Decisión nº 86 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 11621

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial)

PARTE RECURRENTE: La ciudadana L.D.J.R.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 4.989.092.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los ciudadanos G.P.U., FRANCISCO HUMBRIA, ADRAIANA P.U.M., E.C. FUENTES BRACHO Y G.A.P.F. titulares de la cedula de identidad Nro. 7.629.412, 9.525.129, 14.117,541 ,15.011.340, y 10.525.318 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 29.098,55.995, 91.250,89.859 y 98.853. Según se evidencia en instrumento poder otorgado ante la Notaria Pública Cuarta de Maracaibo bajo el numero 51 tomo 20 de los libros de autenticaciones que riela al folio doce (12) de las actas.

ENTE QUERELLADO: Fiscalia General de la República.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso en fecha 20 de abril de 2007, la ciudadana L.D.J.R.P. el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal, se le dio entrada en fecha 02 de mayo de 2007 y por auto de fecha 14 de mayo se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Procurador General de la República.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Manifiesta se desempeño como Secretaria II de la Fiscalia Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia hasta el día 31 de mayo de 2004, fecha en a que recibió la resolución Nro. 340 de fecha 31 de mayo de 2004, dictada y suscrita por el Dr. J.I.R.D..

Que el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establece que la asignación mensual por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%) de sueldo promedio devengado por el fiscal, funcionario o empleado durante el ultimo año de servicio, y que con base a ello su asignación mensual seria 79.5% devengado del ultimo año de servicio.

Que a dicho resultado se le aplica el resultado del promedio del sueldo mensual percibido en los últimos doce (12) meses incluyendo aquellas remuneraciones que sean efectivas de manera regular y permanente (bono vacacional, bonificación de fin de año y bono por evaluación) como lo establece el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y que el funcionario de la Dirección de Recursos Humanos encargado de hacer los cálculos solo tomo en cuenta el bono vacacional para calcular el promedio mensual percibido durante el ultimo año de servicio omitiendo las otras remuneraciones que se hicieron efectivas de manera regular y permanente como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo.

Que también debe hacerse el cálculo de la pensión tomando en cuenta la bonificación por evaluación, ya que desde que se comenzaron a realizar las evaluaciones percibió una bonificación como empleada excelente o sobresaliente.

Que una vez que fue jubilada a partir del 31 de mayo de 2004, interpuso su reclamo en varias oportunidades Recurso de Reconsideración en contra del cálculo de los últimos doce (12) salarios recibidos, los cuales fueron respondidos a través de la comunicación Nro. DGA-DRH-DRLSP-092/2007 de fecha 09 de febrero de 2007, mediante la cual se le notifica de la resolución Nro. 1008 de fecha 22 de diciembre de 2006 suscrita por el Dr. J.I.R., donde declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión Nro. DGRH-DA-458-2005 de fecha 28 de diciembre de 2005, emanado de la Dirección de Recursos Humanos negó los pedimentos en cuenta de revisión de su pensión de jubilación.

Hace referencia al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo así como a la sentencia Nro. 30 de fecha 09 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Que el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 2° que rige el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Por todo lo anteriormente expuesto solicita a este Tribunal revisar la pensión de jubilación de la ciudadana L.D.J.R.P., mediante resolución Nro. 340 del 31-05-2004 del cargo de Secretaria II de la Fiscalia Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y que se ordene dictar nuevamente una resolución de jubilación en la cual se incorpore en el calculo de la misma la bonificación de fin de año, y la bonificaron por evaluación, y que se dicte una nueva resolución de jubilación donde se incorporen estos conceptos como salarios y se cancelen cualquier incremento salarial que haya recibido los empleados del Ministerio Público, y la diferencia de bonificación de fin de año durante los años 2004, 2005, 2006 y los subsiguientes años incorporando los montos de la pensión de jubilación desde el mes de mayo de 2004 con la bonificación de fin de año y la bonificación de evaluación.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad de la contestación la parte demandada compareció el abogado E.R., venezolano, mayor de edad, actuando con el carácter de Sub Director de la Dirección de Consultaría Jurídica de la Fiscalia General de la República, y lo hace en los siguientes términos:

Niega Rechaza y Contradice, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, en los que se fundamenta el recurso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana L.D.J.R.P..

Que los conceptos salariales considerados fueron, el sueldo básico de los últimos doce (12) meses, bono vacacional, y prima de antigüedad, por lo que solicita que sea desestimado el pedimento de la querallente referida a la revisión del porcentaje otorgado como pensión de jubilación en virtud de que los cálculos fueron efectuados de conformidad con el articulo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Que el artículo 133 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, estable que quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, y que de esta forma la característica resaltante del llamado salario normal, es la regularidad y permanencia con la que se percibe una determinada remuneración y que esta se perciba por causa de la labor del trabajador.

Que en relación a la bonificación de evaluación de desempeño prevista en el artículo 88 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, constituye un bono único que para el Fiscal General de la república es potestativo otorgarlo, y que si decide otorgarlo, el monto del mismo dependerá del resultado obtenido por el funcionario en evaluación, y debe atenderse necesariamente a las normas de aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño que a los efectos dicte el Fiscal General de la Republica, por lo que el referido bono no responde a los elementos de regularidad y permanecía que forman parte del llamado salario normal, como base para el calculo del monto de la pensión de jubilación, por lo que constituye un reconocimiento o gratificación de carácter potestativo que puede o no otorgar el Fiscal General de la República.

Que con respecto a que debe incluirse la bonificación de fin de año, como un concepto que forma parte del salario base a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, la Dirección de Consultaría Jurídica del Ministerio Público, previamente había fijado su criterio el cual se encuentra publicado en el informe anual del Ministerio Público tomo 1 del año 2001, pagina 462, en el que establece que el bono de fin de año no debe ser incluido dentro del salario base para el calculo de pensión de jubilación, no obstante ser un rubro del salario normal, y que tal criterio es fundamentado en el articulo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Que el artículo 133 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo establece que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismos.

Que el artículo 161 del Estatuto del Personal del Ministerio Público prevé que los jubilados de la Institución perciben una vez la bonificación de fin de año, no resulta correcto pretender que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación deba adicionársele la alícuota de la bonificación de fin de año.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas solicita declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En el lapso probatorio, ninguna de las partes promovió pruebas; sin embargo, observa el Tribunal que juntamente con el recurso de nulidad, el apoderado judicial de la ciudadana L.D.J.R.P. consignó los siguientes instrumentos:

1. Copia Simple de la notificación dirigida a la ciudadana L.D.J.R.P., suscrita por la Directora de Secretaria General de la Fiscalia General de la República, donde se le informa que se le concede el beneficio de jubilación, conforme a lo establecido en el artículo 133 del Estatuto del Personal del Ministerio Público

2. Copia Simple de la Resolución de fecha 31 de mayo de 2004, suscrita por el Fiscal General de la República donde consta que se le otorga a la recurrente el beneficio de jubilación.

3. Original de la notificación dirigida a la ciudadana L.R.P.d. fecha 09 de enero de 2007 suscrita por la Econ. L.M.R.R.D.d.R.H. de la Fiscalia General de la República, donde se le informa que se declaró sin lugar el recurso jerárquico de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

4. Copia certificada de la resolución Nro. 1008 suscrita por el Fiscal General de la República J.I.R. donde se declara sin lugar el recurso jerárquico de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5. Original de comunicación de fecha 01 de agosto de 2006 dirigida al Fiscal General de la República J.I.R. y suscrita por la recurrente ciudadana L.R.P., donde ratifica su solicitud de que sea ajustada y cancela su pensión de jubilación.

6. Original de comunicación de fecha 14 de diciembre de 2005 dirigida al Fiscal General de la República J.I.R. y suscrita por la recurrente ciudadana L.R.P., donde solicita sea ajustada y cancela su pensión de jubilación.

7. Original de fax enviado a la ciudadana L.R.P., donde se le da respuesta a su comunicación de fecha 14 de diciembre de 2005.

8. Original de comunicación de fecha 28 de marzo de 2006 dirigida al Fiscal General de la República J.I.R. y suscrita por la recurrente ciudadana L.R.P., donde solicita sea ajustada y cancela su pensión de jubilación.

9. Original de recibos de pagos realizados a la ciudadana L.R.P., de fechas 24/05/2004, 28/04/2004, 31/03/2004, 29/02/2004, 31/01/2004, 31/12/2003, 30/11/2003, 31/10/2003, 30/09/2003, 31/08/2003, 31/07/2003, 30/06/2003, 31/05/2003, 30/04/2003, 24/03/2003, 28/02/2003, 31/01/2003, 30/06/2003, 15/08/2003, 31/10/2003, 31/12/2003, 31/12/2003, 15/01/2004, 07/03/2003, 15/03/2003, 10/01/2003, 31/12/2002, 30/11/2002, 31/10/2002, 04/10/2002, 16/10/2002, 16/10/2002, 04/10/2002, 30/11/2001, 30/09/2002, 31/08/2002, 31/08/2002, 04/07/2002, 31/07/ 2002, 30/06/2002, 31/05/2002, 15/05/2002, 30/04/2002, 28/02/2002, 31/03/2002, 28/02/2002, 31/12/2001, 31/01/2002, por concepto de: sueldo mensual, prima de antigüedad de empleados, compensación, debito de anticipo primera quincena de seguro social obligatorio, seguro colectivo, Ley de Política Habitacional, Sanempu, seguro de paro forzoso, bono único, prestación de antigüedad 10 días adicionales, evaluación de desempeño sobresaliente, bonificación de fin de año 2003, asignación complementaria año 2003, bonificación de fin de año, bono único por metas cumplidas, intereses prestaciones sociales, evaluación de desempeño.

10. Copia Simple del estado de cuenta emitido por el banco Banesco, desde el 31/12/2002 hasta 31/12/2003 perteneciente a la ciudadana RINCON P. L.D.J. donde se describen los movimientos del aporte al Fondo Fiduciario.

11. Estatuto de Personal del Ministerio Público.

    Así mismo, el abogado E.R., en su condición de Sub- Director de la Dirección de Consultaría Jurídica de la Fiscalia General de la República promovió los siguientes instrumentos probatorios:

12. Copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana LEDYS DE J.R.P..

    En relación a los particulares identificados con las letras d), c), e), f), g), h) , i), los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Así se declara.

    En relación a las copias fotostáticas identificadas en el particular a), b), j) y l) por cuanto la misma no fué impugnada por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    En cuanto al particular K) referente a la copia del Estatuto del Personal del Ministerio Público, el Tribunal establece que el derecho no es objeto de prueba, si no que le corresponde al Juez determinar su correcta interpretación y aplicación a los alegatos de las partes. Así se declara.

    Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fué suficientemente demostrado en las actas procesales que la ciudadana L.D.J.R.P. se desempeñó como Secretaria II de la Fiscalia del Ministerio Público.

    Ahora bien, el Texto Constitucional, contempla el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, el cual debe encontrarse siempre presente en todo proceso judicial, y administrativo, derecho contemplado en el artículo 89 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela específicamente en el numeral 2º el cual reza:

    Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozara de la protección del Estado (…)

    2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Solo es posible la transacción y convenimiento al termino de la relación laboral y de conformidad con los requisitos que establezca la Ley.

       De lo anterior se desprende que el beneficio de la jubilación (termino de la relación laboral) es considerado un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado en las leyes, el cual puede y debe ser objeto de regulación por parte del Estado a fin de garantizar la protección e integridad del individuo que lo disfruta, por estar necesariamente vinculada con las relaciones laborales, sean estas publicas o privadas, llevan a considerar que el fin primordial de su otorgamiento es proporcionar al trabajador jubilado unas condiciones de vida similares a las que gozaba al momento de encontrase activo.

       De allí la obligación del Estado de asegurar el beneficio de jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de v.d. a los trabajadores durante su vejez y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia

       Así, el legislador, con el propósito de proteger y regular los principios fundamentales de este beneficio, dictó la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece cuales son los elementos que integran el sueldo mensual.

       Ahora bien, señala el recurrente que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que se entiende por salario, la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuera su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y entre otros comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades (bonificación de fin de año), sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda.

       Al respecto, es menester acotar que el artículo mencionado por el recurrente establece la aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo a los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en todo lo no regulado en su ley especial, así como la definición de salario.

       Precisado lo anterior, el articulo 2 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados, y de los Municipios, publicada en gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.501 del 16 de agosto de 2006, dispone lo siguiente:

       “Articulo 2: Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes órganos y entes:

    1. Los Ministerios y demás organismos de la Administración Central de la República…

       Ahora bien, debe señalarse que la citada Ley, es una Ley especial que regula todo lo concerniente al otorgamiento de la jubilación y pensión de los funcionarios o funcionarias empleados o empleadas de los organismos que se refiere el artículo antes transcrito, por lo que debe atenderse la noción de sueldo establecida en el articulo 7 de la referida Ley especial, y no al concepto de salario previsto en el articulo 133 de la Ley orgánica del Trabajo. Y así se declara.

       Declarado lo anterior, se observa que la intención del legislador no fue incorporar las bonificaciones pagadas anualmente a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación pues la norma es clara al establecer que el sueldo base para el referido cálculo es el devengado por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada, mes a mes en sus últimos dos años de servicio activo, por lo que al ser el bono vacacional, bono de fin de año, compensaciones pagadas una sola vez en el año quedan excluidas de los elementos integrantes del sueldo base para el calculo de tal pensión, aunado a que el bono de fin de año, se trata de una cantidad de dinero recibida por todo funcionario o empleado público anualmente independientemente de que sean activos o jubilados, calculada sobre la base de su sueldo mensual, beneficio este del cual ya gozan los funcionarios jubilados, razón por la cual no puede pretenderse su inclusión dentro del sueldo base para el computo de la pensión jubilatoria. Por lo que no es procedente tal solicitud de inclusión de tales conceptos al salario base. Y así se decide.

       Al hilo de lo anterior, y por consiguiente quien suscribe estima, que tampoco es procedente la revisión de la pensión de jubilación ya que en el caso de autos, no existen modificaciones en el régimen de remuneraciones de los empleados sujetos a la referida ley, por lo que no se cumplen los supuestos legales establecidos en el articulo 16 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados, y de los Municipios. Y así se decide.

       DISPOSITIVO:

       Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

SIN LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana L.D.J.R.P. en contra del Ministerio Público.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de octubre de (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registro en el libro de sentencias definitivas bajo el Nro. 86

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..