Decisión nº WP01-R-2010-000251 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 29 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 29 de Junio de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer los recursos de apelación interpuestos por la Profesional del derecho Abogada B.V., en su carácter de Defensora Pública Penal de los imputados L.S.R.J., venezolana, natural de La Guaira, nacida en fecha 03-11-1987, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio trascripción, hija de Á.R. (v) y de M.J. (v), titular de la cédula de identidad N° V-18.536.407, residenciada en calle Real de Mirabal, casa N° 3, sector 4, más arriba de la iglesia católica V.d.V., Parroquia C.L.M., Estado Vargas, T.W.C.G., venezolana, natural de La Guaira, nacida en fecha 24-10-1985, de 24 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio Consultora de Belleza de Productos de Catalogo, hija de F.J.C. (v) y de M.G. (v), titular de la cédula de identidad N° V- 17.959.420, residenciado en calle Brisas de Lourdes, Edificio Miramar, piso 3, Las Tunitas, Parroquia C.L.M., Estado Vargas, L.E.D.P., venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 15-10-1979, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Transporte de agencia de viaje Pirinea, hijo de E.D. (v) y de R.P. (v), titular de la cédula de identidad N° V-15.267.661, residenciado en calle Real de Mirabal, casa s/n, callejón Negro Primero, más abajo del Zinder, Parroquia C.L.M., Estado Vargas, O.J.M.J., venezolano, natural de La Guaira, nacido en fecha 07-03-1985, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Del Hogar, hijo de Nalvo Morillo (v) y de M.J. (v), titular de la cédula de identidad N° V-17.155.743, residenciado en calle Real de Mirabal, casa s/n, callejón Negro Primero, más abajo del Zinder, Parroquia C.L.M., Estado Vargas y J.E.T.A., venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 11-02-1983, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Barbero, hijo de L.T. (v) y de A.A. (v), titular de la cédula de identidad N° V-16.670.875, residenciado en Cota 905, barrio G.B., sector La Chivera, casa s/n, frente a la cancha deportiva, Caracas, Distrito Capital y el Profesional del Derecho Abogado D.J.P.R., en su carácter de Defensor Privado del imputado D.E.M.S., venezolano, natural de La Guaira, nacida en fecha 24-05-1985, de 24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Centralista de plataforma del Aeropuerto de Maiquetía, hijo de R.E.M. (v) y de L.d.C.S. (v), titular de la cédula de identidad N° V-18.504.965, residenciado en calle Real de Mirabal, casa N° 3, sector 4, más arriba de la iglesia católica V.d.V., Parroquia C.L.M., Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados imputados, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para los ciudadanos DIAZ PIÑANGO L.E., R.J.L.S. y MORILLO S.D.E., y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto en los artículos 277 y 274 del Código Penal, para los ciudadanos CARRION G.T.W., MORILLO J.O.J. y TORO A.J.E..

La Defensa Pública en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

“…Es evidente que en el caso en marras, a mis defendidos se les violentaron sus derechos constitucionales, sobre todo el referido al debido proceso, toda vez que los funcionarios policiales, de manera flagrante violentaron la N.C. que establece que todo hogar domestico es inviolable, a menos que exista una debida orden judicial, situación esta que en el presente caso no ocurrió, de igual forma los funcionarios hablan de que los mismo (sic) actuaron conforme a la excepción legal establecida en el artículo 210 de Nuestra N.A.P., pero resulta que de las actuaciones policiales no se desprende que los mismos hayan estado tras la persecución de algún imputado ni que con el haber irrumpido a el hogar de mis defendidos de manera ilegal, haya sido para evitar la consumación de un delito, toda vez que los mismos al iniciar su procedimiento policial refieren que se encontraban por el sector realizando actividades de investigación, mas no refieren que mis defendidos se dedican a la venta y distribución de drogas, es más dicho procedimiento policial violenta igualmente la norma legal, ya que la misma refiere que se necesita de la presencia de dos testigos presenciales, y en este procedimiento solo hay un (sic), el cual en ningún momento declara que mis defendidos se dedican a la distribución de sustancias ilícitas. De igual manera, en el presente caso hay una ausencia de elementos de convicción que puedan establecer una Distribución de Drogas, ya que solo esta el dicho de un testigo el cual como dije antes, en ningún momento declaró que tenga conocimiento de que mis defendidos se dediquen a la venta de drogas, y si ese fuese el caso, igualmente este dicho debe ser corroborado con otros elementos como son la incautación de grandes sumas de dineros que las mismas estén relacionadas con tal actividad ilícita, elementos utilizados para el pesaje de la droga, como balanzas, en tal sentido es evidente que en el presente caso, de igual manera no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha norma exige que para decretar en contra de un ciudadano medida de coerción personal alguna deben existir “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible”, situación esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales. De igual forma se evidencia claramente que los funcionarios aprehensores al practicar dicho allanamiento obviaron algunos requisitos legales, toda vez que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece que el imputado debe estar asistido por su defensor y en caso de que el abogado de confianza no se encuentre, se le pedirá a una persona que lo asista, situaciones estas que en el presente caso no ocurrieron, continuando con el gran numero de violaciones legales y constitucionales en dicho procedimiento, como son el debido proceso y el derecho a la defensa…Considera esta defensa importante resaltar, que el Tribunal acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal del Ministerio Público en contra de mis defendidos sin que el Representante Fiscal realizara una individualización precisa sobre la conducta desplegada por los mismos, más sin embargo a la orden de tomar su decisión decretó en contra de mis defendidos medida de coerción personal, realizando para ello un análisis escueto, ya que ni se demostró la propiedad de dicho inmueble para determinar que lo que presuntamente se incautó en el allanamiento realizado fuese propiedad de mis defendidos ...”

La Defensa Privada en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…Se desprende del Acta de Investigación de los funcionarios aprehensores, que se introducen a una residencia y todas las personas que estaban presentes fueron involucradas en el hecho, sin especificar cual es la participación y establecer la responsabilidad individual de cada uno previa a una investigación. Esta defensa se pregunta cómo llegaron los funcionarios del CICPC, de Caracas a ese sector a quién buscaban?...Mi patrocinado es un ciudadano que viene de Estado Portuguesa (sic), de un pueblo de nombre San Rafael, en busca de un mejor nivel de vida y comienza trabajando en la Línea Aérea Aserca, donde hasta la presente fecha presenta una conducta irreprochable, así como pertenece a una iglesia cristiana…Por otra parte, los fundados elementos de convicción que permiten estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho investigado, no es un simple indicio. Un Acta de Investigación (en este caso) no puede por si solas tales elementos de convicción. Es necesario que esa declaración o esa denuncia guarden relación con otros elementos de la investigación que le calcen o le sustenten…Para que una persona sea privada de libertad el Juez de la causa debe analizar todos los elementos anteriormente enunciados. En el presente caso resumiríamos de la siguiente manera…Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; en este particular mi defendido tienen arraigo en este país determinado por su domicilio y un trabajo estable…El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; a través del presente escrito mi defendida (sic) se compromete a cumplir fielmente con los requisitos que este tribunal le imponga…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos L.S.R.J., L.E.D.P. y D.E.M.S., fue precalificado por el Juzgado A quo como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de OCHO (8) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION y a los ciudadanos T.W.C.G., O.J.M.J., y J.E.T.A., los ilícitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274 del Código Penal, el cual establece pena de CINCO (5) A OCHO (8) AÑOS DE PRISION, respectivamente, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 17/05/2010. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

A los folios 38 al 42 de la presente incidencia, cursa acta de investigación penal de fecha 17/05/2010, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…Siendo las 06:10 de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de investigaciones en el barrio Mirabal, sector 04, de la parroquia C.l.M., Estado Vargas…observamos a cuatro sujetos quienes vestían; Uno (01) Un blue jeans y una franela de color negra; Dos (02) Un jeans de color marrón y franela azul y negra; Tres (03) Un blue jeans y franela de color blanco y (04) Un mono de color azul y una chemise de color blanca con franjas de color azul, quienes se encontraban en la parte de afuera de una vivienda de color rosado con rejas de color negra, quienes al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, emprendieron veloz carrera hacia la parte interior de la referida vivienda, razón por el cual amparados en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 2 procedimos a ingresar al inmueble y tratar de darle alcance a los ciudadanos, una vez dentro de forma inmediata el funcionario inspector L.H. ordeno a mi persona buscar a dos ciudadanos que fungieran como testigos presenciales del mencionado acto, quedando identificados los mismos de la siguiente manera: JHONEL CARABALLO y L.A., los demás reposan en el libro de testigos del Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado, según lo establecido en el artículo 25 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en concordancia con los artículos 3,4,7,9 y 21 de la Ley de Protección a testigos y demás sujetos procesales, previa identificación como funcionarios de este cuerpo policial logramos retener a siete (07) personas cuatros (sic) (04) del sexo masculino y (03) del sexo femeninos (sic) quienes quedaron identificados de la siguiente manera: 1.- DIAZ PIÑANGO L.E.… 2.-R.J.L. Sugec… 3.- MORILLO S.D. Enrique…4.-CARRION G.T. Wilmary…5.-MORILLO J.O. Jesús…6.- TORO A.J. Enrique…7.- J.S.M. Esconsodina… quienes se encontraban en las diferentes habitaciones del inmueble siendo ubicados de la siguiente manera, en la primera habitación que se encuentra del lado izquierdo de la casa, se encontraban los ciudadanos: 1.- DIAZ PIÑANGO L.E., 2.-R.J.L.S., y 3.- MORILLO S.D.E., en la segunda habitación que se encuentra a mano izquierda de la casa se encontraban los ciudadanos 1.-CARRION G.T.W., 2.-MORILLO J.O.J., y 3.- TORO A.J.E., y en la cocina la ciudadana J.S.M.E.. Seguidamente amparados en el Artículo 205, 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de los testigos, se le solicito la colaboración a la funcionaria Sub-Inspector Y.M., quien se encontraba realizando un procedimiento por el sector a fin de que le realizara la a inspección (sic) corporal a las ciudadanas en cuestión, y simultáneamente mi persona realizó la inspección a los ciudadanos, no localizándoles ninguna evidencia de interés criminalístico, para posteriormente comenzar a revisar el inmueble, en el primero cuarto del lado izquierdo exactamente en la parte de abajo del closet de dicha habitación el funcionario Agente E.V., encontró Una bolsa de color blanco atada en su parte posterior por un nudo, contentiva en su interior de otra bolsa elaborada en material sintético de color amarillo contentivo de dos (02) envoltorios de material sintético de color negro, amarrados a su único extremo con un hilo de color blanco, y setenta y cinco envoltorios elaborados en papel de aluminio contentivo de una sustancia de color blanco de presunta droga, de igual forma en la segunda habitación el funcionario W.S., encontró: En un chiffonnier de madera exactamente en la tercera gaveta, de un (01) revolver marca Magnun, calibre 357, de color negro, serial 1046692, contentiva de cuatro (04) balas de calibre 38 sin percutir, Una (01) blindada y tres (03) raso de plomo, marca Cavin,; Una (01) granada fragmentaria, portátil, arrojadiza, de fabricación industrial y uso militar, modelo M-26, de color verde oliva, con su respectiva espoleta armada y acoplada, en un lado de la habitación se encontraba en un tubo de metal tipo tendedero cuatro (04) uniformes militares de campaña camuflajeados; una (01) chaqueta tipo militar de color verde y una (01) chaqueta de tipo militar camuflajeado y dos (02) boinas de color rojo tipo militar. Por lo que siendo las 06:30 el inspector L.H., según lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la detención Flagrante…De igual forma se deja constancia que en presencia de los ciudadanos testigos el funcionario W.S., se procedió a realizar una prueba de orientación con el químico NARCOTEST a fin de determinar si estamos en presencia de CLOHIDRATO DE COCAÍNA, el cual tomo en forma aleatoria una de las evidencias incautadas arrojando como resultado una coloración azul oscura la cual indica que efectivamente estamos en presencia de alcaloides. Luego al momento que nos retirábamos del lugar de los hechos, fuimos abordados por varios transeúntes del sector quienes nos indicaron que los sujetos que habíamos aprehendidos eran azotes del lugar… ya que los mismo (sic) se la pasaban con armas de fuego de gran calibre, efectuando disparos a todos las personas que le reclamaban cualquier cosa y también dedicándose a la venta y distribución de drogas, en las adyacencias de la Unidad Educativa V.L., donde tratan de reclutar jóvenes sanos, para unirlos a las filas de su organización delictual. Se deja constancia que el peso bruto aproximado de la droga incautada es de 21 gramos…

A los folios 43 y 46 de la incidencia, cursa acta de visita domiciliaria en la cual se deja constancia de lo localizado dentro de la vivienda allanada, lo cual fue descrito en el acta anteriormente trascrita.

A los folios 79 al 81 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano A.L., quien entre otras cosas expuso:

…El día de hoy cuando me encontraba en una camioneta en la calle Real de Mirabal, Estado Vargas, para irme a trabajar, un funcionario del CICPC, me pidió la colaboración para que los acompañara que iban a realizar un procedimiento para que fuera testigo, al entrar a revisar la casa y cuando revisaban el segundo cuarto, en la tercera gaveta de un gavetero que estaba allí, encontraron una granada, un revolver y varios envoltorios de droga, me mostraron la droga y me dijeron que era crack. Al mano (sic) derecha del gavetero en un escaparate consiguieron varios uniformes militares…

A los folios 82 al 84 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano JHONEL CARABALLO, quien entre otras cosas expuso:

…El día de hoy cuando me encontraba en la calle Real de Mirabal, Estado Vargas, para irme a trabajar, unos funcionarios del CICPC, me pidieron la colaboración y me dijeron que los acompañara que iban a realizar un procedimiento para que sirviera como testigos, al entrar a revisar la casa y en el segundo cuarto, en la tercera gaveta de un gavetero encontraron un revolver, una granada y envoltorios de droga, me mostraron la droga y me dijeron que era crack. Al lado de este gavetero en un escaparate consiguieron varios uniformes militares. Posteriormente me trajeron a este despacho para rendir declaración para tomarme una entrevista de lo que sucedió en esa casa. Es Todo…

A los folios 111 al 125 de la incidencia, cursa acta levantada por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional en fecha 18/05/2010, con ocasión de la celebración de la audiencia para oír a los imputados, en la que entre otras cosas se dejó asentado:

“…Acto seguido se le impone del precepto constitucional al imputado (sic) L.S.R.J., quien manifestó lo siguiente: “El día d.W.C. me estaba haciendo las mechas, como se hizo tarde ella se quedo durmiendo en mi casa, ella es allegada a mi casa, es mi comadre. En la habitación que identifican como la numero uno estaba mi persona, mi bebe y mi pareja Levis y mi comadre, lo que dice la policía es mentira, en la segunda habitación estaba durmiendo solo mi hermano Omar, y Daniel estaba en la otra habitación, ya que la casa tiene tres habitaciones abajo y una arriba que es donde duerme mi mamá, llega la policía, como a las seis de la mañana toca la puerta, con escándalo y mi mamá con Wilmary le abren la puerta, de allí ellos me mandaron a salir, de allí yo no supe que encontraron, al rato como a las nueve de la mañana fue que ellos llamaron a dos personas para que sirvieran de testigos, ellos anteriormente habían revisado la casa con mi mamá y no habían encontrado nada, como a las seis y cuarto de la mañana, de todo lo que se nos acusa todo es mentira, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al Ministerio Público, a fin de que le realice preguntas a la imputada, a lo que entre otras cosas contesto: vivimos cinco personas, yo mi mamá M.J., mi esposo L.D., D.M., que es mi Primo y mi hermano O.M., más mi bebé de dos años, Toro Alonso no vive en mi casa y desconozco como llego a mi casa, yo me entero que el esta en mi casa cuando llega la PTJ y nos manda a salir y es que lo veo, el se llama J.E.T.A.. Acto seguido la Defensa Pública, pasa a repreguntar a la imputada, a lo que entre otras cosas contesto: entre Wilmary y J.E.T.A., según ella dice que son amigos desde hace mucho tiempo, esa fue la versión que ella me dio, ella no fue la que lo dejo entrara (sic) a la casa, yo no entiendo como estaba el en mi casa, es todo. Acto seguido se le impone del precepto constitucional al imputado (sic) M.E.J.S., quien manifestó lo siguiente: “Yo estaba dormida y me desperté por la bulla de los perros, hice café, se parao (sic) Wilmary y estaban tocando la puerta fuimos a abrir la puerta, llegaron los funcionarios y les pregunte que querían ellos dijeron (sic) que querían revisar la casa yo le pregunte que si tenían una orden y ellos dijeron que no, sin embargo yo le permití el acceso, ellos preguntaron quienes Vivian en la casa a lo que le respondí que con mi hija, y su esposo, mis dos hijos varones y mi sobrino, ellos empezaron a revisar desde mi cuarto que esta en la parte de arriba de la casa, luego bajamos, entramos al baño no consiguieron nada, ellos se metieron al cuarto donde duerme mi sobrino D.E.M., el estaba durmiendo y yo lo pare, lo mandaron a salir, voy al segundo Cuarto y prendí la luz y allí vi al señor E.T., no sabia que hacia allí uno de los policías se quedo con él allí, luego vamos a la otra habitación en donde estaban durmiendo mi hija, su esposo y su bebé, ellos revisaron la habitación de mi hija y no consiguieron nada, también revisaron la habitación de mi hijo Omar y no consiguieron nada solo las prendas militares, ya que son de él, a mi hijo lo sacan para el porche y al muchacho lo dejan en la sala, yo estaba con los funcionarios haciendo la revisión, y el resto de mi familia estaba en el porche afuera, como a las seis y media siete de la mañana uno de los policías golpeó a Toro, uno de los funcionarios que estaba más arriba dijo aquí lo encontramos, yo le pregunte que estaba pasando y ellos me dicen que me callara porque yo ya estaba presa, luego llamaron a Wilmary la golpearon y le preguntaban donde estaba la pistola, los testigos llegaron como a las dos horas de que habían revisado la casa, allí fue cuando dijeron que habían encontrado un arma y una granada, yo les dije que eso no estaba allí cuando ellos revisaron conmigo, pero me mandaron a callar, es todo. Acto seguido toma la palabra el Ministerio Público a fin de realizar preguntas, a lo que entere (sic) otras cosas contesto: Si Omar es mi hijo, el es paracaidista y estaba por ingresar nuevamente a (sic), el horita (sic) no esta trabajando el era, no E.T.A. no vive en mi casa, cuando llego la policía ya el estaba allí, el estaba en el cuarto de Omar, en el momento que le abrí la puerta para mostrarle a los funcionarios la habitación J.e. (sic) toro (sic) estaba con mi hijo, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa, a fin de que repregunte al imputado, a lo que entre otras cosas contesto: “como a las seis un cuarto para la seis fue que los funcionarios hicieron la revisión de la casa conmigo, en esa primera revisión no había ningún testigo, es todo”. Acto seguido se le impone del precepto constitucional al imputado T.W.C.G., quien manifestó lo siguiente: “Yo no vivo allí, yo vivo en Las Tunitas, yo frecuento Mirabal porque mi familia y mis amistades son de allí, yo me encontraba en esa casa haciéndole las mecha s (sic) a la hija de la señora dueña de la casa, yo estaba en el segundo cuarto con el señor Omar, el estaba en su cama y yo en un colchón en el piso, se escucha el bululú de la gente los perros empezaron a ladrar, la señora María ya se había parado tocaron la puerta la señora María y yo abrimos la puerta los PTJ preguntan por el dueño del carro que es Levy lo llamamos el sale y los efectivos dicen que van a entrar la señora María pregunta si tienen alguna orden ellos dicen que no que igual van a pasar, igual pasaron sacan a todas las personas que están en la casa a los hombres lo sientan afuera, a las mujeres nos sientan en el porche, revisan todos los cuartos con la señora María no encuentran nada, cuando empezó la afluencia de la gente es que ellos buscan dos testigos quienes entrar a revisar la casa junto con ellos, tienen a Herniquito y lo pasan al segundo cuarto a mi me pasa a la cocina, para interrogarme, me golpearon, se me bajo la tensión, uno de ellos me da agua con azúcar, me recupere y salí donde ya estaban todos afuera, ellos me esposaron y pasaron con los testigos y fue que dijeron que encontraron una granada y una pistola y me entere de droga cuando estaba, yo no tengo conocimiento de cómo llego eso que ellos dicen que encontraron allí. Yo no se cómo llego Enrique oro (sic) yo si lo conozco, no se como ingreso a la casa debe ser que entro con Levi, Seguidamente se le cede el derecho a las partes a fin de que realicen peguntas (sic), quienes decidieron no contestar”. Acto seguido se le impone del precepto constitucional al imputado D.E.M.S., quien manifestó lo siguiente: “Yo soy sobrino político de la señora María, yo vivo en esa casa, estaba durmiendo solo, son tres habitaciones que hay en esa casa, en la parte de abajo, yo estaba durmiendo en la tercera habitación que es sumamente pequeña, en eso me prenden la luz y era la policía el CICPC, cuando ellos entraron a mi habitación no había ningún testigo me sacaron, cuando me sacan de la casa ya tenían a Levis también como a dos casa de la nuestra, y por ultimo sacan a Enrique, después el policía nos pasa a todo al porche menos a enrique (sic) que lo pasa a la sala y comienzan a golpearlo, se escuchaban los golpes y sus quejas, ellos le preguntan que quien es Wilmary y el dice que es su novia, su mujer y también se la llevan a ella para torturarla dentro de la casa, sale Wilmary de allí y sale quejando de fuerte dolor en el cuelo (sic), que le habían pegado y la habían maltratado, dentro de la casa habían muchos policías y no había ningún testigo allí, ellos bajan al testigo de una camioneta de pasajeros, fue bastante tiempo el que ellos estuvieron sin que hubiera testigo alguno, mi tía duerme en la parte de arriba, en una habitación que tiene dos puertas, ella es la que abre la puerta. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a las partes a fin de que interroguen al imputado, siendo que el Ministerio Público decidió no preguntar pero la Defensa paso a formular sus preguntas a lo que entre otras cosas contesto: “en el momento que llegan los testigos estaba n (sic) ya todos los vecinos allí, estaban los vecinos enfrente de la casa, ellos podrían decir que vieron que cuando llegaron los testigos nosotros estábamos afuera, es todo”. Acto seguido se le impone del precepto constitucional al imputado L.E.D.P., quien manifestó lo siguiente: “Yo estaba en la Páez, luego subí a la casa me acosté a dormir con mi hijo y mi esposa, luego dijeron que allí había droga y allí no había nada, a mi me tocaron la puerta, los PTJ me llamaron me dijeron que abriera el carro que lo iban a revisar, me pidieron la cédula, me senté afuera en la calle, me hicieron entrar a la casa y fue cuando entraron a la casa revisaron y no consiguieron nada, y salieron normal, luego entraron y dijeron que allí estaba el que estaban buscando refiriéndose a Enrique. Seguidamente se le cede el derecho Defensa: Yo presumo que el ingreso saltando por la parte de atrás de la casa”. Acto seguido se le impone del precepto constitucional al imputado O.J.M.J., quien manifestó lo siguiente: “Yo estaba durmiendo y escuche la algarabía, escucho en la parte de atrás brincan, yo estaba en la habitación durmiendo con Wilmary en diferentes camas, yo me asomo fuera de mi cuarto salgo a la sala y cuando vuelvo a pasar a mi recamara ya Herniquito (sic) estaba en mi habitación, allí estaba Wilmary con Herniquito (sic), al darme cuenta de ello me sorprendo y me voy a dormir al chinchorro que esta en el comedor, eso fue como a las tres de la mañana aproximadamente, como a las cuatro de las mañana estaban tocando la puerta era la policía no se quien le abrió la puerta, la policía se me acerco me dijo que me pare, me pidieron la cedula, nos sacaron a todos y no vi nada del procedimientos (sic), soy funcionario militar activo, conozco a Enrique de vista, los testigos llegaron como a las nueve de la mañana”. Acto seguido se le impone del precepto constitucional al imputado J.E.T.A., quien manifestó lo siguiente: “ Yo soy de caracas (sic) soy barbero, Salí con una amigas (sic) a Plaza Venezuela, como hasta las desde la mañana (sic), llame a Levis y le explique que iba bajando y le pregunte que si me podía hacer la carrera a mamo (sic), el me contesto que estaba en su casa, yo baje en un taxi hasta la casa de Levis que queda en Mirabal y este me iba hacer la carrera de Mirabal a mamo (sic), no me fui con el taxista con que baje de Caracas porque solo le pedí la carrera hasta C.L.M., llegue donde Levis como a las tres de la mañana, yo entre y casualidad que Omar se para, y ellos comienzan hacer unos panes en la cocina me dijeron que Wilmary estaba allí, ella es mi comadre y la llamaron Levis y Omar se quedaron preparando los panes y yo me quede hablando con Wilmary en la puerta del cuarto, en eso tocaron la puerta de la casa llegaron unos funcionarios desconozco quien le abrió y nos sacaron, ellos entraron bruscamente, me golpearon, ellos revisaron sin testigos y luego a las nueves de la mañana fue que llegaron los testigos”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a las partes, a fin de realizaran preguntas al imputado, siendo que el Ministerio Público decidió no realizar preguntas, la defensa si dio uso a su derecho de preguntar, a lo que entre otras cosas el imputado contesto: a mi me abrió la puerta de la casa Levis, es todo…”

Del análisis realizado a las actas antes transcritas, observa la Alzada que en el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, en la vivienda donde fueron aprehendidos los ciudadanos L.S.R.J., T.W.C.G., L.E.D.P., O.J.M.J., J.E.T.A. y D.E.M.S., no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal y no existió una averiguación previa.

En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro M.T. que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717 de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

Sostiene la Sala que debe entenderse, entonces de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.

Se observa del contenido del Acta Policial, que lo que dio origen a la acción policial fue el hecho de que unos sujetos al ver a los funcionarios salieron, ingresando en la residencia allanada, por lo que los funcionarios optaron por introducirse en dicha vivienda amparados en los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y, una vez adentro ordenan la búsqueda de dos testigos presenciales, luego revisaron la vivienda y localizaron en el primero cuarto del lado izquierdo exactamente en la parte de abajo del closet de dicha habitación una bolsa de color blanco atada en su parte posterior por un nudo, contentiva en su interior de otra bolsa elaborada en material sintético de color amarillo contentivo de dos (02) envoltorios de material sintético de color negro, amarrados a su único extremo con un hilo de color blanco y setenta y cinco envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivo de una sustancia de color blanco de presunta droga, de igual forma en la segunda habitación se encontró en un chiffonnier de madera exactamente en la tercera gaveta, un (01) revolver marca Magnun, calibre 357, de color negro, serial 1046692, contentiva de cuatro (04) balas de calibre 38 sin percutir, una (01) blindada y tres (03) raso de plomo, marca Cavin, una (01) granada fragmentaria, portátil, arrojadiza de fabricación industrial y uso militar, modelo M-26, de color verde oliva, con su respectiva espoleta armada y acoplada, en un lado de la habitación se encontraba en un tubo de metal tipo tendedero cuatro (04) uniformes militares de campaña camuflajeados, una (01) chaqueta tipo militar de color verde y una (01) chaqueta de tipo militar camuflajeado y dos (02) boinas de color rojo tipo militar; resultando detenido en el procedimiento que dio inicio a la presente causa, los ciudadanos L.S.R.J., T.W.C.G., L.E.D.P., O.J.M.J., J.E.T.A. Y D.E.M.S..

Así pues, la situación que dio origen al allanamiento amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de estos decisores no encuadra en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado, ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte del propietario.

En caso similar, ha sostenido la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que:

…la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito. En el presente caso no es lo que se evidencia, pues de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio se desprende que los funcionarios recibieron información que en esa casa se estaba cometiendo un delito de droga…

Esta Alzada entiende y comparte con sobradas razones, que el micro negocio de la distribución y venta de sustancias ilícitas es un flagelo que no solo destruye nuestra juventud, sino que corrompe nuestra sociedad; pero ello por muy grave que sea no puede ni debe utilizarse como excusa para actuar al margen de los procedimientos legalmente establecidos, sin que cuando menos exista una investigación previa mediante la cual se constate la veracidad de las denuncias que se efectúen al efecto.

Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, pues bastaría que en el acta policial dejaran plasmado, como en el caso de autos, que la persona salió corriendo, sin existir la comisión de delito flagrante o la investigación previa que permita precisar quién o quiénes son los que se dedican a la actividad ilícita, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento a la vivienda donde resultó detenido el ciudadano M.J.C.Y., se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron a la recurrida para decretar la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan:

…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…

y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el allanamiento efectuado, las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como la detención de los ciudadanos L.S.R.J., T.W.C.G., L.E.D.P., O.J.M.J., J.E.T.A. Y D.E.M.S. y todos los actos subsiguientes, salvo la presente decisión, razón por la que se decreta la L.S.R. de los mencionados ciudadanos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Se INSTA al Ministerio Público a tomar las medidas pertinentes para que los Órganos de Investigaciones Penales que se encuentran bajo sus órdenes en materia de investigación, cumplan cabalmente con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los allanamiento; ello en razón, que en decisiones anteriores a la presente este Superior Tribunal ANULO los procedimientos practicados en similares circunstancias a las ocurridas en el caso de autos.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD del procedimiento policial mediante el cual se practicó el allanamiento en la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos L.S.R.J., T.W.C.G., L.E.D.P., O.J.M.J., J.E.T.A. Y D.E.M.S. y todos los actos subsiguientes, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA L.S.R. de los ciudadanos mencionados, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación y remítanse anexas a la Directora del Instituto Nacional de Orientación Femenina y al Director de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Caracas. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

Causa N° WP01-R-2010-000251