LEDDY AMAZONA GOMEZ RASCHIERY VS. ADOLFO JOSE PEREZ MUÑOZ

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín, 14 de marzo de 2011

200º y 151º

EXP. 4275

VISTO CON INFORME.

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

DEMANDANTE: LEDDY AMAZONA G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 1.564.465.

APODERADOS JUDICIALES: L.M.D., C.B., I.L.P., y F.C., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 83.891; 16.288; 132.727 y 137.114, respectivamente.

DEMANDADO: A.J.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 8.361.241.

APODERADO JUDICIAL: D.T.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 87.571.

ASUNTO: PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL. (APELACION)

En fecha 16 de Julio de 2010, se recibe el presente asunto, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, por motivo de la apelación ejercida por el ciudadano A.P., debidamente asistido por el Abogado en ejercicio V.R., inscrito el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 125.482, contra la sentencia dictada en fecha 27 de Mayo de 2010, que declaró: Parcialmente Con Lugar la Acción Intentada.

Se le dio entrada al presente asunto, en fecha 19 de julio de 2010, y se ordenó seguir el procedimiento establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

PLANTEAMIENTOS DE LA CONTROVERSIA

La demandante en su escrito de demanda señala: Disuelta como fue la sociedad conyugal, mediante sentencia de Divorcio dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 19 /12/ 2007, habiéndose producido sentencia que dio por finalizado el vinculo matrimonial, cesando de igual manera la sociedad de gananciales existente, solicita la Partición de la Sociedad Conyugal, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a tal fin indicó que los bienes que integran la comunidad conyugal son los siguientes: 1) Cinco Mil Acciones con un valor nominal de un (01) Bolívar, según se evidencia del documento constitutivo de la empresa Mercantil Construcciones y Servicios Amazona, C.A; 2) Un Vehiculo con las siguientes características: Placa: BOHNAA, Marca: CHEVROLET, Modelo: CHEYENNE, Año: 1997, Color: AZUL, Serial de Carrocería: 8ZCE14R8VV306527, Serial del Motor: 8VV306527, Clase: CAMIONETA, Tipo: PICK –UP, Uso: CARGA, adquirido por la empresa Mercantil Construcciones y Servicios Amazona C.A, según consta del certificado de origen señalado con letra y número A-63229, de fecha 23/04/1997, expedido por General Motors Venezolana, y asignado al concesionario Agencias Unidas de Automóviles, C.A, por la cantidad de Nueve Mil Ochocientos Quince Bolívares (Bs. 9.815,00); 3) Un Apartamento identificado con el N° J-1-2, del Conjunto Residencial Puerto Guaica, ubicado en Barcelona estado Anzoátegui, según se evidencia de documento de opción de Compra Venta de fecha 06/11/1999, por la cantidad de (Bs. 36.000,00); 4) Un vehiculo con las siguientes características: Placa: NAD77N, Marca: TOYOTA, Modelo: STARLET XL SINCRÓNICO, Año: 1998, Color: VERDE Osc. Mica, Serial de Carrocería: EP900010212, Serial del motor: 2E3045643, Clase: AUTOMÓVIL, Tipo: SEDAN, Uso: PARTICULAR, Capacidad: 5 PUESTOS, propiedad que consta de certificado de origen de fecha 03/12/1997, identificado con la letra y número B-057917, asignado a concesionario Motores Morichal, C.A, por la cantidad de (Bs. 3.578,00); 5) Una parcela de terreno y bienhechurías, ubicada en la calle 6, S/N, de la urbanización Brisas del Aeropuerto entre transversal 3 y 6 de esta ciudad de Maturín, cuyas medidas y linderos constan en el instrumento de Compra Venta de la parcela de terreno, Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del estado Monagas, en fecha 17/09/1991, anotado bajo el N° 08, protocolo primero, tomo 17, tercer trimestre del año 1991 y del titulo supletorio de las bienhechurías expedido el por Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 16/06/1992, registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo de Maturín estado Monagas, bajo el N° 18, protocolo primero, tomo 32, segundo trimestre de año 1992, ambas propiedades adquiridas por la cantidad de (Bs. 93,07); 6) Por canon de arrendamiento sobre un inmueble ubicado en la calle 6, S/N, de la Urbanización Brisas del Aeropuerto, entre Transversal 3 y 6,de esta ciudad de Maturín, según se evidencia de contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano A.P., y el ciudadano J.R.N.M., destacando que el monto mencionado es por los canones de arrendamiento percibidos desde su comienzo 23/02/2005 hasta el día 03/10/2007 que el Tribunal Segundo Ejecutor practico medida de secuestro decretada, por la cantidad de (Bs. 13.600,00).

Por otro lado, manifiesto que mientras se cumplían las formalidades en el juicio de Divorcio, el ciudadano A.P., dilapidaba los siguientes bienes: 1) Cinco Mil Acciones con un valor nominal de un (01) Bolívar; 2) Un Vehiculo con las siguientes características: Placa: BOHNAA, Marca: CHEVROLET, Modelo: CHEYENNE, Año: 1997, Color: AZUL, Serial de Carrocería: 8ZCE14R8VV306527, Serial del Motor: 8VV306527, Clase: CAMIONETA, Tipo: PICK –UP , Uso: CARGA, del cual consigno documento de venta realizado por su ex cónyuge; 3) La cantidad de Trece Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 13.600,00), por canon de arrendamiento, del cual consignó copia certificada de auto emitido de fecha 25/05/2005, por el Jugado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

Señalando, que en virtud de la dilapidación de los bienes hecha por su ex cónyuge, es por lo que solicita se adjudique los únicos bienes Muebles e Inmuebles pertenecientes a la comunidad conyugal en existencia siendo estos: 1) Un vehiculo con las siguientes características: Placa: NAD77N, Marca: TOYOTA, Modelo: STARLET XL SINCRÓNICO, Año: 1998, Color: VERDE Osc. Mica, Serial de Carrocería: EP900010212, Serial del motor: 2E3045643, Clase: AUTOMÓVIL, Tipo: SEDAN, Uso: PARTICULAR, Capacidad: 5 PUESTOS, propiedad que consta de certificado de origen de fecha 03/12/1997, identificado con la letra y número B-057917, asignado a concesionario Motores Morichal, C.A; 2) Una parcela de terreno y bienhechurías, ubicada en la calle 6, S/N, de la urbanización Brisas del Aeropuerto entre Transversal 3 y 6 de esta ciudad de Maturín estado Monagas, cuyas medidas y linderos constan en el instrumento de Compra Venta de la Parcela de Terreno, Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del estado Monagas, en fecha 17/09/1991, anotado bajo el N° 08, protocolo primero, tomo 17, tercer trimestre del año 1991, y del titulo supletorio de las bienhechurías expedido el por Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 16/06/1992, registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo de Maturín estado Monagas, bajo el N° 18, protocolo primero, tomo 32, segundo trimestre del año 1992.

Solicitándose la declaración de la partición de la comunidad de gananciales de una serie de bienes que según su estimado ascienden a la suma de Cuatrocientos Ocho Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 408.600,00), como liquido partible.

Solicita al Tribunal se mantenga la medida de Secuestro que pesa sobre el bien inmueble anteriormente señalado.

De la Contestación de la Demanda:

En fecha 28/09/2009, la Abogada C.C.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 54.076, en su carácter de Defensora Ad Liten, del ciudadano A.P., la cual fue designada en fecha 19 de enero de 2010, presenta escrito de Contestación de la demanda, oponiéndose y rechazando de manera expresa las pretensiones invocadas por la demandante, solicitando sea declarada Sin Lugar la demanda en cuestión.

De Las Pruebas:

1. - La parte demandante promovió en fecha 22/06/09, las siguientes pruebas documentales y posiciones juradas:

   1. Promovió y ratifico en cada una de sus partes, sentencia de Divorcio emanada del Juzgado Primero de Segunda Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, la cual cursa bajo el N° 27775, de la nomenclatura interna del referido Tribunal.

   2. Promovió y ratifico en cada una de sus partes, escrito libelar, con la finalidad de demostrar el ejercicio de una acción civil intentada contra el ciudadano A.P..

   3. Promueve documentos de propiedad de los bienes muebles e inmuebles obtenidos por la Comunidad Conyugal. Titulo Supletorio debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del Estado Monagas, en fecha 19 de junio de 1990; Acta Constitutiva de la empresa Mercantil Construcciones y Servicio Amazona, C.A, debidamente Registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del Estado Monagas, en fecha 08 de Agosto de 1996; Copia Simple de Registro de Vehiculo, signado bajo el N° 63229 de fecha 23/04/97, a nombre de Construcciones y Servicio Amazona, C.A; Copia Certificada de la Comisión N° 2006-02 en la cual se evidencia medida de secuestro decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia; Copia Certificada de la comisión N° 2377-03, en la cual se evidencia medida de secuestro decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia; Copia Certificada de la comisión N° 3382-05. Copia del Contrato de Compra venta expedido por la Inmobiliaria Inversiones 1293, C.A.

   4. En relación a las posiciones juradas se solicitó la citación del demandado ciudadano A.P..

      Además de las documentales anteriormente señaladas, la parte promovió junto al libelo de la demanda las siguientes documentales:

   5. Certificado de origen de fecha 03/12/1997, de un vehiculo con las siguientes características: Placa: NAD77N, Marca: TOYOTA, Modelo: STARLET XL SINCRÓNICO, Año: 1998, Color: VERDE Osc. Mica, Serial de Carrocería: EP900010212, Serial del motor: 2E3045643, Clase: AUTOMÓVIL, Tipo: SEDAN, Uso: PARTICULAR, Capacidad: 5 PUESTOS.

2. - La parte demandada no promovió pruebas.

   SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 27 de Mayo de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas declaró:

   Parcialmente con Lugar la presente acción. En consecuencia. PRIMERO: Se declara la partición de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal que existió entre los ciudadanos LEDDY AMAZONA G.R. y A.J.P.M., conformada por los siguientes: 1) un vehiculo con las siguientes características: Placa: NAD77N, Marca: TOYOTA, Modelo: STARLET XL SINCRÓNICO, Año: 1998, Color: VERDE Osc. Mica, Serial de Carrocería: EP900010212, Serial del motor: 2E3045643, Clase: AUTOMÓVIL, Tipo: SEDAN, Uso: PARTICULAR, Capacidad: 5 PUESTOS, propiedad que consta de certificado de origen de fecha 03/12/1997, identificado con la letra y número B-057917, asignado a concesionario Motores Morichal, C.A; 2) una Parcela de terreno y bienhechurías, ubicada en la calle 6, s/n, de la urbanización Brisas del Aeropuerto entre transversal 3 y 6 de esta ciudad de Maturín, cuyas medidas y linderos constan en el Documento de compra venta de la Parcela de Terreno, Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Maturín del estado Monagas, en fecha 17/09/1991, anotado bajo el N° 08, protocolo Primero, tomo 17, tercer trimestre del año 1991 y del titulo supletorio de las bienhechurías, expedido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 16/06/1992. SEGUNDO: Declarada como ha sido la procedencia de la partición, se ordena el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, dicho acto tendrá lugar en el décimo día de despacho siguiente, una vez que conste en autos la última notificación que de las partes se haga a las 10:00 am. TERCERO: En el cumplimiento de su encargo las tareas del partidor serán, la determinación de la forma como han de dividirse los bienes y hacer las adjudicaciones correspondientes entre comuneros.

   De las Pruebas en Segunda Instancia:

   La parte demandada presentó escrito de informes en fecha 28 de septiembre de 2010, en la cual hace las consideraciones siguientes:

1. - Que el Tribunal de la causa, infringió el debido proceso de partición establecido en el Artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la presente acción.

2. - Que se produjo la violación del derecho a la defensa, consagrado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el incumplimiento de la actuación del Defensor Ad Litem, asimismo expresa el incumplimiento por parte del Juez A Quo con hacer cumplir lo establecido en el Articulo 15 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Solicita sea declarada Con Lugar la Apelación interpuesta, y sin lugar la demanda por partición de la comunicad conyugal.

   La parte demandante presentó en fecha 19 de octubre de 2010, las observaciones realizadas al escrito de informe presentado por la demandada, indicando que corre inserto en la presente causa, diligencia de fecha 23 de julio de 2009, presentada por el ciudadano Alguacil del Tribunal A Quo, ciudadano C.N., que señala que se traslado a la morada del ciudadano A.P., se entrevista con este y afirma: “le impuse la citación correspondiente y el mismo se negó a firmarla, alegando que lo tendría que consultar con su abogado”. Evidenciándose, que tenia conocimiento de la presente acción.

   En fecha 04 de octubre de 2010, el Tribunal, dijo Vistos y entra la causa en etapa de sentencia.

   En fecha 06 de diciembre de 2010, este Tribunal mediante auto, acordó difirió el pronunciamiento de la sentencia en el presente asunto por 60 días continuos.

   Estando en el lapso para sentenciar este Tribunal lo hace de la siguiente forma.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   Para clarificar el inconveniente que se discute en la presente causa, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, esta Sentenciadora Superior, pasa a considerar los siguientes aspectos:

   En relación con lo planteado por el demandante en su escrito de apelación, en el Capitulo II, al señalar que el Tribunal de la causa infringió el debido proceso de partición al no cumplir con el primer numeral del artículo 777 del Código de Procedimiento Civil.

   Considera quien aquí Juzga, que es indispensable conceptualizar de acuerdo a lo establecido en la doctrina que es la comunidad conyugal, que no es más que una sociedad universal de ganancias, concepto este de adoptado por nuestro legislador, puesto que el Código Civil en su Art. 1650 prohíbe expresamente toda sociedad a título universal y exceptúa de esta prohibición de la sociedad de ganancias entre cónyuges. La comunidad de bienes o comunidad conyugal es régimen supletorio de la voluntad de los contrayentes, por disposición del Art. 148 del Código Civil. Tenemos que, entre los ‘efectos del matrimonio’ está también su régimen patrimonial, o sea el conjunto de normas referentes al patrimonio de cada cónyuge, anterior a la celebración del matrimonio; el destino de los bienes adquiridos durante el matrimonio o los adquiridos en ese mismo periodo por uno solo de los esposos; con cuales bienes se han de solventar las cargas del matrimonio y el destino de dichos bienes, una vez disuelta la sociedad conyugal.

   En doctrina se han planteado diferentes sistemas y el adoptado por nuestra ley se llama régimen de gananciales o comunidad de gananciales, o sea que, por la celebración del matrimonio, se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes. Ninguno de los cónyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos. Los esposos no pueden convenir un régimen distinto al fijado por la ley, por ser éste de orden público…”

   Aunado a lo anterior, el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, exige al juez el debe de examinar los recaudos presentados, por lo que, de la documentación aportadas a los autos, se desprende que efectivamente estamos en presencia de un bien común, lo que hace posible la asunción de la función del partidor para asignar a cada comunero la proporción en que deben dividirse el bien.

   En este orden de ideas, considera esta Juzgadora, que en v.d.P.d.N.J. establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 150 del veinticuatro (24) de marzo del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera y, acogido por la Sala de Casación Social, el cual consagra

   La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.

   Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan…

   La jurisprudencia citadas demuestran que en Venezuela funciona la notoriedad judicial, y ella –que atiende a una realidad- no puede quedar circunscrita a los casos expresamente contemplados en la ley, ya que atiende a una situación más general, cual es que el juez, por su cargo, conoce de una serie de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, y que le permiten conocer qué juicios cursan en su tribunal, cuáles sentencias se han dictado, y cuál es su contenido; identificar a los abogados que representan a las partes y otros hechos semejantes.

   En cuanto a este punto, la Sala de Casación Social; en su decisión N° 198 del veintiséis (26) de julio del año dos mil uno (2001), Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero; estableció lo siguiente:

   Con relación a los hechos notorios, que de conformidad a lo pautado en el artículo 506 no son objeto de prueba, este Alto Tribunal ha indicado lo siguiente:

   El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia.

   En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de éste, el juez haga uso de pruebas preexistentes de un proceso previo, para otro posterior.

   En este sentido Fridedrich Stein, en su valioso trabajo El Conocimiento Privado del Juez, (editorial Temis, Págs. 191 a 198), señala; ‘Al lado de los hechos del dominio público que son conocidos por el juez en razón de esa propiedad, hay una segunda e independiente que es la de los hechos cuyo conocimiento es específicamente judicial, es decir, aquellos que consisten en la propia actuación judicial del juez o que han constituido el objeto de su percepción oficial. No se trata de un subtipo de los hechos del dominio público; por una parte porque su conocimiento es puramente individual e infungible y porque tanto da que sean o no conocido de la generalidad al mismo tiempo; por otra parte, porque la fuente de conocimiento de el (sic) juez no es, en este caso irrelevante, ya que sus actuaciones y percepciones no oficiales no son en cuanto tales susceptibles de constituir o engendrar un conocimiento específicamente... Omissis)... Los hechos de conocimiento específicamente judicial tampoco necesitan ser probados. Omissis... de cada práctica de la prueba engendra notoriedad, por lo que las actuaciones y percepciones del juez en ella se considera un conocimiento específicamente judicial. Más aún cuando dichas pruebas emanan del mismo órgano, quien tuvo su oportunidad de controlarlas en el juicio anterior. ‘

   Concluye el autor con esta contundente expresión: ‘lo que el tribunal adquiere como resultado de la prueba con plena conciencia de su responsabilidad en la situación de receptor oficial de la prueba y generalmente bajo el control que permite la contradictoria configuración de nuestro proceso eso debe servir a los jueces de una vez y por todas como parte integrante de su saber y de ello pueden estar convencidos sin necesidad de repetir la prueba’.

   …Entonces el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan sólo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos.

   Así pues, encontramos que la prueba relativa a la Sentencia de Divorcio (folios 09 al 13), las cuales fueron presentadas junto al libelo de demanda, en copias simples, las cuales por no haber sido impugnadas en la oportunidad correspondiente, la misma se tuvo como fidedigna y por tanto el Tribunal le confirió a este instrumento el valor probatorio, en base con lo establecido en el artículo 1537 del Código Civil, contando de dicha sentencia que les fue disuelto el vínculo matrimonial que unía a los ciudadanos Leddy Amazona Gómez y A.J.P., el cual se celebró en fecha diecinueve (19) de diciembre de 1998, durando su matrimonio entre el 19 de noviembre de 1988, fecha en la cual se casaron y el 19 de diciembre de 2007, fecha en la cual queda definitivamente firme la sentencia de divorcio, pues de dicha sentencia se evidencia que la celebración de vinculo matrimonial fue en fecha 19/12/1998, titulo este que originó la comunidad conyugal.

   En virtud de los razonamientos anteriores, esta Sentenciadora considera que la valoración que realizó el Juez de Primera Instancia, a la sentencia de divorcio de donde determinó cuando se inició el vínculo matrimonial, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

   En relación con lo alegado por la parte demandante en su Capitulo III, de las actuaciones realizadas por la Defensora Ad Litem, las cuales – de acuerdo a lo alegado- no están ajustadas a Derecho, por canto no cumplió con el deber de proteger los intereses de la parte demandada.

   Esta Juzgadora Superior, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, observa que al folio 72 corre inserto auto mediante el cual el Tribunal A Quo insta al ciudadano Alguacil a practicar la citación de la parte demandada fijándose fecha y hora para tales fines, igualmente corre al folio 76, auto fijando nueva oportunidad a los fines de la practica de la citación del demandado.

   Al folio 77, corre inserta diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil, mediante la cual manifiesta que le fue imposible practicar la notificación del demandado, en fecha 17 de septiembre de 2008, (folio 88) es acordado por el Tribunal de la causa expedir cartel de citación a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil, al folio 91, corre inserto un (01) ejemplar de el Diario “El S.d.M., de fecha 06 de octubre de 2008, consignado por la Apoderada Judicial de la parte actora, en la se cual verifica la publicación de Cartel de Citación.

   Al folio 93, corre inserto auto en el cual es fijado fecha y hora a los fines de que la ciudadana Secretaria del Tribunal A Quo cumpliera con las formalidades establecidas en el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil, al folio 94 corre inserta diligencia presentada por la ciudadana Secretaria donde hace constar que se trasladó a la dirección establecida en el cartel de citación fijando el referido cartel, de acuerdo a las formalidades de Ley.

   Al folio 96 de la presenta causa, corre inserto auto en el cual se designa Defensor Judicial a la Abogada C.C., al folio 100 corre inserta diligencia presentada por la Abogada C.c., mediante la cual expone su aceptación al cargo como Defensora Ad Litem.

   Corre inserto al folio 106 Escrito de Contestación de la demanda, presentado por la Abogada C.C.B., en su carácter de Defensor Ad Litem del ciudadano A.P.. En la cual alega lo siguiente: “Me opongo y rechazo de manera expresa las pretensiones de la mencionada demandante. Niego y rechazo tantos los hechos como el derecho alegado por la parte actora en el libelo de la demanda incoada en contra de mi defendido por ser inciertos los hechos narrados e improcedente el derecho invocado; reservándome a su vez el lapso legal pertinente en lo que pueda favorecerlo. En base con lo antes expuesto solicito a este D.J., declare SIN LUGAR esta demanda en cuestión, con todos los pronunciamientos de ley, ya que no puedo convalidar aquellos actos que coloquen en estado de indefensión a mi defendido y a su vez INVOCO EL MERITO favorable que surgen o puedan surgir de las actas, autos y demás elementos que forman el presente expediente…”

   Así pues tenemos que, al folio 173, se ordena la citación de la parte demandada el ciudadano A.P., a los fines de que absuelva las posiciones juradas que formule la parte contraria, en diligencia consignada por el ciudadano alguacil inserta al folio 175, manifiesta que impuso la citación correspondiente al ciudadano A.P. y el mismo se negó a firmarla alegando que lo tendría que consultar con su abogado.

   Al folio 178, corre inserto auto mediante el cual el tribunal A Quo, en el cual se ordena librar Boleta de Notificación al ciudadano demandado. En fecha 21 de octubre de 2009, mediante auto se fija día y hora a los fines que de la ciudadana Secretaria adscrita al Tribunal de la causa fije boleta de notificación al demandado, en fecha 16 de noviembre de 2009, la referida Secretaria, consignó diligencia mediante la cual manifiesta que no fue posible efectuar la notificación dirigida al ciudadano A.P., (folio 190)

   En virtud de lo anteriormente, expuesto esta Juzgadora verifica que se hace necesario analizar la conceptualización adoptada por nuestra legislación en relación con la designación de Defensor Ad Litem, conceptualizando el autor CUENCA lo siguiente:

   El defensor ad litem participa de una doble cualidad, como funcionario público accidental y como apoderado del citado mediante carteles o por edictos. Como funcionario público debe aceptar el nombramiento y prestar la promesa legal, conforme al artículo 7º de la Ley de Juramento, todo lo cual debe constar en el expediente. La omisión de la aceptación y del juramento es capaz de viciar las actuaciones posteriores en que haya participado. Su nombramiento no es hecho por las partes sino por el tribunal y esto lo inviste de una función pública, de carácter accidental. Como funcionario público está sometido a todas las responsabilidades civiles, penales y disciplinarias de éstos. Pero por cuanto representa a una parte en el proceso, se identifica con ésta y por ello no puede ser recusado.

   El defensor desempeña varias funciones en nuestro proceso: es un auxiliar de justicia, un defensor del no presente e impide el estado de indefensión de éste. La casación a dicho que colabora en la administración de justicia e impide la detención procesal mediante la desaparición ad hoc del demandado.

   (CUENCA, Humberto. Derecho Procesal Civil, Tomo II, UCV, Ediciones de la Biblioteca, Tercera Edición, Caracas).

   Por su parte el autor RENGEL-ROMBERG sobre el defensor ad litem indica:

   El defensor es un verdadero representante del demandado en el juicio, equiparable a un apoderado judicial, con la diferencia de que su investidura no deriva de la voluntad del mandante, como en la representación voluntaria, sino directamente de la ley. Su designación es aplicación del principio de bilateralidad del proceso, que le imprime una estructura dialéctica y realización de la garantía constitucional de la defensa en juicio, que es un derecho inviolable.

   Por su origen, el defensor queda investido de una función pública de carácter accidental y colabora con la administración de justicia;...

   (RENGEL-ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Editorial Arte, Caracas).

   Sobre el particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 33 de 26 de enero de 2004, estableció:

   El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

   La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

   Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

   2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defienda, así no lo haga personalmente.

   Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

   Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

   Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

   En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

   El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

   Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

   Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

   La finalidad de la institución del defensor ad litem es la de garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa, no es una simple formalidad con el objeto de generar la bilateralidad del juicio y permitir que éste continúe y se pueda dictar sentencia. Para ello el defensor debe ponerse en contacto, de ser posible, con su defendido sobre todo si se trata de una persona jurídica –sin que baste a tal efecto el solo envío de un telegrama- para que éste le facilite la información y pruebas necesarias para alcanzar tal cometido, así como la indicación de los datos para controlar y contradecir las pruebas del adversario.

   Además el defensor ad litem debe dar contestación a la demanda y no es admisible que no lo haga y como consecuencia de ello quede confeso, pues en tal supuesto, a criterio de la Sala Constitucional y que la Sala de Casación Social acogió, el proceso es ilegal e inconstitucional por violación de los derechos fundamentales de la defensa y del debido proceso, porque lejos de defender los derechos e intereses que le han sido encomendados, desmejora y perjudica los mismos.

   Por todo lo anteriormente analizado, estudiado y verificado, es por lo que este Juzgado Superior considera que se evidencia de autos que al Defensor Ad Litem debidamente juramentada por el Tribunal A Quo, presentó en el lapso correspondiente escrito de contestación de la demanda, manifestando en el mismo su imposibilidad de comunicarse con su defendido, por lo tanto, no se evidencia violación de los derechos fundamentales de la defensa y del debido proceso, alegada por la parte demandada. Y así se decide.-

   Así las cosas, por cuanto la sentencia, y el procedimiento llevado en primera instancia no se incurrió en la denuncias formuladas, en consecuencia, y, con base a lo antes expuesto resulta forzoso para este Tribunal, declara Sin Lugar la apelación planteada por el ciudadano A.P., debidamente asistido por el Abogado en ejercicio V.R., ambos identificados en autos, contra sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas de fecha 27 de Mayo de 2010, por ende, se confirmar la referida decido.- así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación planteada por el ciudadano A.P., debidamente asistido por el Abogado en ejercicio V.R., ambos identificados en autos, contra sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas de fecha 27 de Mayo de 2010.

SEGUNDO

CONFIRMA sentencia de fecha 27 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.

TERCERO

ORDENA remitir el presente asunto al Tribunal de la causa, una vez que la sentencia quede firme.

CUARTO

SE CONDENA en costas a la parte apelante.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los catorce (14) días del mes de m.d.A.D.M.O. (2.011). Año: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

Jueza Provisoria,

S.J.E.S.

La Secretaria,

M.C.Y..

En el día de hoy, catorce (14) de marzo del año 2011, siendo las 10:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.

La Secretaria,

M.C.Y..

SJES/MCY/jpb.-

Exp. N° 4275