Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

En fecha 18 de abril de 2008, se consignó el presente escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 48.398 y 48.301 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.R.G.M., titular de la cédula de identidad N° 13.134.608, contra el acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-02151, de fecha 01 de febrero de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN).

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa.

Cumplidas con todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Los apoderados judiciales de la parte querellante alegan que su representada fue notificada en fecha 01 de febrero de 2008, del acto administrativo número SBIF-DSB-IO-GRH-02151, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le removió del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, de la Gerencia de Riesgo Tecnológico, adscrita a la Gerencia General de Tecnología de la mencionada Institución. Señala que el mencionado acto se fundamenta en lo previsto en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 2 y el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, y en la Resolución N° 347.03 de fecha 16 de diciembre de 2003.

Aducen que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de su representada, resulta inconstitucional por cuanto se presenta una violación de la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, por lo que de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, solicita que sea desaplicado el mencionado estatuto a la situación jurídica de su representado, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Menciona que el artículo 146 de nuestra Carta Magna, establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, constituyendo la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, por ser estos de alto nivel o de confianza. Asimismo indica que el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que solo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios o para aquellos que presten servicio en determinados órganos de la Administración Pública, limitando la posibilidad de existencia de otros estatutos funcionariales a la ley especial.

Denuncia la parte accionante que el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN carece de base legal, por cuanto se basa en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual manera, expone la parte recurrente que en caso de que se declarase la vigencia de las disposiciones de la Ley de Bancos, de todas formas habría que declararse la nulidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues el mismo también altera el espíritu y razón de la mencionada ley.

Señala que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, en virtud que la Administración fundamentó su decisión afirmando que el cargo que ejercía su representada era de confianza, cuando en realidad, menciona la parte querellante, no existe estatuto alguno en el que específicamente se señale su cargo como de confianza, así como es imposible que por la funciones que ejercía su mandante, fuese calificada como tal. En el mismo orden de ideas, la parte querellante denuncia la presencia del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de las normas jurídicas invocadas como fundamento del acto, el cual fue dictado de conformidad con los artículos 223, numeral 3 y 273 del Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 2 y segundo aparte de artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En virtud de los alegatos anteriormente explanados, la representación judicial de la parte querellante solicita se declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-02151, de fecha 01 de febrero de 2008, emanado de la Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. De igual manera solicita se ordene la reincorporación de su mandante a un cargo de igual o superior jerarquía del cual fue removida y retirada, con el pago en forma actualizada de los salarios dejados de percibir, tomando como el salario integral, incluyendo utilidades y Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), previstas en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial del organismo querellado alega que los primeros artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen un régimen único en cuanto al estatuto del funcionario público, dejando abierta la misma ley, la posibilidad de que se establezcan estatutos especiales para determinada categoría de funcionarios, solo a través de leyes especiales, como lo es el caso de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Indica que tal habilitación se encuentra dirigida tanto a aquellos órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como aquellos órganos que en virtud de las leyes especiales que rigen su organización y funcionamiento, han exceptuado la aplicación del régimen general previsto en la mencionada ley, y a su vez han establecido su propio régimen funcionarial.

Señala igualmente que de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la regla es el ingreso a la Administración Pública previo concurso público, con el otorgamiento del correspondiente nombramiento, confiriéndole al funcionario la condición de funcionario de carrera, que lo hace acreedor de la estabilidad en la Administración. Asimismo, indica que la excepción la constituye los funcionarios de libre nombramiento y remoción, determinados por el grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas en los despachos de las máximas autoridades de la administración, así como los funcionarios que ejercen actividades de seguridad del estado, de fiscalización, e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Indica que el acto administrativo impugnado se encuentra correctamente fundamentado, en virtud que por calificarlo así la ley, dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto todos los empleados adscritos a la SUDEBAN, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza esa institución, ocupan cargos de confianza.

Con respecto a la denuncia de la parte querellante referente a que el acto impugnado adolece del vicio en la causa o motivo, señala la parte querellada que no se expresa en forma clara y precisa ni indica cómo y por que se produce tal vicio, en la emisión de la voluntad administrativa; de igual manera arguye que es falso que el acto impugnado adolezca de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud de que su representado basó su decisión en el hecho cierto de que la hoy querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, con un alto grado de confidencialidad, previsto en los artículos 213, 216 y 235 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, armonizando estas disposiciones con el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por las razones anteriormente expuestas, la parte querellada solicita se declare Sin Lugar la presente acción incoada en contra de su representado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

La presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRH-02151, de fecha 01 de febrero de 2008, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por considerar que el mismo es inconstitucional y adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho. Por su parte la representación judicial del organismo querellado afirma que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que su representado actuó ajustado a derecho.

En primer lugar, corresponde a este Tribunal analizar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras con relación a la Ley del Estatuto de la Función Pública y con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tales efectos, tenemos que el acto administrativo de remoción impugnado por la parte querellante, se fundamenta en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece lo siguiente:

Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como mínimo, los derechos relativos a prestación por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica en su artículo 146:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

.

De la norma transcrita se puede deducir que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto constitucional indica que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.

En el mismo orden de ideas, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estableció en su artículo 21 cuales cargos se consideran de confianza, constituyendo estos aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Asimismo, el artículo 20 eiusdem prevé de forma taxativa cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por ser funcionarios denominados de “alto nivel”. Así tenemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sido reiterada al señalar que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsumen en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción.

Sobre este particular, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión contenida en la Sentencia N° 1412, de fecha 10 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zulueta De Merchan, en la que se lee:

Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración, acerca del alcance de una determinada disposición.

(…) omisis.

En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por si mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del texto fundamental. No basta que esta sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.

Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la República y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.

No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (…).

Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.

Sorprende a la sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, y sobre todo porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad “no son sacrosantos”, sino que deben ceder ante el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa.

De esas afirmaciones, sobre las cuales la sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda – incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter.

(…) omisis.

Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados…

Vista la jurisprudencia anteriormente transcrita, y tomando en cuenta que con respecto al caso de autos, resulta análoga la situación planteada, siendo la norma que se discute en el presente caso el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual resulta idéntica en su naturaleza y propósito al artículo 298 de la misma ley, este Juzgado acoge el criterio de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la constitucionalidad del mencionado artículo, aplicándole la correcta interpretación con respecto a que dicha norma solo faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a dictar un Estatuto Funcionarial Especial que contemple que determinados casos en su estructura serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados.

En el caso que nos ocupa, este Sentenciador observa que el acto administrativo impugnado se fundamenta en el artículo 2 y segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada su reforma en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 335.732, de fecha 23 de julio de 2007, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 2: Los funcionarios de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

“Artículo 3: Los funcionarios de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo a la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Secretario General, Consultor Jurídico, Gerente General, Gerentes, Coordinadores y demás personal con rango similar.

Confianza: comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la superintendencia; de igual forma abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas, telefonistas, asistentes de servicios generales y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.

Como fue aclarado por este Tribunal anteriormente, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece cuales cargos se consideran de confianza, constituyendo estos aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, siendo estas las principales actividades en las que se basa la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; por lo que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece en su artículo 3, cuales son los cargos que se consideran de confianza, separándolos de los cargos de alto nivel, situación esta que se deberá constatar con el registro de información de cargos (RIC), a los fines de establecer las funciones específicas de cada cargo.

Expuesto lo anterior, corresponde a este Tribunal analizar el acto administrativo recurrido, observando que el mismo se encuentra fundamentado en los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Así pues, se observa que ciertamente, el numeral 5 del artículo 223 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye al Superintendente General de Bancos la administración de personal, mientras que el parágrafo primero del artículo 273 eiusdem debe entenderse como la norma que habilita la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción.

De igual manera, el acto administrativo hace alusión a que la ciudadana L.R.G.M., anteriormente identificada, es funcionario de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mencionando a su vez una serie de funciones que presuntamente ejercía la querellante para el momento de su remoción. De igual manera, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hace mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, determinando la Administración de forma clara y precisa todas las funciones que realizaba quién detentó dicho cargo, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía, permitiendo determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Ahora bien, del estudio exhaustivo del expediente judicial y del expediente administrativo, se observa que corre inserto a los folios del sesenta (60) al sesenta y dos (62), “Descripción de Cargo /Rol”, documento este que recoge las funciones del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, y en el que se evidencia que el mencionado cargo tiene como supervisor inmediato al Analista Integral de Riesgo Tecnológico III, verificándose que entre las funciones ejercidas por la funcionaria se encontraban: Participar activamente en los procesos de inspección tecnológico de mediana complejidad a Instituciones Financieras; actuar en calidad de encargada en inspecciones de baja complejidad en Instituciones Financieras; revisar y evaluar situaciones que permitan determinar debilidades de control interno en el área de sistemas de las Instituciones Financieras; conducir y/o participar en las mesas de trabajo definidas durante el proceso de inspección, entre otras. De lo anterior se evidencia que la funcionaria realizaba actividades dentro del organismo querellado, que efectivamente eran de confianza, participando esta en las inspecciones realizadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, actividad esta que comporta un alto grado de confidencialidad, por lo que concluye quien aquí decide que el cargo que ejercía la hoy querellante de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, es un cargo de libre nombramiento y remoción por determinarlo así la naturaleza de sus funciones, actuando el organismo querellado conforme a la ley, en consecuencia, se desestiman los denuncias explanadas por la parte querellante por infundadas, así se decide

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 48.398 y 48.301 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.R.G.M., titular de la cédula de identidad N° 13.134.608, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN)..

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Veintitrés (23) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO,

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA ACC,

D.F.R..

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las: 11:00 AM.

LA SECRETARIA ACC,

D.F.R..

Exp. 5981.