca escuchó a empleados de dicho comercial llamar al niño o la señora ladrón.
  
  Seguidamente la parte actora procedió a repreguntar al testigo, destacando que los hechos ocurrieron pasadas las cinco de la tarde, que el empleado lo único que le decía a la señora era que si no había cancelado las galletas para que las cancelara, y que no sabe si realizaron el inventario alegado, y que conoce al muchacho que retuvo al niño con las galletas, que se llama Jhoandry.
  
  Sobre la presente testigo, observa esta Sentenciadora que la misma ha incurrido en una contradicción lo que supone la falta de veracidad de tal declaración, debido a que en un primero momento al ser repreguntada por la parte actora, alegó que el empleado no retuvo al niño, si no que le decía a la madre que pagara las galletas y posteriormente afirmó conocer al empleado JHOANDRY, y que fue este el que detuvo al niño, razón por la cual vista la contradicción presente en la presente declaración se desecha la presente testimonial.-ASÍ SE ESTABLECE.
3. H.M..
  
  El anterior testigo evacuó su testimonial en fecha 09 de agosto de 2005, de cuyas respuestas a las preguntas realizadas por la promovente se puede resaltar:
  
  Que el día 11 de junio de 2004, encontrándose él en la sede del Comercial Rivas realizando unas compras, observó cuando estaba dispuesto a irse que una señora estaba peleando en voz alta con los cajeros, aparentemente porque dicha señora se encontraba con un niño de 9 o 10 años, el cual llevaba un paquete de galletas en el bolsillo, entonces el cajero sin ninguna mala intención le dijo que pagara las galletas entonces la señora se alteró y formó un pleito en voz alta, pero que nunca escuchó que se le haya maltratado al niño o que se le llamara ladrón.
  
  Seguidamente la parte actora procedió a repreguntar al testigo, destacando que los hechos ocurrieron entre las cinco y media y seis de la tarde, que observó fue que el empleado le dijo a la mamá que tenía que cancelar el paquete y que se suponía que el empleado realizó un inventario.
  
  Sobre el presente testigo, observa esta Sentenciadora que el misma ha incurrido en una contradicción lo que supone la falta de veracidad de tal declaración, debido a que en un primero momento alegó el testigo que desconoce que se haya realizado algún inventario y posteriormente se contradice al señalar que el inventario se realizó de inmediato, razón por la cual vista la contradicción presente en la presente declaración se desecha la testimonial.-ASÍ SE ESTABLECE.
4. W.M..
  
  El anterior testigo evacuó su testimonial en fecha 27 de septiembre de 2005, de cuyas respuestas a las preguntas realizadas por la promovente se puede resaltar:
  
  Que el día 11 de junio de 2004, encontrándose él en la sede del Comercial Rivas a eso de las cinco y media o seis, y que encontrándose ahí le llamó la atención un escándalo que había en una caja por el asunto de cancelar unas galletas, que el empleado de allí le preguntó si las había cancelado. Que en ningún momento observó que algún empleado del comercial haya llamado al niño o a la madre ladrón.
  
  Seguidamente la parte actora procedió a repreguntar al testigo, destacando que no observó si efectivamente realizaron el inventario mencionado en actas, que no sabe a ciencia cierta la hora que ocurrieron los hechos, pero que el estuvo en el local entre las cinco y media y seis.
5. R.M..
  
  Este Juzgado Superior, observa de actas que el anterior testigo no fue evacuado en el presente proceso, razón por la cual esta sentenciadora desecha el presente medio probatorio.-ASÍ SE ESTABLECE.
6. A.H..
  
  La anterior testigo evacuó su testimonial en fecha 10 de agosto de 2005, de cuyas respuestas a las preguntas realizadas por la promovente se puede resaltar:
  
  Que el día 11 de junio de 2004, ella se encontraba en la sede del Comercial Rivas realizando unas compras, cuando escuchó un escándalo, por lo que se acercó a ver que era lo que sucedía y escuchó a una señora discutiendo y diciendo que ella no era ninguna ladrona y que el niño tampoco lo era; que mientras duró el conflicto nunca escuchó que los empleados llamaran al niño o a la señora ladrón.
  
  Seguidamente la parte actora procedió a repreguntar al testigo, destacando que los hechos ocurrieron aproximadamente un cuarto para las seis o cinco y media, que la discusión se produjo por unas galletas que el niño llevaba y no había cancelado; que no sabe si se realizó un inventario para verificar si las galletas las había cancelado o no y que no observó quien fue el empleado que detuvo al niño.
  
  En consecuencia, del análisis posterior a la declaración de los testigos promovidos por la parte demandada, y por cuanto en virtud de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y en vista que no se puede corroborar la declaración dada por este testigo con los otros en virtud que los mismos fueron desestimados por esta Superioridad, razón por la cual la sola declaración de un testigo nada aporta al mérito de la causa.-ASÍ SE ESTABLECE.
Solicitó la elaboración de una evaluación psicológica al n.A.B., por los psicólogos del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección del Niño y Adolescente del Estado Zulia.

Tal medio probatorio, fue evacuado por el Departamento de Psicología de Servicios Auxiliares de LOPNA, adscrito a la División de Servicios Judiciales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante oficio número 126-07, de fecha 16 de marzo de 2007.

La referida evaluación concluyó que:

6. CONCLUSIONES:

Niño de 12 años y 4 meses de edad cronológica, con funcionamiento intelectual promedio; Rasgos de personalidad introvertida. Emocionalmente con dificultades para manejar la ansiedad.

Es importante señalar que han transcurrido más de dos años luego del incidente que hace que Alexander en este momento sea evaluado psicológicamente, por lo que si el mismo ha recibido ayuda psicológica, puede haber superado las consecuencias acarreadas en el área emocional, sin embargo cabe destacar que aún refleja ciertos niveles de ansiedad al ser abordado este aspecto con el niño, lo que sugiere que debe continuar recibiendo ayuda en esta área.

7. RECOMENDACIONES:

• Debido a que Alexander evidencia altos niveles de ansiedad relacionados con el incidente que experimentó hace dos años, se sugiere que asista a terapia psicológica individual y privada, para trabajar esta área.

• Orientación familiar a los padres para que puedan hacer un manejo asertivo de la situación y puedan apoyar al niño positivamente en su proceso de ayuda.

Esta Juzgadora le otorga a esta prueba, pleno valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.-ASÍ SE ESTABLECE.

VI

MOTIVOS PARA DECIDIR

Visto y analizado los extremos en los cuales quedó trabada la litis, así como los elementos probatorios traídos y evacuados en juicio, para decidir, este Tribunal Superior toma las siguientes consideraciones:

El motivo de la controversia trata de la pretensión de la parte actora de que le sean indemnizados los DAÑOS MORALES ocasionados por un hecho ilícito acaecido en virtud del maltrato verbal que sufriera su menor hijo A.J.B., por parte del empleado de la Sociedad Mercantil COMERCIAL RIVAS C.A.

En este sentido, nuestra norma sustantiva consagra el resarcimiento del daño en su artículo 1.185 del Código Civil cuando establece que, “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo."

Partiendo de esta vertiente se hace necesario definir lo que se entiende en nuestra legislación como daño.

Así, daño como concepto genérico, es el perjuicio de toda índole y, con traducción económica en definitiva en el mundo jurídico, el daño puede provenir del dolo, de la culpa o del caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad entre el autor y el efecto.

En tal sentido, el ilustre doctrinario G.C., citado en la obra Indemnización de Daños y Perjuicios, recopilación de autores venezolanos, editados por Ediciones Fabreton, Caracas-Venezuela, 2001, Pág. 7, define al daño en sentido amplio como:

…toda suerte de mal, sea material o moral. Como tal proceder suele afectar a distintas cosas o personas, o de diferentes maneras, es habitual también el empleo de pluralizado: daños. Más particularmente, el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o bienes…

A su vez el concepto de daños y perjuicios constituye uno de los principales en la función tutelar y reparadora del derecho, ambos se complementan, ya que todo daño constituye un perjuicio y todo perjuicio deviene de un daño.

En el sistema jurídico venezolano, el resarcimiento del daño se configura dentro de la prestación (voluntaria o no) de un equivalente pecuniario. Es una forma de sanción de carácter dineraria que se le impone al que ha ocasionado el daño, debido a que es imposible localizar el hecho, y solo por intermedio de la reintegración dineraria es que puede quedar reparado el daño.

Para que prospere la indemnización de los daños se tiene que demostrar la ocurrencia de un hecho el cual debe tener una naturaleza ilícita, este Hecho Ilícito nace de la concurrencia de tres elementos: la culpa, el daño y el nexo causal o relación de causalidad entre los dos primeros.

Algunos autores definen los hechos ilícitos como las acciones u omisiones culposas que causan daño y que son prohibidas por el ordenamiento jurídico positivo. El carácter de ilicitud es fundamental para la determinación del hecho ilícito.

El hecho ilícito ocurre cuando una persona denominada agente, causa por sus acciones un daño a otra, denominada víctima, violando conductas o normas de conductas preexistentes, supuestas y tuteladas por el ordenamiento jurídico positivo.

El efecto fundamental del hecho ilícito es hacer surgir para el agente una situación de responsabilidad civil frente a la víctima, en tal sentido, corresponde determinar la existencia o no del hecho ilícito alegado por el actor, a fin de determinar la responsabilidad civil del demandado de autos.

En tal sentido cuando se pretende el resarcimiento de daños, se debe especificar qué tipo de perjuicio se procuran en reparación, por lo que al no especificarse lo que realmente se pretende, no se podría descifrar a qué tipos de daños se pretende referir.

La base de esta exigencia se encuentra en que el objeto de las demandas por indemnización de daños es obtener el pago de una suma de dinero equivalente a la reparación de los perjuicios ocasionados por la acción dañosa, por lo que sería imposible apreciar la indemnización que se reclama, si no se le hiciera conocer determinantemente cada daño sufrido, y todos y cada uno de los perjuicios que se pretende haber sido ocasionado por ello; tales razones deben ser expuestas en su totalidad en el libelo.

Así mismo, respecto al Daño Moral, es de determinar que esta acción constituye la búsqueda de la indemnización de los daños que se inflingen a una persona natural en sus intereses morales, psíquicos o emocionales tutelados por la Ley, a través de una indemnización económicamente estimada, y en tal sentido, se considera oportuno traer a colación, la definición que sobre el daño moral dimana de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 131, de fecha 26 de abril del 2000, bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., así:

El daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica

.

Del mismo modo, se debe traer como referencia la definición que, en su obra “CURSO DE OBLIGACIONES”, Caracas-Venezuela, 1986, pág. 143, presenta el tratadista venezolano Dr. E.M.L., en la forma siguiente:

Consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona

.

Es menester precisar, que la acción por daños morales deriva de las disposiciones legales contenidas en el Código Civil en su artículo 1.185 ya citado en concordancia con lo establecido en el artículo 1.196 ejusdem, así como el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es evidente que se trata de un derecho constitucional consagrado legalmente y que al encontrarse una persona sufre los presupuestos calificatorios del daño moral, tiene la capacidad de intentar una acción prudencial y esencialmente legal para hacer valer la reparación o subsanación a la que tendría derecho.

Para instruir la anterior apreciación, resulta oportuno puntualizar el contenido del artículo 1.196 del Código Civil, que expresamente establece:

“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente, conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

De conformidad con el precepto legal ut supra citado, la obligación de reparación se extiende no solo al daño material causado por el acto ilícito, sino también al daño moral que resulte de la actividad lesiva del responsable de la situación fáctica del evento dañoso, y en interpretación a dicho artículo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 278 de fecha 10 de agosto del 2000, con ponencia del Magistrado Dr. F.A., ha sentado que:

“(...) el artículo 1196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo. Asimismo, el artículo en comento dice “puede” y en este sentido el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil autoriza al juez para obrar según su prudente arbitrio consultando lo mas equitativo, justo o racional, y, por lo tanto, está autorizado para conceder la indemnización o forma de reparación que considere conveniente sin que tal indemnización tenga que ser necesariamente de contenido patrimonial y ello, desde luego, porque el daño no es material, sino moral…”

Asimismo, la mencionada Sala en sentencia Nº 340, de fecha 31 de octubre del 2000, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A., con relación a la probanza del daño moral establece:

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que la sentencia recurrida se encuentra viciada por incurrir en error de interpretación del artículo 1.196 del Código Civil, cuando estableció diferencias respecto de los daños morales que requieren probanza.

Dispone el artículo 1.196 del Código Civil, que: (…).

Dicha norma establece como supuesto jurídico para dar lugar al nacimiento de la obligación de reparar el daño, la ilicitud del acto que lo causa. En el caso del daño moral, éste debe atentar contra los intereses de afección: el honor, la honestidad, la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal, afecciones legítimas, etc.

Ahora bien, respecto del aspecto discutido por el formalizante sobre la probanza de los daños morales, esta Sala de Casación Civil ha expresado de manera reiterada, desde sentencia de fecha 10 de octubre de 1991, que lo único que debe demostrarse plenamente en una reclamación por daño moral es el hecho generador o sea, “…el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama…”

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Por consiguiente, una vez determinados los requisitos de procedencia para la reparación del Daño Moral y sobre los requisitos necesarios para la existencia del Hecho Ilícito en el caso in comento, en aplicación del Artículo 1.185 del Código Civil, es de establecer si tales supuestos se encuentran enmarcados en el presente proceso y en tal sentido:
Acto ilícito, doloso o culposo: La ilicitud en un sentido amplio se puede definir como lo prohibido por la ley a causa de oponerse a justicia, equidad, razón o buenas costumbres; Lo ilícito puede violar la ley positiva, la moral o la religiosa, pero sólo en el primer caso surgen efectos de trascendencia para el Derecho, que puede acoger asimismo normas morales y religiosas, tal como lo define el autor M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales

Del análisis del expediente y lo alegado por el actor, así como de los elementos probáticos aportados por las partes se desprende, que el empleado de la Sociedad Mercantil Comercial Rivas C.A., ciudadano Jhoandry Urdaneta, retuvo al n.A.B., sacándole de su bolsillo una galletas, indicando que no tenía tamaño para lo que estaba haciendo y que si no pretendía pagar las galletas, aduciendo que se las había robado, y que posterior a un inventario realizado se pudo demostrar que las mismas no habían sido tomadas de la sede del comercial, hecho este ocurrido frente a una gran cantidad de personas acusando al niño y exigiéndole que cancelara las galletas, hechos estos demostrados con los testigos evacuados en el presente proceso, por lo que con esto se demuestra la ilicitud de las actuaciones realizadas por el ciudadano Jhoandry Urdaneta.-ASI SE DECIDE.
Daño: El segundo elemento constitutivo de la responsabilidad extracontractual, está constituido por el daño. Es evidente que para que se pueda hablar de resarcimiento, ha de haberse producido un daño entendido este como toda pérdida, disminución o menoscabo económico o moral sufrido por un sujeto de derecho.

En el presente caso se pretendió demostrar el daño producido a través de los estudios médicos y evaluaciones psicológicas practicadas previas al juicio y muy especialmente es de tomar en consideración la evaluación psicológica practicada al n.A.B. promovida por la parte demandada, de la cual se pudo concluir que si bien han transcurrido más de dos años luego del incidente que hace que el niño sea evaluado psicológicamente, por lo que si el mismo ha recibido ayuda, puede haber superado las consecuencias acarreadas en el área emocional, sin embargo, destaca que aún refleja niveles de ansiedad al ser abordado el tema, por lo que sugiere que debe continuar recibiendo ayuda en esta área; por lo que de los hechos suscitados en la sede del Comercial Rivas C.A., los cuales afectaron al n.A.B., este sufrió problemas de tipo emocional, destacando niveles de ansiedad los cuales pueden ser superados a través de terapias psicológicas.

En consecuencia de todos los hechos alegados por el actor, este Órgano Jurisdiccional considera que una vez que de las pruebas se pudo demostrar que al n.A.B. como consecuencia del hecho acaecido en la sede del COMERCIAL RIVAS, al mismo se le ocasionó un daño, reflejado en los niveles de ansiedad que manifiesta el menor.-ASI SE DECIDE.
Relación de causalidad: El otro elemento necesario para concretar la obligación de resarcimiento, es la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el resultado dañoso.

Respecto a este Tercer requisito es de señalar, que una vez determinado por esta Superioridad que producto de los actos generados por el empleado de la empresa demandada al n.A.B. e igualmente se pudo constatar de los estudios psicológicos que se le realizaron al menor el daño producido tal como se señalara con anterioridad en el texto de la presente sentencia, es por lo que haciendo una concatenación de los medios probatorios evacuados y valorados en el presente proceso es que quedó demostrada la relación de causalidad entre el daño producido y el acto ilícito culposo generador del daño emanado por el empleado de la Sociedad Mercantil demandada.-ASÍ SE DECIDE.

Así mismo, es menester para esta Sentenciadora, tratar respecto a LA RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA DEMANDADA, visto que la actora pretende una indemnización por parte de la empresa COMERCIAL RIVAS C.A., en consecuencia del acto ilícito y daño ocasionado producido por uno de sus empleados, en virtud de la responsabilidad civil del dueño o principal por el hecho ilícito del sirviente o dependiente supuesto que está previsto claramente en el artículo 1.191 del Código Civil, que dicho artículo textualmente reza:

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado

En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18 de noviembre de 1998, lo siguiente:

...La responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, en la cual existe una presunción, en este caso iure et de iure, de culpabilidad que afecta al principal o dueño, esto en función de que por parte de éste existe ‘una obligación de resultado la cual es, obtener mediante el constante ejercicio de la autoridad que el dependiente en el cumplimiento de su encargo recibido no incurra en culpa. Se explica así por qué cuando la víctima prueba la culpa del dependiente, prueba la culpa del principal.

(J.M.O., Responsabilidades Civiles Extracontractuales, pág. 123 y ss).

Lo que determina la responsabilidad del principal por los ilícitos cometidos por sus dependientes será, por una parte, la existencia de un vínculo de autoridad o dependencia, en función del cual aquél se vea en la posición de vigilante de los actos que éste desempeñe, en tanto esa persona se encuentra bajo su cargo por su escogencia y es su obligación vigilarlo. Y por otra parte, por la circunstancia de que el dependiente al cometer el ilícito de que se trate se halle en el ejercicio de las funciones que le fueran encomendadas, o que sean del normal desarrollo de sus labores.

Por otra parte, cabe observar que el régimen de la culpa se ve alterado en estos tipos de responsabilidad especial, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la Ley la presume, pero esta presunción debe cumplir para su procedencia con ciertos requisitos establecidos por la propia Ley. En el caso de la responsabilidad del dueño o principal, tenemos que debe demostrarse la condición de dependiente del sujeto que ocasiona el daño, por una parte, y por otra, debe dejarse establecida la culpa de éste, ya que si bien es cierto que en estos supuestos existe una presunción de culpa, esto sólo se refiere al principal o dueño, más no al agente directo del daño, es decir, al dependiente, por ello, sí se exige la carga por parte de la víctima de demostrar la culpa de éste, luego de lo cual operará la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, la cual en efecto no exige prueba.

En el sentido apuntado se cita la opinión del profesor J.M.O., que sobre el particular comenta:

...Para poder accionar contra el principal, tanto en virtud del artículo 1.191 C.C. como en virtud del artículo 1.186 del C.C. se requiere demostrar conforme el derecho común que el dependiente incurrió en culpa. Esta condición es requerida de modo expreso por ambas disposiciones. Conforme al sistema seguido por nuestro Código Civil (artículo 1.186) para que pueda afirmarse la culpa del dependiente es necesario además que ésta sea imputable…”

Por lo tanto y en aplicación del criterio antes expuesto y en análisis de los elementos probados en juicio es que se puede determinar que el ciudadano JHOANDRY URDANETA, quien fue el sujeto que ocasionó el hecho ilícito y este tal como lo alegó la actora y posteriormente ratificó la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, presta sus servicios en la empresa demandada, y por lo que quedó demostrado la relación de dependencia con la referida, quien para el momento en que el hecho demandado en actas ocurrió el mismo se encontraba en el ejercicio de sus funciones.

Por todo esto es que se determina la responsabilidad de la empresa demandada, COMERCIAL RIVAS C.A., de las actividades o daños que fueron ocasionados por su dependiente en el ejercicio de las funciones en que fue empleado y asignado, razón por la cuál este sentenciador declara que la empresa demandada es completamente responsable del hecho ilícito ocasionado por su trabajador.-ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a los daños morales condenados a reparar, es preciso reseñar lo que al respecto dijo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19-09-96, jurisprudencia esta reiterada en múltiples oportunidades por el actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

“...lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris reclama...Probado que sea el hecho generador lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien (...)

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley, analizando la importancia del daño, al grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma identidad, por la distintas razones que pueden influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

Por lo que una vez visto lo anterior, se evidencia en actas que una vez que del informe psicológico practicado por los Servicios Auxiliares de LOPNA al n.A.B., los cuales concluyeron que si bien a la fecha persistían los síntomas de ansiedad producidos por el hecho generador del daño, los mismos son superables con terapias y orientación, los cuales no entorpecen el desarrollo social y como persona del niño, razón por la cual, al quedar al prudente arbitrio del Juez de la causa establecer la escala de sufrimiento moral sufrido por el menor y una vez realizado un proceso lógico de los hechos acaecidos es que esta Sentenciadora Superior ordena a la parte demandada a cancelar la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f 50.000.00) o su equivalente en el antiguo signo monetario.

Así las cosas, y en virtud de lo anteriormente expuesto y vista la procedencia de la reparación del daño moral ocasionado al n.A.B., en virtud que fue a este a quien se le produjo el daño cuya indemnización solicita, es que tomando en consideración los principios establecidos en la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, especialmente al principio del interés superior del niño es que esta Sentenciadora Superior con el fin de garantizar la satisfacción de sus derechos y necesidades primordiales, ratifica la sentencia de instancia al establecer que las cantidades condenadas a pagar, sean depositadas en una cuenta bancaria a nombre del niño a los fines de que las mismas estén disponibles para sufragar los gastos de educación, vestido y alimentos.-ASÍ SE DECIDE.

Como quiera que la parte actora solicitó en la oportunidad conferida por la ley para ello la corrección monetaria o la indexación correspondiente a las cantidades de dinero condenadas a pagar; este Tribunal Superior se acoge al criterio emanado por el Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia reiterada dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de abril de 2000, mediante la cual decretó:

Evidencia esta Sala de Casación Civil que en el fallo recurrido se ordena indexar el monto del daño moral, al cual fue condenada la empresa a cancelar al trabajador.

El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de las afecciones que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen, el daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

El Código Civil, en el artículo 1.196, establece la obligación de reparar el daño moral causado por el hecho ilícito y establecer que 'el juez puede acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada'.

En relación con la corrección monetaria, la doctrina expresa que la inflación no afecta a la víctima en su personalidad moral o espiritual, en sus afectos o sentimientos, y queda sujeta a la fijación del Juez en la sentencia. Según estos comentarios, el patrono no es un deudor moroso en el resarcimiento del daño moral que acuerde al Juez, pues antes de la sentencia no existe ningún pago incumplido por este concepto.

Por lo tanto, ha sido criterio de esta Sala, y que hoy se reitera, que “la indexación o corrección monetaria rige solamente para el pago de las prestaciones sociales debidas al trabajador al momento de la terminación del contrato, lo cual excluye la indexación por daño moral”.

Por lo que para decidir señala esta Juzgadora, que en la presente, se condenó a pagar lo referente a un daño moral, y dicho daño es producto de la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona, por lo que es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica y tal como ha establecido la jurisprudencia patria supra transcrita, dicha valoración económica al ser una cuantificación actual no es susceptible de corrección económica.-ASI SE DECIDE.

Razón por lo cual, en consecuencia esta Sentenciadora Superior RATIFICA la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 06 de julio de 2007, en la que se declaró CON LUGAR la procedencia de la indemnización por Daño Moral.-ASI SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio D.T.S., plenamente identificado, en su cualidad de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil COMERCIAL RIVAS C.A., parte demandada en el presente proceso.

SEGUNDO

RATIFICA decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 06 de julio de 2007, en la acción que por DAÑOS MORALES intentara la ciudadana LEANYS DEL VALLE FUENMAYOR DE BRACHO en su carácter de representante del n.A.J.B.F., en contra de la Sociedad Mercantil COMERCIAL RIVAS C.A.,

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante en esta Incidencia, por haber sido vencida totalmente.

PUBLIQUESE. REGISTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las tres en punto de la tarde (03:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

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Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 17 de Junio de 2008

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