Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 9 de Octubre de 2008

La querella fue conocida el 21/2/07 por el Juzgado de la Recurrida y fue por Fraude...

...previsto y sancionado por el artículo 463 del Código Penal, en la modalidad consagrada en su ordinal 1º, alusivo a la (sic) ´ uso de mandato falso y simulación de calidad ´, perpetrado en perjuicio del patrimonio de la sociedad mercantil DUAL 2002 C.A. (Inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 16 de agosto de 2002, bajo el Nº. 84, Tomo 691-A-Qto.

(...)

“...L.T....y P.L. LOPEZ...son cónyuges

(...)

“El delito imputado se verificó en perjuicio del patrimonio de la sociedad mercantil DUAL 2002, C.A., y por ende del nuestro, representado por (25%) de sus acciones.

“Por una parte, las querelladas -actuando indebidamente como administradores de la Sociedad Mercantil- se adjudicaron ilegitima e ilícitamente, facultades de administración que no les estaban conferidas individualmente por el documento constitutivo estatutario. Ello, por cuanto los accionistas convinieron expresa y rigurosamente, que a los efectos de garantizar el equilibrio y protección de los intereses individuales de cada socia, tanto las facultades de ADMINISTRACION y REPRESENTANCION LEGAL de la empresa, serían ejercidas en forma –EXCLUSIVA y CONJUNTA- en cabeza de sus cuatro (04) socias. Y, es asi como, en perjuicio directo de nuestros intereses (25% del capital accionario) realizaron diversos actos de administración y/o disposición sobre un inmueble de la sociedad mercantil DUAL 2002, C.A., entre los cuales se encuentran: 1. El uso profesional con fines de lucro en beneficio personal de cada una de ellas, 2. El arrendamiento parcial del local y 3. La modificación de las instalaciones del inmueble. Estos actos de administración y/o disposición de las ciudadanas querelladas fueron realizados sin el consentimiento de la administración legalmente constituida de la empresa, la cual corresponde en forma exclusiva y conjunta, a los cuatro (04) Administradores.

“Por otra parte, en tiempo distinto, las querelladas -actuando como socios de la Sociedad Mercantil- se adjudicaron ilícitamente facultades de representación social que no le estaban conferidas individualmente por el documento constitutivo estatutario, ni por la ley. Y es asi como proceden concertadamente a realizar (a espaladas de uno de los socios que representa el 25% del Capital social) una simulada Asamblea General de Accionistas, para modificar sensiblemente los estatutos de DUAL 2002 C.A., en provecho de las querelladas con perjuicio directo de la socia extrañada, para lo cual, usurparon la cualidad de tal Asamblea General de Accionistas, que según sus estatutos, solo puede ser declarada CONSTITUIDA con la participación del CIEN POR CIENTO (100%) DEL Capital Social. De esta forma, con abuso de facultades y mediante simulada aptitud y representación, realizan TRES (03) Asamblea (sic) General Extraordinarias de Accionistas, en fechas 22/02/2006, 03/03/2006 y 20/03/2006.

...la presente acción, se ejerce de conformidad a lo establecido en...artículo 119, numeral 3º eiusdem (que consagra nuestro carácter de victimas

...

(...)

“...LEEFMANS LOPEZ (victima), AMELIE ACEITUNO GOMEZ (querellada), B.C.D.V.F. (querellada) y D.C.U.P. (querellada)...convienen en montar un servicio especializado de odontología, en el que a partes iguales compartirían un inmueble donde montarían sus respectivos consultorios en iguales condiciones...por lo que formalizan una opción a compra de la Oficina 2-6 ubicada en el Centro Profesional Vizcaya, piso 2, de la Av. La Trinidad de la Urb. Colinas de Tamanaco, Municipio Baruta...se constituye la sociedad mercantil DUAL 2002, C.A., la que sería en fecha 28/08/2002 adquirente de los derechos de propiedad que opcionaron en compra a titulo personal las ya identificadas socias.

“2. Constitución y Estatutos de DUAL 2002, C.A.:

El día dieciséis (16) de agosto de 2002, según consta del asiento anotado bajo el número 84, Tomo 691-A-Qto, se constituyó ante el Registro mercantil V del Distrito Capital y Estado Miranda, la sociedad de comercio DUAL 2002, C.A.

...

(...)

...La suscripción de las acciones se realizó de la forma siguiente: AMELIE ACEITUNO GOMEZ suscribe y paga 25 acciones...DAY...25...UZCATEGUI...25 acciones y P.I. LEEFMANS LOPEZ suscribe y paga 25 acciones

...

(...)

“Por su parte, la Cláusula Décima Sexta establece...´ Las Asambleas de accionistas no se considerarán legal y validamente constituidas...a no ser que se encuentren presentes en ella el cien por ciento (100%) de las acciones...´

(...)

...el contenido de la Cláusula Octava señala que los mandatos de dirección y administración de la sociedad, le corresponden conjuntamente a CUATRO (4) ADMINISTRADORES

...

...Los Directores actuarán en forma conjunta y serán los funcionarios ejecutivos de la compañía...especialmente y sin que ello implique limitación alguna, las siguientes (...)3. Presidir las Asambleas de Accionistas y firmar las convocatorias correspondientes...10. Expedir copia certificadas de las actas de las reuniones de las Asmbleas de Accionitas

Finalmente, según se evidencia del contenido de la Cláusula Transitoria Primera...La Asamblea procedió a designar como Directora a P.L....ACEITUNO...D.V.F. y D.C.U.P., como las Administradoras de la compañía

...

...la primera de las inversiones, que se planificó e impulsó antes de su constitución, fue la adquisición de un inmueble que fungiese como sede principal de los negocios de Dual 2002, C.A., y fue así como se decidió comprar el local Oficina 2-6 ubicada en el Centro Profesional Vizcaya, piso 2, de la Av. La Trinidad de la Urb. Colinas de Tamanaco, Municipio Baruta de Caracas. Tal como se evidencia de documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 28/08/2002, bajo el Nº 35, Tomo 08, Protocolo Primero

...

Luego es que...3) de sus administradoras (en perjuicio de la cuarta...ordenan gran cantidad de remodelaciones y modificaciones al local sede ya identificado, con la finalidad de explotarlo a título personal de ellas tres (las querelladas) y arrendar la parte de la socia extrañada

...

(...)

...modificaron los estatutos sociales de DUAL 2002, C.A.

...

(...)

1. Modifican la vigencia de la sociedad, y en vez de disminuirla, la incrementan a NOVENTA (90) AÑOS

...

2. Modifican el quórum necesario para las asambleas de accionistas, eliminando el riguroso requisito del CIEN POR CIENTO (100%) de presencia o representación, para colocarlo en el SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%), para así poder ellas tres (03) hacerse del control de la sociedad en perjuicio patrimonial de la otra socia extrañada

...

(...)

El hecho es que la pretendida y fraudulenta Asamblea de fecha 22/02/2006 solo sirvió para constatar que a ella no habían asistido las mayorías calificadas necesarias para instalarse

...

(...)

...Luego...el día 20/03/2006, se reunieron con la finalidad de celebrar una nueva y pretendida (como legítima) ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, con el objeto de ratificar las ilegitimas e ilegales decisiones que fueron tomadas en la inválidamente constituida asamblea

...

En efecto, en autos riela la Certificación que hace la Registrador Mercantil V de Caracas, la abogado G.R., de los Estatutos de la firma Dual 2002, C.A. (que a partir de ahora en este fallo se denominará “Dual”) que presentados originalmente por el abogado R.R. y siendo redactados por el abogado J.A., fue inscrito allí bajo el Nº 84, Tomo 691A, el 16-8-02, en ellos, ciertamente se lee que sus socias en acciones nominativas de igual calidad, en partes iguales y en capital suscrito y pagado, son la querellante y las querelladas, con una duración de la compañía de 20 años, siendo administrada la compañía...

...por cuatro (4) Directores...nombrados por la Asamblea Ordinaria de Accionistas cada cinco (5) años

...

...actuarán en forma conjunta y serán los funcionarios ejecutivos de la compañía

...

(...)

Las Asambleas de Accionistas no se considerarán legal y validamente constituidas para tratar cualquier asunto...a no ser que se encuentren presentes en ellas el cien por ciento (100%) de las acciones

...,

siendo efectivamente designada como Directoras a las querelladas y a la querellante quien dijo estar casada.

Ahora bien, efectivamente la apelante Uzcátegui participó ante el Registro Mercantil de Caracas el Acta de la Asamblea de Accionistas de Dual celebrada el 22-2-06 a la que solamente acudieron los representantes de las querelladas, hoy apelantes; de igual manera que se registró ante dicho Registro el Acta de la Asamblea de Accionistas de Dual celebrada el 3-3-06 en Caracas, en la que presentes las querelladas, en dicha Acta se lee que Uzcátegui...

...pasó a verificar el quórum estatutario, de la Asamblea y encontrándose presentes o representadas el Setenta y Cinco por Ciento (75%) de las acciones que conforman el capital social de la Compañía, la Asamblea se dio válidamente constituida

...

(...)

...sometió a la consideración de los presentes...modificar íntegramente los Estatutos Sociales de la compañía

...

(...)

...´ La duración de la compañía es de noventa (90) años

...

...´ El objeto de la compañía es adquirir, enajenar, arrendar...toda clase de bienes muebles o inmuebles

...

(...)

... ´ La Asamblea Ordinaria o Extraordinaria, para constituirse validamente, tanto en la primera como en posteriores convocatorias, deberá reunir un número de accionistas que represente, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, y las decisiones se tomarán por el cincuenta y uno por ciento (51%) de los votos presentes o representados en ella ´

...

(...)

... ´ Los Directores actuando conjuntamente dos (02) de ellos tendrán las más amplias facultades de administración y disposición de los negocios y bienes de la compañía y podrán

...

(...)

´...arrendar bienes muebles o inmuebles de la compañía ´

...

(...)

La Asamblea, luego de oída la proposición anterior, la aprobó con el Setenta y Cinco por Ciento (75%) de los votos presentes o representados

...

De allí que distribuida la Querella causa al Juzgado de la causa, éste lo admitió el 8-3-07, siendo ello apelado por las querelladas. En tal sentido, entonces, el 12-4-07, la Sala 6 de esta Corte admitió tal apelación con el Voto Salvado de la Magistrado, la Dra. M.M., quien motivó que...

“...el artículo 296 en su parte final establece: ´...La resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que por ello se suspenda el proceso ´

“De la interpretación sistemática de la norma, antes citada, es criterio de quien suscribe, que la decisión que admite la querella no es recurrible, por las siguientes razones:

“a) La admisión de la querella no está comprendida en las decisiones que taxativamente señala el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal como recurribles; y

b) El ordinal 3º del artículo 447 señala que sólo son recurribles las decisiones que rechacen la querella...es INAPELABLE, y contra ella tiene el querellado como modo de ataque a esta decisión, LAS EXCEPCIONES

...

“A este respecto, considero pertinente transcribir la expuesto por la Sala Constitucional en Decisión del 16 de marzo de 2005...

“´...En este sentido advierte esta Sala que en relación a la querella y su admisión, el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(...)

´ Las partes solo podrán oponer a la admisión del querellante, mediante las excepciones correspondientes.

(...)

(Subrayado de la Sala).

De manera que...las partes pueden oponerse a la admisión de la querella -bien sea ante el Juez de Control o ante el Tribunal competente- invocando las excepciones contenidas en la ley penal adjetiva, toda vez que la finalidad de las mismas es corregir y subsanar los defectos que la parte pueda considerar presentes en la causa

...,

más sin embargo fue unánime la decisión de esa Sala, del 23-4-07, cuando declaró Sin Lugar la Apelación que impugnó la admisión de la citada querella.

Es así que el 30-5-07, la Fiscalía 124º del Ministerio Público, de Caracas, ordenó “...EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACION PENAL”...; pero, más de cinco (5) meses después, el 13-11-07, el Juzgado de la recurrida recibió de dicha Fiscalía su Solicitud de Desestimación de la Querella, sobre la base de que...

“...nuestro Código de Comercio prevé en su articulo 281 que en caso de que en la primera convocatoria de Asamblea no concurriera el numero de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, se convocará para otra asamblea con ocho días de anticipación por LO menos, expresándose en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el numero de los concurrentes a ella. Asimismo estipula nuestro ordenamiento jurídico que las decisiones que se tomen en esa asamblea no serán definitivas hasta tanto después de publicadas y de que una tercera asamblea las ratifique cualquiera que sea el numero de los que concurran.

Ahora bien, se evidencia del expediente que la primera Asamblea de Accionistas estaba pautada para el día 22 de Febrero de 2006, convocatoria que fue realizada de debidamente en forma privada, siendo esta una de las formas contempladas en el documento constitutivo, y que fue recibida y enterada por la ciudadana P.L. LOPEZ, según se evidencia del expediente mercantil signado con el No. 486632; siendo que en esa oportunidad el acto fue declarado desierto tal y como lo señala el artículo 281 del Código de Comercio, por cuanto no se encontraba presente el numero de accionistas con la representación exigida en la cláusula Décima Sexta de los Estatutos de la Sociedad Mercantil DUAL 2002, C.A., en virtud de lo cual se convocó a una segunda asamblea a celebrarse en fecha 03 de Marzo de 2006. Cabe destacar que la cláusula Vigésima Quinta de los Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil DUAL 2002, C.A., establece que para lo no expresamente previsto en el documento se aplicarán las disposiciones pertinentes del Código de Comercio, así como en la misma cláusula Décima Sexta referente al Quorum de las Asamblea dispone: "…Siempre y cuando no se especifique lo contrario, todas las resoluciones tomadas en las Asambleas de Accionistas serán válidas si son aprobadas por la mayoría de los presentes en la misma y en tanto que dichas Asambleas hayan sido debidamente convocadas y exista quórum

. Es el caso que, y como ya se indicó supra; en fecha de celebrarse la primera asamblea, no concurrió el quórum requerido siendo esto motivo para que la misma fuera declarada desierta por la mayoría de los accionistas que se encontraban en el acto tal y como lo señala la cláusula parcialmente transcrita.

“En virtud de lo anterior, se celebra la segunda asamblea como ya se señaló anteriormente; donde, al no existir el quórum requerido, se procedió conforme lo establece el artículo 281 del Código de Comercio en razón de que, como se indicó, los estatutos sociales de DUAL 2002, C.A., no prevén disposiciones especificas al respecto, por lo que se aplica supletoriamente las normas de nuestro ordenamiento jurídico tal y como lo estipula la cláusula Vigésima Quinta estatutaria; siendo que las decisiones tomadas en esta asamblea se ratifican en una tercera convocada en fecha 14 de Marzo de 2006 por anuncio de prensa, y celebrada en fecha 20 de Marzo de 2006; de conformidad con el único aparte del artículo 281 ejusdem.

“Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal considera que lo ajustado a derecho y en pro de una sana administración de justicia, lo viable en el caso sub-examine es solicitar la desestimación del mismo, por cuanto se evidencia como ya se expuso que no se encuentra configurado el tipo penal de Fraude contemplado en el numeral 1 del articulo 463 del Código Penal, en virtud de que no se dan los supuestos de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada contenida en el tipo, en virtud de que las asambleas celebradas, como se constató, fueron convocadas y constituidas tal y como lo prevé nuestro ordenamiento jurídico mercantil.

En otro orden de ideas, si bien es cierto el articulo 301 de nuestra ley penal adjetiva establece los supuestos en que el Ministerio Publico solicita al Juez de Control la desestimación de la denuncia o querella, esto es, dentro de los primeros quince días siguientes a su recepción cuando el hecho no revista carácter penal, cuando la acción este evidentemente prescrita o exista algún obstáculo; o bien, luego de iniciada la investigación cuando los hechos objetos del proceso constituyan un delito cuyo enjuiciamiento procede a instancia de parte; no es menos cierto, que el hecho por el cual los querellantes ciudadanos C.L.T. Y P.L. LOPEZ, asistidos por el profesional del Derecho Abogado RAMON CANELA GUILLEN interpusieron formal querella en contra de las ciudadanas AMELIE ACEITUNO GOMEZ, D.C.U.P. Y B.C.D.V.F., no revisten carácter penal tal y como se ha explanado a lo largo del presente escrito de desestimación, razón por la cual seria inoficioso ordenar la practica de diligencias de investigación que a la final conllevarían a la determinación de que no se encuentra configurado el delito denunciado por los querellantes, trayendo como consecuencia inevitable el sobreseimiento del expediente por no constituir un hecho típico

(Subrayado de la Sala)

Solicitud ante la cual se dictó...

2. LA RECURRIDA.-

   ...en el caso que aquí nos ocupa se observa que han transcurrido ciento sesenta y siete (167) días continuos desde el día 30 de mayo de 2007 fecha en que fue recibida la presente Querella por ante la Fiscalía 124º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (f.165) hasta el día 13 de Noviembre de 2007, oportunidad en la cual fue presentado por ante este Juzgado el escrito de solicitud de desestimación de la querella interpuesta por los ciudadanos C.L.T. y PATRICIA LEEFMAN LOPEZ (f.192 al 196), siendo propuesta en forma intempestiva la Solicitud de Desestimación de la querella, por cuanto fue realizada fuera del lapso legal establecido en la norma adjetiva penal.

   Por todos los razonamientos antes expuestos considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho, declarar sin lugar por improcedente la solicitud de desestimación de la querella interpuesta por los ciudadanos C.L.T. y PATRICIA LEEFMAN LOPEZ, por cuanto la misma fue propuesta en forma intespectiva, en consecuencia se ordena al Fiscal 124º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas que presente el acto conclusivo a que haya lugar en la presente investigación; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal

   ...,

   Decisión ésta que fue impugnada.

3. LA APELACION.-

   FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

   PUNTO PREVIO: LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL

   (...)

   Esta defensa, respetuosamente, no encuentra acreditados en la querella el artificio o medio capaz de sorprender la buena fe de otro, ni el error al cual fue inducido, ni se ha detectado el perjuicio económico ajeno, derivado de un mandato falso, nombre supuesto o cualidad simulada. Por ello, estimamos que procede examinar los elementos o requisitos propios del delito ordinario de estafa:

   1. Engaño o maquinación artificiosa y mendaz que constituye el elemento primero y fundamental de este delito.

   2. Este engaño ha de ser bastante, suficiente para determinar la voluntad del sujeto pasivo de la acción en el posterior o coetáneo acto de disposición.

   3. Tal engaño bastante ha de producir error en la persona engañada.

   4. Por tal error (relación de causalidad) se produce un acto de disposición.

   5. Este acto ha de ocasionar un perjuicio económico para el disponente o para otra persona (propia o ajena), el sujeto pasivo del resultado.

   6. Ha de existir dolo, o actuación con el conocimiento de la concurrencia de todos esos requisitos objetivos;

   7. La conducta del sujeto activo ha de estar movida por el llamado ánimo de lucro o intención de enriquecimiento para sí mismo o para un tercero, que constituye el específico elemento subjetivo del injusto propio de la mayoría de estos delitos de contenido patrimonial.

   Nuestras defendidas, han sostenido haber satisfecho los trámites de las convocatorias para la celebración de las asambleas, a saber, dos practicadas personalmente y una por prensa; sostiene la parte querellante que estas convocatorias fueron realizadas con usurpación de facultades directivas, porque no hubo el concurso de los 4 directores a su formulación, sino de 3. Así, se infiere que al rechazar la convocatoria, carece de fuerza obligatoria los puntos tratos en la asamblea. Lo cierto del punto es que los Estatutos no prevén cual es el tratamiento que deba darse ante la negativa de uno de los directores mancomunados para el ejercicio del cargo; tampoco aclaran los estatutos sociales, cómo debe procederse en el caso que efectuada la convocatoria no asista el 100% de los accionistas a la primera vez que se convoca la asamblea; luego entonces, razón tiene la fiscalía cuando aduce “…el acto fue declarado desierto tal y como lo señala el artículo 281 del C. Co... en virtud de lo cual se convoco a una segunda asamblea…Cabe destacar que la cláusula Vigésima Quinta de los Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil, establece que para lo no expresamente previsto en el documento se aplicarán las disposiciónes pertinentes del Código de Comercio… en virtud de lo anterior se celebra la segunda asamblea como ya se señaló anteriormente: donde al no existir el quorum requerido se procedió conforme lo establece el artículo 281 en razón de que como se indica, los estatutos sociales de "DUAL 2002, C. A." no prevén disposiciones especificas al respecto, por lo que se aplica supletoriamente las normas de nuestro ordenamiento jurídico, tal y como lo estipula la cláusula Vigésima Quinta estatutaria, siendo que las decisiones tomadas en esta asamblea se ratifican en una tercera convocatoria en fecha 14 de marzo ...”

   En este particular, la competencia de la asamblea está determinada por la función genérica de deliberación que la Ley le atribuye (Art. 275.5 del C. Co.); se reúne siempre que interese a la compañía (art. 276, ejusdem); por las facultades que le haya atribuido el documento constitutivo (art. 213.10 y 282 del C. Co.); por las indicaciones específicas de materias que deben ser objeto de su atención (art. 253, 275 y 280, especialmente, del C. Co.). Hubo convocatoria. No asistieron a la asamblea.

   Así las cosas, de considerar los aquí querellantes que la primera de las asambleas deliberó y decidió con un quórum inapropiado antes de la modificación estatutaria, ha debido tener presente el contenido del artículo 290 del Código de Comercio, el cual confiere a todos los socios el derecho de ejercer oposición a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, y denunciar al Juez mercantil de la jurisdicción (art. 291 ejusdem), cuando considere que la irregularidad esta vinculada a la realización de la asamblea. Ese es el procedimiento de reclamo en la jurisdicción natural contra las deliberaciones viciadas de las asambleas. En función de lo anterior, los hechos querellados son atípicos para el derecho sustantivo penal.

   Para razonar con mayor facilidad sobre la inexistencia de delito de Fraude en el caso que estamos examinando, vamos a partir de la hipótesis (sólo una hipótesis) de que concurren aquí los elementos 1°, 2°, 3°, 6° y 7° de la enumeración anteriormente realizada para atender los elementos constitutivos de la estafa. Faltaron en todo caso el 4° y el 5°. Es claro y no cabe la menor duda de que no hubo acto de disposición ni tampoco el consiguiente perjuicio propio o ajeno en el momento de la celebración de la cuestionada asamblea. No ha habido acto de disposición del inmueble objeto de la disputa, propiedad de la empresa. Tampoco ha habido un perjuicio económico a consecuencia de un acto de disposición alguno. EI inmueble continúa siendo de la Empresa "Dual 2002, C. A."; aunado al hecho que la parte querellante, continúa ocupando uno de los cargos directivos dentro de la empresa, es decir, sigue siendo una de los 4 Directores. Es claro que en modo alguno pudo existir un perjuicio patrimonial para cualquiera de los accionistas constitutivo del delito de Fraude.

   Por ultimo, vale aclarar que la ocupación del inmueble para uso profesional de los accionistas, el arrendamiento parcial del mismo, y la modificación de sus instalaciones, no entran en la esfera de los actos de DISPOSICION de bienes inmuebles, por el contrario, conforman actos de simple ADMINISTRACION, lo que a todas luces abona a la tesis de no encontrarse el caso de marras ante la posibilidad cierta de la comisión del delito de fraude.

   La Estafa como tipo base, es la disposición de carácter patrimonial perjudicial viciada en su motivación por el error que provoca el ardid o el engaño del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio indebido para sí o para un tercero. En síntesis, en el delito de estafa, en primer lugar se hace referencia a una conducta activa por parte del estafador, dirigida a lograr un provecho injusto con perjuicio ajeno; y en el caso del sujeto pasivo, se verifica una conducta activa motivada por el error en el que ha sido inducida. Nada de lo cual opera en el caso que nos ocupa.

   Uno de los temas mas controvertidos en la practica diaria del foro, y que da lugar a múltiples alegaciones y recursos frente a resoluciones judiciales, es el relativo a ese límite que existe entre lo que esta enmarcado en la orbita del Derecho penal y lo que tiene su campo de actuación en el Derecho civil y mercantil. De la simple lectura de la querella interpuesta puede desprenderse la intención de utilizar situaciones que tienen su solución en el campo de la jurisdicción mercantil como "ilógicas evidencias" de un hecho criminal que solo puede existir en la imaginación de las sedicentes víctimas. En efecto, vale preguntarse:

   1. ¿Cual es el acto que la querellante tilda como de disposición sobre el bien inmueble perteneciente a la sociedad? ¿a quién le fue enajenado dicho inmueble?

   2. La modificación de un documento estatutario, per se, ¿constituye un ilícito a la luz de nuestra legislación penal?

   3. Desde la perspectiva del delito de fraude tipificado en el artículo 463 del Código Penal ¿Que clase de lesión patrimonial puede ser que la socia minoritaria quede atada a una sociedad perjudicial mas allá de su vida human a probable?

   4. Desde una perspectiva penal ¿Que clase de lesión patrimonial puede ser que el 75% del capital social perteneciente a las querelladas, hace que el valor invertido por las acciones de la querellante se perjudique, pues no será honrada la compra preferente de sus acciones, y de seguidas, el valor real que tiene para un tercero ese paquete accionario (en una sociedad con voto inapreciable y con vigencia de 90 años) es mínimo?

   A la luz de la querella interpuesta es claro que, en primer lugar, existe una enorme confusión de términos claves y cuya inexacta apreciación produjo en los querellantes la irrita idea de acudir a la jurisdicción penal para atacar como fraudulentas actuaciones que en el peor de los casos han debido ser revisadas ante su jurisdicción natural: La mercantil; lo que demuestran la absoluta improcedencia de los hechos querellados. Veamos:

   1. Confunden los querellantes la noción de "Disposición de bienes patrimoniales", con "actos de simple administración"; olvidan convenientemente que se dispone del bien cuando se enajena, pero se realiza un simple acto de administración cuando se realiza un arreglo en su estructura física o se arrienda. Luego entonces, es falso que las socias hayan efectuado actos de disposición, sobre el Inmueble propiedad de la empresa.

   2. No saben distinguir en el texto de la querella la condición de socio de la condición de director administrador, pues se aduce un imaginario cambio en su condición de administradora de la sociedad, y se refieren perjuicios en la condición de accionista que en nada pueden ser constitutivos del tipo penal de fraude, como por ejemplo, el valor real que tiene para un tercero ese paquete accionario de la querellante LEEFMANS.

   3. Los Querellantes refieren como un elemento clave para destacar el fraude, la circunstancia que las accionistas convinieron expresamente en que a los efectos de garantizar el equilibrio e intereses individuales, las facultades de administración serían ejercidas por las 4 socias. En sana consciencia, nos preguntamos, en que ha sido defraudada la socia minoritaria respecto de su condición de directora (administradora), puesto que del acta de asamblea par ella cuestionada, es decir, la celebrada en fecha 09 de marzo de 2006, inscrita bajo el Nº 66, Tomo 1278 - A, ante el Registro Mercantil V, en la cláusula 22, se ratifica el cargo de Directora de la Sociedad de Comercio a la propia querellante P.L..

   Y es que en definitiva, los hechos querellados no tienen ninguna significación dentro del contexto de las previsiones legales establecidas para el tipo penal de FRAUDE. Nos preguntamos, en sana conciencia, que es lo que en definitiva ha querido invocar la parte querellante al referir ese conjunto de situaciones aisladas que de ser cuestionadas por el accionista minoritario, ha debido inexorablemente- acudir a la competencia de la jurisdicción mercantil; ante lo cual queda al descubierto la verdadera intención que se ha trazado al interponer esta malintencionada querella: Presionar al 75% de las accionista a consentir cualquier acto unilateral de administraci6n que pretenda la parte Querellante.

   Aun así, no queda al arbitrio de las partes el determinar la vía procesal a seguir, sino que por el contrario, debe respetarse la 1ógica jurídica y examinarse las circunstancias concretas sobre esta delimitación, pues debe calificarse la ubicación correcta de un hecho en el orden civil -mercantil o en el penal. No es posible criminalizar cuestiones que son civiles o mercantiles, pues justamente de allí deviene, en el peor de los casos, negadísimo por demás, la diferencia existente entre el ilícito civil y el ilícito penal. Tampoco es ajustado a derecho mantener abierta una causa penal cuando del propio contenido de la querella se evidencia que nos encontramos ante un supuesto al que le faltan los elementos del tipo por el que se pretende el procesamiento criminal. La desestimación era y es el remedio procesal ajustado a derecho

   ...

   (...)

   La desestimación era imperante.

   EI objeto de la acción penal, aun después de admitida la querella, no consiste en obtener la actuación del derecho de "penar" del Estado; esto es, que el derecho de accionar no conlleva la exigencia de la obtención de una sentencia de condena. Es decir, la querella es un mero "ius procedatur", y no un derecho a condena, ni a la apertura de juicio, ni siquiera a la imputación en la fase de investigación. Ello es así porque el propio proceso penal esta concebido como un procedimiento de selección, a través del cual se va destilando la noticia criminis, hasta el punto de hacer llegar al juicio oral tan solo aquellos hechos punibles previamente determinados, con autor conocido y presente en los autos, y con respecto al cual no concurra la evidencia sobre la existencia de alguna causa de extinción de la acción o exención de responsabilidad.

   ¿Cuál es la utilidad de que sea requisito ineludible de la querella la determinación del delito que se imputa, y del lugar, día y hora de su perpetración, así como, la relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho? La importancia de lo anterior deviene, en primer lugar, porque de forma inmediata determina eventuales incompetencias de funcionarios, inadecuación de procedimientos o la existencia de obstáculos procesales. En segundo lugar, porque el querellante al subsumir los diversos hechos -debidamente circunstanciados- en el derecho, esta en la obligación de reflejar la relación de causalidad, a los efectos de estimar conforme a la ley, en su caso, las figuras de concurso real o ideal de delitos, su continuidad o grado de consumación, así como grados en la participación. Pero por el contrario, en el caso que nos ocupa, se narran hechos no circunstanciados; se refiere a un delito con base a inferencias abiertas y abusivas; pero no se señala como se produjo tal infracción concreta de lesión patrimonial, cuando o por quien; no se especifica que hechos particulares son cometidos individualmente, ni bajo cuales circunstancias.

   Con base al invocado artículo 301, las graves circunstancias anotadas pueden ser enmendadas por el Representante Fiscal, solicitando precisamente la "desestimación" de la presente querella por cuanto los hechos querellados no revisten carácter penal. Ello es así porque la DESESTIMACION, es una institución destinada a la depuración del proceso penal, pues este "no debe incoarse si no existen bases serias para ello"; además, la desestimación no pende de ninguna comprobación sustancial del hecho querellado, ya que no necesita de mayor prueba, sino fundamentalmente de máximas de experiencias o sentido común, pues se trata de establecer del mero análisis de la fuente de la noticia criminis, si el hecho es típico, y de serlo, si la acción esta o no evidentemente prescrita, o si existe algún obstáculo legal que impida perseguir dicho delito. Y ASI SOLICITAMOS SEA EXPRESAMENTE DECIDIDO.

   PRIVO EN LA RECURRIDA UNA "FORMALIDAD NO ESENCIAL" INMOTIVADAMENTE:

   La facultad legalmente atribuida a un órgano judicial para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro, no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución este motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma a fin de evitar de cualquier sospecha de arbitrariedad.

   Ciertamente, el artículo 301 establece un lapso de quince días para emitir la solicitud de desestimación. Sin embargo, el Juzgador de Control, ha debido entrar a considerar que a pesar de no haberse presentado la solicitud de desestimación dentro del lapso legal, sin embargo efectivamente el hecho denunciado no reviste carácter penal, razón por la cual sería inoficioso declararla sin lugar, cuando independientemente de la solución legal que se alegue, el resultado siempre será el mismo, y visto que la justicia no se podrá sacrificar por formalidades no esenciales, lo procedente y ajustado conforme a derecho es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud interpuesta por la Fiscalia, de conformidad con lo establecido en los artículos 54, 55 y 301, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ha debido entonces devolver las actuaciones al Ministerio Público, a los fines que las archive, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 eiusdem.

   La exigencia de motivación no se cumple con la mera emisión de una declaratoria de conocimiento o voluntad del órgano judicial, si no va precedida por la exposición de los argumentos que la fundamentan, de forma que aunque el razonamiento sea parco, permita conocer el motivo que justifica la decisión. MAXIMO CUANDO EL ARTÍCULO 257 CONSTITUCIONAL INVITA A NO SACRIFICAR LA JUSTICIA POR FORMALIDADES NO ESENCIALES. Lo que intentamos sostener es que, las decisiones judiciales, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido, sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable, han de exteriorizar el proceso mental que ha llevado al pronunciamiento de la parte dispositiva, y en especial, sobre el por que no se atiende al llamado constitucional contenido en el citado 257. Esta exigencia se integra sin violencia conceptual alguna, en el derecho a una tutela judicial efectiva”,

   Apelación ésta que fue contestada...

4. DE LA CONTESTACIÓN

   Así lo hizo la Fiscalía solicitante de la desestimación...

   “...una vez analizados los fundamentos de la querella interpuesta, inexorablemente se concluye que los hechos expuestos en la misma, no revisten carácter penal, como así lo señalan los querellados, en la presente causa, en virtud de carecer de los elementos constitutivos del tipo, específica mente el contemplado en el articulo 463 numeral 1 del Código Penal, por cuanto no se dan los supuestos de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada, contenida en la norma, quedó demostrado que las asambleas de accionistas convocadas y celebradas por la empresa DUAL 2002 C.A, fueron realizadas de conformidad a lo previsto en los estatutos de la mencionada empresa y de la ley que rige la materia mercantil, en consecuencia las decisiones tomadas por la mayoría de los socios que asistieron a las asambleas convocadas, son validas y legales, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercer los socios que se sientan afectados por la decisión acordada en las asambleas antes nombradas, de conformidad con el articulo 290 y 291 del Código de Comercio y en virtud de ello, es que el Ministerio Público solicitó, la desestimación de la querella por no revestir carácter penal el hecho querellado, cuya acción corresponde en efecto a la esfera del derecho mercantil, siendo los tribunales específicos de la materia, los competentes para resolver el conflicto presentado, no siendo competente el Ministerio Público para intervenir en este tipo de relación comercial.

   “Ahora bien, en cuanto a las previsiones legales relacionadas con la desestimación de la denuncia o querella, esta Representación Fiscal, considera que efectivamente el articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que el lapso para interponer la desestimación de la misma, es dentro de los primeros quince 15 días siguientes a su recepción, sin embargo a criterio de esta Vindicta Pública, este lapso no es perentorio, es decir, la misma puede realizarse fuera del lapso previsto en la norma adjetiva penal, cuando se considere que el hecho no reviste carácter penal, cuando la acción este evidentemente prescrita o exista algún obstáculo legal, o cuando los hechos objetos del proceso constituyan un delito cuyo enjuiciamiento procede a instancia de parte, no existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, alguna prohibición expresa que no permita al Ministerio Público solicitar la desestimación de la querella o denuncia cuando hayan transcurrido mas de los quince 15 días previstos en el articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

   (...)

   ...el lapso previsto en el articulo 301 de nuestra norma adjetiva penal, no es un lapso preclusivo, no puede considerarse EXTEMPORÁNEA la solicitud de desestimación de la querella, solicitada por esta Representación Fiscal y por los querellantes antes identificados, por cuanto no existe ningún obstáculo legal para solicitarlo fuera de ese lapso, y en aras de evitar la activación del aparato judicial y por economía procesal, siendo que la situación de hecho propuesta en la querella interpuesta, no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso y en el caso de ordenarse el inicio de la investigación, ello conllevaría inevitablemente a solicitar el sobreseimiento de la causa de conformidad a lo previsto en el articulo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos no revisten carácter penal, es por lo que solicito se declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los querellantes en la presente causa

   .

4. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Establecía el Artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal vigente tanto para la época de recepción de la querella que nos ocupa -vigente también para el momento del dictado de la recurrida-, aquel Código publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.536 del 4-10-06...

   “Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

   Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada

   (Resaltado de la Sala),

   Norma ésta solamente modificada en el vigente Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria 5.894 del 26-8-08), exclusivamente en lo que atañe a que la desestimación fiscal puede ser presentada “...dentro de los treinta días continuos a la recepción de la denuncia o querella”... (resaltado de la Sala). Así, ésta última Norma, a criterio de la Sala, es más perjudicial al denunciado o al querellado con respecto a la derogada toda vez que dilata la manifestación fiscal a desestimar una pretensión en su contra, debiendo aplicarse la derogada, en atención al Aparte del Artículo 24 Constitucional y el Artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal. Y esto, porque en lo que atañe al tipo de días para presentar la solicitud de desestimación -“siguientes”, otrora, y “continuos”, hoy-, es criterio del Tribunal que en ambos casos significan lo mismo, toda vez que el entendimiento de ese tipo de días conduce a la misma significación: es lo mismo, toda que en ese momento procesal de la desestimación, sin haberse presentado acto conclusivo de la Fase Preparatoria, todavía se está en ella y a tenor de la parte inicial del Artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal...

   Días hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles

   ...

   Ahora bien, poniendo de lado esa única diferencia entre ambas normas -cuya diferenciación, como se dijo, es solamente de la aparente ampliación del lapso para la presentación de la solicitud de desestimación fiscal-, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su relativamente reciente Sentencia Nº 204 del 11-4-08, sentó criterio jurisprudencial sobre el curso procesal que debe adoptar el juzgado de control, frente a tal solicitud fiscal de desestimación de querella, independientemente del tiempo que la fiscalía se haya dilatado en presentarla una vez “...la recepción de la denuncia o querella”... .

   En efecto, en ese fallo las circunstancias fácticas fueron que...

   “...La presente causa se inició...mediante una denuncia interpuesta por el ciudadano...en contra de las ciudadanas...por la supuesta comisión del delito de...

   (...)

   Respecto a la anterior denuncia, el...Fiscal...del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del...solicitó al Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del...la DESESTIMACIÓN de la misma, por tratarse de un hecho que no revestía carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal

   ...

   Ante este supuesto de hecho el criterio jurisprudencial emitido por el M.T. fue que...

   “...el artículo 120 ibídem, señala los derechos de la víctima, especificando en el numeral 7 lo sucesivo:

   …Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…

   .

   “En este contexto y conforme con el contenido de los citados artículos, si bien el Código Orgánico Procesal Penal, no señala de forma expresa la necesidad de la realización de la audiencia para escuchar al Fiscal del Ministerio Público y a la Víctima, antes de desestimar la denuncia, esta debe realizarse de acuerdo con el derecho de la víctima a ser oída, ya que es una decisión que pone fin al proceso y además, un obstáculo para la víctima, quien no podría expresar sus argumentos respecto a la solicitud de la desestimación de la denuncia.

   Ahora bien, no obstante lo expuesto, la Sala considera que cuando el juez de control estime innecesario la celebración de la referida audiencia, deberá, por auto motivado, el cual es recurrible, fundamentar las razones que le asisten para no realizarla, ya que, la omisión de la audiencia sin motivación expresa, constituiría una violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 173, 364 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal

   ...

   Es decir, de la inteligencia que se hace del criterio jurisprudencial del M.T.: frente a la solicitud fiscal de desestimación de un acto proformador de la acción penal, como lo son la denuncia y la querella, debe convocarse una audiencia, en salvaguarda de los derechos de la victima querellante o denunciante. Y ese criterio no puede desapartarlo esta Sala, no solo porque el Primer Aparte del Artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia instruye que éste “...es el máximo órgano y rector del Poder Judicial”..., o que conforme al Tercer Aparte de la mencionada N.O....

   El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales. Será el máximo y último interprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y velará por su uniforme interpretación y aplicación

   ... ,

   sino que conforme a esa Constitución, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Último Aparte de su Artículo 30 impone que...

   ...El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados

   ...,

   lo que ciertamente, instrumentaliza la parte inicial del Artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal...

   Víctima. La protección y reparación del daño causado a la victima del delito son objetivos del proceso penal

   ...,

   similar a lo preceptuado a la parte in fine del Artículo 23 eiusdem (“Protección de las víctimas”)...

   ...La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal

   ... .

   Estas razones normativas son suficientemente valederas y extensas para asumir que, el no adoptar el curso procesal de fijar una audiencia para que la victima pueda alegar frente a la postura fiscal de solicitar la desestimación de su querella, admitida previamente y de la cual la Vindicta Pública aperturó formalmente una investigación, es una afrenta al Numeral 3 del Artículo 49 Constitucional...

   Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso con las debidas garantías y dentro del plazo razonable...por un tribunal competente

   ...,

   máxime si esa persona, al serle admitida una querella y así iniciarse una investigación fiscal, la Fiscalía desestima esa pretensión. Ante esto es rememorable la Sentencia 757 del 5-4-06 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, en el que se emitió criterio vinculante sobre el llamado “principio de audiencia”, toda vez que parafraseando al doctrinario español Cordón Moreno, dicha Sala interpretó que tal Principio es…

   “Garantía básica de las partes en el proceso (de “elemental la califica la STC 69/1983, de 26 de julio [RTC 1983, 69]) es la de ser oídas. Según su formulación clásica, nadie puede ser condenado (y, en general, ser sometido a una resolución que le pueda perjudicar) sin darle oportunidad de ser oído en juicio, y su trascendencia ha sido resaltada por la LOPJ, que sanciona con la nulidad radical los actos judiciales realizados con violación de la misma. La jurisprudencia del TC ha vinculado también esta garantía con la prohibición de la indefensión del art. 24.1 CE: “El derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se pueda producir indefensión implica, entre otras cosas, la necesidad de ser oído –y, por ello, emplazado al efecto- en todos aquellos procesos cuyo fallo haya de afectar en cualquier sentido a los derechos e intereses en conflicto” (STC 185/1990, de 15 de noviembre [RTC 1990, 185]) (Cordón Moreno, Faustino. Las garantías Constitucionales del P.P.. Segunda Edición, Navarra, A., 2002, pp. 149) –Resaltado del presente fallo-

   Respecto de la vinculación del principio de audiencia con el derecho a la defensa, el mismo autor señala lo siguiente:

   En sentido estricto el principio de audiencia se agota con esta exigencia de dar conocimiento a la otra parte de la pendencia del proceso y de cada una de sus fases y actuaciones, para que pueda hacerse oír en ellas, y se garantiza básicamente con los actos de comunicación procesal. Así entendido, difiere, aunque constituye un presupuesto necesario, del derecho de defensa, que ‘se traduce en la exigencia de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’ (STC 52/1984, de 2 mayo), para cuya efectividad es preciso que cada parte tenga conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho invocados por la contraria. En sentido estricto, pues, si bien toda violación del principio de audiencia constituye una lesión del derecho de defensa, no toda indefensión constituye infracción del principio de audiencia, sino sólo aquella que deriva de haberse privado a la parte de ‘oportunidad suficiente de decir y hacer lo esencial para evitar una sentencia de condena o resolución perjudicial similar’

   (ibidem, pág. 151) –Resaltado de este fallo- ´”

   Es decir, para esta Sala -y siguiendo el criterio del M.T.- el no haberse convocado una audiencia para que las partes debatan sobre la pretensión fiscal de desestimación de una admitida querella penal, es una violación de garantías fundamentales y por ello, conforme al Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 195 eiusdem, debe anularse de oficio la recurrida -como en efecto se hace- porque ella fue dictada sin haberse previamente convocado una audiencia en la que se debata sobre la solicitud de desestimación fiscal, o siquiera hubo el dictado de un auto fundamentado del porqué el Juzgado de la recurrida falló sin haberse fijado dicha Audiencia. En tal sentido debe retrotraerse la causa al estado en que el tribunal de la recurrida, fije una audiencia y notifique a las partes en consecuencia, o dicte un Auto en el que se motive el porqué no fija tal audiencia, todo conforme a la Sentencia Nº 204 del 11-4-08, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASI SE DECIDE.-

   Ahora bien, la apelación pretendía que se dejara sin efecto un Auto que declaró improcedente la solicitud fiscal de desestimación de una querella. Tal Auto fue hoy anulado oficiosamente por este fallo, con miras a que se realice una Audiencia con las partes, siguiendo el criterio jurisprudencial de nuestro M.T.. Así, no existiendo entonces el objeto de la apelación por su nulidad oficiosa, procesalmente se llegó al mismo efecto pretendido por las apelantes, razón por la cual esta Sala no puede declarar la procedencia o improcedencia del recurso habida cuenta la inexistencia de la recurrida, declarándose entonces IMPROPONIBLE DE MANERA SOBREVENIDA la apelación por la nulidad oficiosa de la impugnada. Y ASI SE DECIDE.-

5. DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   1. Conforme a la Sentencia Nº 204 del 11-4-08 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; los Artículos 30 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los Apartes Primero y Tercero del Artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y los Artículos 23, 118, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, anula de oficio la decisión dictada por el Juzgado 8º de Control de este Circuito, el 26-3-08, mediante la cual declaró “…sin lugar, por improcedente, la solicitud de desestimación de la querella...”..., porque ella fue dictada sin haberse previamente convocado una audiencia en la que se debata sobre la solicitud de desestimación fiscal, o siquiera hubo el dictado de un auto fundamentado del porqué el Juzgado de la recurrida falló sin haberse fijado dicha Audiencia;

   2. Retrotráigase la causa al estado en que el tribunal de la recurrida, fije una audiencia y notifique a las partes en consecuencia, o dicte un Auto en el que se motive el porqué no fija tal audiencia, todo conforme a la Sentencia Nº 204 del 11-4-08, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia;

   3. Al pretender la apelación que se deje sin efecto el Auto hoy anulado, con miras a que se de cumplimiento al criterio del M.T., no existe entonces el objeto de la apelación por su nulidad oficiosa, llegándose procesalmente al mismo efecto anulante pretendido por las apelantes, razón por la cual, habida cuenta la inexistencia de la recurrida, la apelación es IMPROPONIBLE DE MANERA SOBREVENIDA.

   Queda de esta manera revocada la recurrida.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes y remítase al Juzgado de la recurrida, en su oportunidad legal.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. CARMEN ROJAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. CARMEN ROJAS

   AZA/JADR/JCVM/CR/legm.-

   CAUSA N° SA-9-2305-08.-