Decisión nº Aa-OP01-R-2004-000004 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 10 de Septiembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº OP01-R-2004-000004

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADA:

L.J.Z., Venezolana, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E., donde nació en fecha dieciocho (18) de Noviembre del año mil novecientos sesenta y ocho (1968), de 36 años de edad, Cedulada con el Nº V-10.200.904 y Domiciliado en la Calle Ríos, Casa S/N, cerca del Bodegón Chango, Sector La Salina de la Ciudad de la Ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA):

ABOGADA A.P., Venezolana, de este Domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 11.642 y procediendo en este acto en su carácter de Defensora Privada de la imputada.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADA M.D.L.A.R., Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y Fiscal Segunda del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

Visto el recurso de APELACION interpuesto por la representante de la Defensa Privada, Abogada A.P., en fecha veinte (20) de Julio del año dos mil cuatro (2004), contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de Julio del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual admite totalmente la acusación fiscal contra la imputada Ciudadana L.J.Z., identificada en autos, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por su parte, la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, Abogada M. deL.A.R., no contestó el recurso de apelación conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio sesenta y nueve (69) de la presente causa.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2004-000004 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

DEFENSA PRIVADA

En la presente causa, la parte recurre de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual admite totalmente la acusación fiscal contra la imputada, por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fundada en los argumentos de hecho y de derecho, que se transcriben a continuación:

…….En el día de hoy, veinte de Julio del año dos mil cuatro comparece por ante este Tribunal en horas de despacho la Doctora A.P. deQ.; quien con el carácter que tiene en las actas procesales y expone: Apelo de la decisión dictada en fecha doce de julio del año dos mil cuatro de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto existe inconformidad con el acta de la Audiencia Preliminar (fase intermedia artículo 327 del mismo Código) en cuanto a lo que se refiere a la Ciudadana L.J.Z. …. en ese momento por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal; por considerar que se violaron principios constitucionales establecidos en el artículo 49 primera parte ordinal 3, ordinal 4 así como también los artículos 190 ya que la misma no fue presentada ante un Tribunal de Control de guardia y haciendo una mal interpretación de los artículos 130 y 131 se le citó a la fiscalía con el objeto de recibir entrevista de conformidad con los artículos 130 y 131 del copp (sic) en cuya entrevista se le informo los echos (sic) que se le imputaban y se le impuso de los derechos constitucionales, pero de conformidad con el artículo 49 ordinal 3; mi defendido debio (sic) haber sido presentada ante el juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad para que así pudiese gozar de los derechos y garantías establecidos en la ley penal en fase preliminar o en el proceso de investigación; más en el caso que me ocupa, tomando el acto de imputación fue presentada ante un juez en el momento de la audiencia preliminar ......

II

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos:

.….Oídas las exposiciones de las partes, se realizó un estudio de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el acto, si se han observado todas las reglas del debido proceso y en particular, si las pruebas han sido obtenidas conforme a derecho; en consecuencia por cuanto hay manifestaciones de previo pronunciamiento. ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, y lo hace en los siguientes términos: PRIMERO: Con respecto a la solicitud por parte de la Defensa, de que hubo violación de derechos constitucionales, al respecto la norma adjetiva indica que cuando existan personas señaladas como posibles autores del delito investigado, durante la fase preparatoria, son detenidas o citadas para imponerlas de que se les acusa y darles la oportunidad de declarar lo que convenga a sus derechos; de igual manera, por su naturaleza garantista, se permite que el imputado pueda se juzgada en libertad, y por ello, existe la posibilidad de que sea llamada para ser impuesto por la Representación Fiscal sin necesidad de ordenar previamente su detención; tal como fue señalado por la Representación Fiscal, la imputada fue impuesta de los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo impuesta de sus derechos, establecidos en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, estando representada por un Defensor Privado; la norma constitucional señala que los imputados deben conocer de los hechos que se le acusa, el de acceso a las pruebas, a los fines de poder desvirtuarlas si fuere el caso y el de obtener los lapsos suficientes para poder actuar en su propia defensa; y en tal caso el Tribunal declarar la nulidad de toda prueba que se hubiere obtenido en infracción del debido proceso; en consecuencia, observándose que la imputada fue impuesta de los hechos, se encuentra presente el derecho a la defensa y a la asistencia Jurídica, así como el de acceso a las pruebas y del lapso para poder actuar en su propia defensa no se observa violación de derechos constitucionales. Resuelto el punto previo, actuando de conformidad con las atribuciones conferidas por el artículo 330, se pasó a resolver lo siguiente: SEGUNDO: Actuando de conformidad con las atribuciones conferidas por el artículo 330, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la acusación fiscal en contra de la imputada L.J.Z. por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejándose constancia que, una vez admitida la acusación fue impuesta nuevamente la imputada de las medidas alternativas y del Procedimiento Por Admisión de los Hechos. SEGUNDO: en consecuencia el no haber admitido los hechos se ordena el paso a la Apertura a Juicio Oral y Público según el Art. 330 ord. 2 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantiene en Libertad la imputada. TERCERO: En consecuencia de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, as admite totalmente las pruebas presentadas por la representante Fiscal del Ministerio Público por ser Legales, necesarias y pertinentes. Se deja constancia que esta audiencia se realizó cumpliendo con todos los principios, derechos y garantías constitucionales….

(sic)

III

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento y determinar la veracidad de las denuncias formuladas por la recurrente, hace las siguientes consideraciones, a saber:

Que consta en las actas procesales de la presente causa, a los folios tres (3), cuatro (4) y cinco (5), acta de visita domiciliaria, de fecha veinte (20) de Marzo del año que discurre (2004), mediante la cual los Funcionarios actuantes en el procedimiento, dejaron expresa constancia de la presencia de los dos testigos, Ciudadanas E.R.M. e Irelys Narváez Cedeño, identificadas en autos, durante el registro de morada practicado en la vivienda descrita ut supra, donde se incautó la droga y en la que reside la Ciudadana L.J.Z..

Que riela a los folios ocho (8) y nueve (9) de la causa, acta policial de fecha veinte (20) de Marzo de dos mil cuatro (2004), en la cual constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la práctica del registro de morada en cuestión. Y a los folios trece (13), catorce (14), quince (15) y dieciséis (16) cursan actas de la respectivas declaraciones rendidas por las dos (2) testigos presenciales de la práctica del registro de morada, ambas de fecha veinte (20) de Marzo de este año (2004).

Que a los folios diecisiete (17), dieciocho (18) y diecinueve (19) del caso subjudice, constan Experticias Toxicológicas en Vivo, Nº 9700-073-057, Nº 9700-073-059 y Nº 9700-073-058, practicadas a los Ciudadanos I. delJ.A., Estarqui J.R.M. y R.J.A. respectivamente, las cuales arrojaron como resultado negativo en marihuana producto del raspado de dedo.

Que en fecha veintidós (22) de Marzo de dos mil cuatro (2004), el Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público compareció ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los fines de llevar a cabo el acto de individualización de los Ciudadanos I. delJ.A., Estarqui J.R.M. y R.J.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para quienes solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, la cual fue acordada por el Tribunal A Quo a tenor de lo previsto en los respectivos numerales 3º y 4º del artículo 256 ibídem, que consiste en presentaciones cada 30 días ante el Departamento de Alguacilazgo y prohibición de salida del Estado sin la autorización del Tribunal A Quo; y a los fines de continuar con la investigación para el esclarecimiento de los hechos, acordó la aplicación del Procedimiento Ordinario. (F. 23, 24 y 25).

Que cursa constante de seis (6) folios útiles (F. 36-41) escrito formal de acusación presentado por la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, contra la Ciudadana L.J.Z., por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 36 de la Ley Especial que regula la materia, en virtud que en fecha veinte (20) de Marzo del año en curso (2004) Funcionarios Policiales adscritos a la Base Operacional Nº 5 del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), autorizados mediante orden de allanamiento Nº 4C-038-04, decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal de este Estado, practicaron registro de morada en una vivienda, constituída por una Casa S/N, de bloques sin frisar, puertas de madera color anaranjadas, cercada con alambre, ubicada en la Calle el Río, Sector la Salina de la Ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, donde reside la Ciudadana L.J.Z. y en la que incautaron un (1) envoltorio de regular tamaño confeccionado con material sintético de color blanco con letras rojas, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, que resultó ser, marihuana, con un peso neto de veintitrés (23) gramos con cuatrocientos setenta (470) miligramos, según Experticia Química Nº 014 de fecha veinte (20) de Marzo de este año (2004), suscrita por los Funcionarios J.M. y M.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio veinte (20) de los autos y ofrecida por la representante del Ministerio Público para el debate oral y público.

Que en fecha doce (12) de Julio del año dos mil cuatro (2004), se efectuó el acto de la Audiencia Preliminar, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de este Estado, en el cual la Fiscal del Ministerio Público, acusa formalmente a la Ciudadana L.J.Z., por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley especial que regula la materia. Por consiguiente, la Juzgadora A Quo decidió admitir totalmente la acusación fiscal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos, asímismo, declaró sin lugar los alegatos argüidos por la representante de la Defensa Privada y en consecuencia, ordenó la apertura a juicio correspondiente, objeto de apelación, y decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los Ciudadanos I. delJ.A., Starky J.R.M. y R.J.A., conforme lo establecido en el numeral 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual consta desde el folio cincuenta y cinco (55) hasta el folio sesenta y dos (62) ambos inclusive de la causa bajo examen.

Que en este orden de ideas, cabe destacar que, la imputada de autos, previa citación, en fecha veintiuno (21) de Abril del año en curso (2004), compareció ante la sede de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, con el objeto de recibir entrevista de conformidad con lo contemplado en las normas contenidas en los respectivos artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente asistida con la profesional del Derecho, Abogada A.P., recurrente en esta causa. En efecto, en dicho acto la representante del Ministerio Público, le informó los hechos imputados y la impuso de los derechos constitucionales que le asisten, prescritos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, quedó informada de las actas que conformaban el expediente Nº G-748.465 (17-F2-289-04), con motivo del registro de morada practicado en la vivienda de la imputada, en fecha veinte (20) de Marzo del año en curso (2004) practicado por Funcionarios Policiales adscritos a la Base Operacional Nº 3 y 5 de la Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL), quien además, manifestó que ese día (20-03-2004) durante la práctica del allanamiento, se encontraba acostada en compañía de su esposo R.A., su cuñado I.A. y la visita de una persona de nombre Starky, porque tenía 4 días de haberle efectuado una cesárea, y finalmente, denunció la incautación de ciertos bienes muebles, por parte de los Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento.

Ahora bien, corresponde pues, a este Tribunal Ad Quem, determinar si la decisión judicial (Auto) recurrida está ajustada a Derecho, o contrario sensu, las actuaciones merecen la nulidad absoluta a favor de la imputada

Para ello, es conditio sine qua non determinar prima face lo que supone una imputación penal contra alguna persona y cuándo adquiere ésta la cualidad o condición de imputada y así tenemos que de conformidad con la norma contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga ab initio, vale decir, que aun cuando no se ha imputado tiene absoluto derecho de conocer los hechos concretos por los cuales está siendo investigado a los fines de ejercer de manera eficaz y efectiva su derecho de defensa.

Ahora bien, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1636 de fecha diecisiete (17) de Julio del año dos mil dos (2002), la cualidad o condición de imputado durante la fase de investigación, puede provenir de una querella (Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), de los actos de investigación que de manera inequívoca señalen a alguien como autor o partícipe, o bien porque la denuncia menciona a una persona determinada o porque los actos de investigación, como allanamientos, registros, etc., reflejan una persecución penal personalizada o individualizada.

Y en este sentido, hay que precisar que ello no significa que la persona adquiere la cualidad de imputado por denuncia o querella interpuesta en su contra, ciertamente no es así, porque la definición contenida en el artículo 124 ibídem, es diáfana cuando determina que imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, el Ministerio Público. En efecto, una vez formulada denuncia o interpuesta querella contra alguna persona, puede devenir una imputación más no es imperativo que suceda así, porque la investigación realizada por el Ministerio Público puede arrojar resultados adversos al denunciante o querellante, ya que pueden ser ellos mismos quienes finalmente adquieran la condición de imputados, por ejemplo.

De allí que, la Sala Constitucional en Sentencia N° 2316 de fecha 22 de Agosto del año dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se pronunció con respecto a la condición de imputado en los siguientes términos, a saber:

......En tal sentido, la condición de imputado que puede el Ministerio Público atribuir a una determinada persona, con base en la referida norma legal, no puede ser equiparada con la condición de investigado que puede dársele a cualquier persona cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Ministerio Fiscal en esta etapa del proceso penal, ya que esta última, no supone, en modo alguno, la atribución a dichas personas de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible, sino sólo la vinculación de éstas, por ejemplo, a título de testigos, con los sucesos o situaciones fácticas que son objeto de investigación por parte del Ministerio Público en la fase inicial del procedimiento penal, ello, claro está, sin perjuicio del derecho de toda persona, reconocido por esta Sala Constitucional en su decisión N° 1636/2002, del 17 de julio, caso: W.C.G.H. y E.E.M.G., a solicitar al Ministerio Público, con base en el artículo 49, numeral 1°, del texto constitucional, que declare si es o no imputada en una determinada investigación penal....

(sic).

Asímismo, la Sentencia hace mención a la obra de J.M.A. y otros, denominada Derecho Jurisdiccional III, P.P., Valencia, Tirant lo Blanch, 9° edición, 2000, págs. 77 y 78, referida a la condición de imputado y que me permito transcribir a continuación:

“......La imputación supone conferir la condición de parte pasiva a una determinada persona: “.....la parte pasiva pasa por diferentes situaciones jurídico-procesales, no existiendo una palabra que pueda comprenderlas todas. Por ello es por lo que la doctrina se ve obligada a usar diversas denominaciones que quieren corresponderse con esas varias situaciones procesales. Esas denominaciones son: 1)Imputado o Inculpado: debería llamarse así al sujeto pasivo desde que el procedimiento preliminar judicial se dirige, de una u otra forma, contra él como persona ya determinada; esto es, desde que existe un acto procesal que supone atribuir a una persona participación en el delito que se persigue. Se es imputado o inculpado cuando existe citación (......), detención judicial (.......), prisión provisional (......), pero también cuando se admite denuncia o querella dirigidas contra persona determinada.....” (sic).

Así las cosas, riela a los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, acta de la declaración rendida por la Ciudadana L. josefinaZ., en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en fecha veintiuno (21) de Abril del año dos mil cuatro (2004), conforme las normas contenidas en los respectivos artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la norma prevista en el artículo 130 ejusdem, establece las formas procesales de modo, tiempo y lugar para que el imputado rinda declaración, según la fase donde se encuentre el proceso penal, ante el órgano competente, Ministerio Público y Tribunal A Quo, con estricta observancia y cumplimiento de las debidas garantías que el caso amerita. En tal sentido, la citada norma consagra dos supuestos, a saber: que el imputado esté en libertad o que por el contrario, haya sido aprehendido. No obstante, cualquiera que sea la situación del imputado, su declaración será nula en todo caso si la rinde en ausencia de su defensor.

Evidentemente, en el caso subjudice, se descarta el segundo supuesto fáctico, esto es, que haya sido aprehendido el imputado. Así tenemos que, la primera situación prevista consiste en que el imputado efectivamente se encuentre en libertad para el momento de rendir declaración ante el funcionario del Ministerio Público encargado de la investigación, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o a instancia del propio Ministerio Público, previa citación. Cabe resaltar en este estado que, la norma contenida en el artículo 130 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, se mantuvo incólume a pesar de las modificaciones de las cuales ha sido objeto el citado texto, salvedad que se hace a efectos de precisar la vigencia temporal de la ley procesal penal para el momento en el cual el imputado rindió declaración, (30 de Mayo del año 2002).

De allí que, el primer supuesto fáctico comporte ciertos requerimientos que deben verificarse para la validez y eficacia del acto como tal, a saber:

primero, la persona citada a declarar debe a priori ostentar la cualidad de imputado; segundo, que el proceso penal esté en fase de investigación o preparatoria por parte del Ministerio Público; tercero: que el imputado comparezca ante el funcionario del Ministerio Público a cargo de quien está la investigación y de manera espontánea solicite declarar; cuarto; que sea citado por el propio Ministerio Público para que rinda declaración; y quinto: que la declaración la rinda con estricta sujeción de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que le asisten.

De modo pues que, el Tribunal Ad Quem en el caso subjudice, debe confrontar la concurrencia de los extremos de ley, para así determinar la validez y eficacia de dicho acto o contrario sensu, la nulidad absoluta de los actos, pretendida por el Defensor del imputado de autos.

Y desde esta perspectiva, tenemos que de las actas procesales se infiere, que la declaración rendida por la imputada ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en fecha veintiuno (21) de Abril del año dos mil cuatro (2004), constituye el primer acto de procedimiento efectuado por la parte fiscal, a quien le corresponde la persecución penal y el ejercicio de la acción penal, por tanto, es en esa oportunidad procesal donde adquiere la cualidad o condición de imputado. Sin embargo, supone este Tribunal Ad Quem que, la Fiscal del Ministerio Público, ab initio de la investigación dictó la orden de inicio de las investigaciones, a los fines legales consiguientes previstos en la norma del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, equivalente a la norma contenida en el artículo 309 del reformado Código, en virtud de la cual una vez interpuesta la denuncia o recibida la querella por la presunta comisión de un delito de acción pública, el representante del Ministerio Público debe ordenar, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá la práctica de todas las diligencias necesarias para hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en la responsabilidad de sus autores o partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 283 ejusdem, que equivale a la contenida en el artículo 292 del Código reformado.

Por tanto, el inicio de toda investigación y persecución penal, una vez interpuesta denuncia o recibida querella, debe estar precedida de la orden dictada por el Ministerio Público para la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes a dejar constancia de las circunstancias indicadas ut supra. En consecuencia, esta orden de inicio de la investigación penal per se podría constituir el primer acto de procedimiento mediante el cual se imputa a una persona en ambos casos, denuncia y querella, no obstante, no es la regla, porque pueden devenir diversas situaciones fácticas en las cuales es imposible o innecesario dictarlo, como en los delitos calificados flagrantes, que no es el caso de autos.

Y en este orden de ideas, hay que recordar que si bien es cierto por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, se imputa a una persona determinada o se individualiza, bien ante el Ministerio Público o Tribunal A Quo competente, no es menos cierto que, justamente a partir de esa oportunidad procesal el imputado se hace acreedor o titular de una gama de derechos y garantías procesales consagradas a su favor en la Constitución, convenios, acuerdos o tratados internacionales suscritos por Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, cuya inobservancia o contravención en la realización de actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, inexorablemente acarrea la nulidad absoluta de los mismos por carecer de vadilez y por ende, de eficacia jurídica.

Ahora bien, ¿Qué es un acto de procedimiento? Se puede definir como acto de procedimiento aquél que implica el señalamiento por parte de la autoridad que investiga de cualquier persona como autor de un hecho punible, del cual se desprende esa circunstancia, vale decir, de acuerdo con la autoridad que conduce la investigación, todo acto que lleve consigo ese señalamiento. Por tanto, deben considerarse también aquellos que se dirijan a anunciar el carácter de investigado penalmente de una persona, así como los que indirectamente supongan o hagan suponer esa sospecha.

Por consiguiente, se puede englobar de manera general que es imputado quien es citado por el Ministerio Público o por el órgano de investigación penal por delegación de éste con el objeto de declarar sin juramento. Aquél a quien se le toma declaración sin juramento. El detenido preventivamente. A quien se le decreta prohibición de salida del país. A quien se le investigan sus cuentas personales. Aquél contra quien se ordena alguna medida de aseguramiento de bienes. A quien se le allana su residencia en busca de elementos para la determinación de los hechos punibles y la identificación de los autores o participes. Aquel contra quien y con autorización del juez de control, se ordena la incautación de correspondencia y otros documentos que se presumen del autor del hecho punible. Aquel contra quien se dispone la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero, disponible en cuentas bancarias o en cajas de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existen fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictuoso investigado. Aquel contra quien se disponga la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación.

En consecuencia, a partir del momento de la individualización de un ciudadano como imputado por cualquier acto de procedimiento éste adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la Constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y que rigen el sistema acusatorio actual.

Esos derechos y garantías constitucionales se encuentran desarrollados en primer lugar, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que asisten al justiciable así:

El derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a ser impuesto del precepto constitucional, a no ser sancionado por actos o infracciones no previstas como delitos faltas o infracciones en leyes preexistentes, a no ser sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.

Por otra parte, cuando el imputado ha sido detenido, guardan precisamente relación con la etapa de investigación los contenidos en el artículo 44 de la Constitución, de igual manera los previstos en el artículo 46 referidos al derecho a la integridad síquica, física y moral de las personas y artículo 47 y 48, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas.

Es así, como una vez que el imputado es individualizado se le reconoce como parte y en tal virtud nacen para él, esos derechos y garantías establecidas en su favor, y que de manera general recoge el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 125, concordado sobre la base de lo establecido en el texto constitucional, por tanto, debe imponérsele al momento de su declaración del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia o reconocer culpabilidad en contra de sí mismo o de sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como de su cónyuge, concubino o concubina si los tuviere, igualmente debe informársele de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

Por otra parte, se le garantizará la comunicación con sus familiares, abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica para informar de su detención y deberá estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe el o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

Si no habla o no comprende el idioma castellano tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o interprete, así mismo, y en cumplimiento del Principio de Igualdad entre las partes, tiene derecho a requerir del Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y a la efectiva práctica de esas diligencias, salvo el supuesto que el Ministerio Público las considere impertinentes, previa declaratoria motivada que por vía de la solicitud de control judicial de la investigación puede ser analizada por el juez de Control, artículos 281 y 282, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, presentarse ante el juez a los fines de prestar declaración, solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, con la excepción de que alguna parte de esa investigación haya sido declarada reservada y solo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

Asímismo, pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad.

Aunado al derecho de no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, (derechos humanos), y a no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

Por último, a no ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Debe hacerse énfasis que en la etapa de la investigación y desde la individualización del imputado todos los actos deben estar ideados o conformados, de tal manera, que hagan la presunción de inocencia una realidad, por lo tanto esta garantía viene relacionada con la norma, vale decir, el propio Derecho Positivo ha de contener los dispositivos para que los actos procesales impliquen respecto a presunción de inocencia, y la propia práctica judicial, cierra el compromiso de salvaguardar que el imputado será conducido a un juicio manteniendo el estado de inocencia, toda vez que, en definitiva es a través de la definición de su culpabilidad de manera firme cuando se destruye ese estado, así el artículo 49 numeral 2° dispone: “ toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, y establece en franca concordancia con la norma constitucional el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que, “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se le establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”, esto tiene lugar bien en las indagaciones preliminares de la investigación, o bien, en las etapas ulteriores del proceso.

En fin, todas las formas procesales en la etapa de investigación deben ir en sintonía con el propósito constitucional, de lo contrario, habrá que considerar la posibilidad de la inaplicación o desaplicación como autoriza el artículo 334 de la Constitución, de cualquier norma que tienda a desconocer las garantías y principios constitucionales en la etapa de investigación.

Así las cosas, consta del acta respectiva que, la Ciudadana compareció a rendir declaración, previa citación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y efectivamente la rindió con la debida asistencia jurídica de su Defensora, quien además también la suscribió. Y en este orden de ideas, es pertinente despuntar que ciertamente consta en acta la imposición de la advertencia preliminar, por parte de la Fiscal del Ministerio Público a la imputada, correspondiente al precepto de rango constitucional y legal que lo exime de declarar en causa propia y aun en caso de consentir a rendirla sin prestar juramento, por disposición expresa de las normas contenidas en los respectivos artículos 49.5 de la Constitución de Venezuela.

Asímismo, se evidencia en dicha acta procesal que efectivamente el acto de declaración rendida por la imputada ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, con la debida asistencia jurídica, cumple la formalidad esencial para su validez, prevista en la norma constitucional 49.5, porque a pesar de que no se hace mención expresa de ésta norma, en la misma se especifíca la norma contenida en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la cual el imputado ostenta, además de otros, el derecho de estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor, que él o sus parientes designe, o en su defecto, por un Defensor Público, así como a ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar, y aun en caso de consentir, a rendirla sin juramento, a tenor de lo previsto en los numerales 3° y 9° del citado artículo, en concordancia con la norma establecida en el artículo 131 ibídem, lo cual se infiere del acta en referencia.

De hecho, consta en la parte in fine del acta, que la imputada estuvo asistida de la Defensora Privada de autos, por disposición de lo prescrito en el numeral 3° del artículo 125 ejusdem.

Incluso, se desprende del acta de la Audiencia Preliminar realizada a posteriori, en fecha doce (12) de Julio del año dos mil cuatro (2004), que la Juzgadora A Quo también impuso a la imputada de los preceptos legales y constitucionales que le asisten por su cualidad.

De allí que, en el caso subjudice ineludiblemente la acusación fiscal subsiste porque le antecede un acto de imputación o individualización eficazmente válido basado en el debido proceso, conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, los cuales se han efectuado con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten al imputado desde el mismo momento de su individualización. Por tanto, no procede la requerida nulidad absoluta del acto determinante como es la imputación de los cargos fiscales, para luego proseguir con el acto de la Audiencia Preliminar y seguidamente, con la fase de juzgamiento, no es susceptible de saneamiento o convalidación, porque obviamente el acto no es írrito sino eficazmente válido y por ende, no está viciado o afectado para acarrear la nulidad procesal absoluta. Por el contrario, si no existiese o aun existiendo el acto de individualización es ineficaz, indudablemente, que no podría subsistir válidamente el acto de la Audiencia Preliminar y por consiguiente, el de juzgamiento.

Como es sabido, la nulidad de los actos jurídicos está prevista porque se transgreden requisitos formales o esenciales expresamente exigidos en la ley que afectan su validez y cuyos requisitos están preestablecidos, porque se consideran esenciales para la existencia de dicho acto y la transgresión de tales formas o el no cumplimiento de aspectos que le dan validez al acto, conllevan su invalidez entre las partes y terceros. Esto significa que el acto es ineficiente o insuficiente para producir sus efectos legales.

Al respecto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal sostiene que la institución de la nulidad en el actual proceso penal “es una verdadera sanción procesal - la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte - dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Por tanto, existen diversas clasificaciones en la institución de la nulidad dependiendo desde el punto de vista de las situaciones y la aplicación pragmática de la norma, tales como la nulidad desde el punto de vista sustantivo, referida a las relaciones que surgen entre los particulares por la realización de un negocio jurídico, haciendo un tanto el análisis de las normas en donde están estipuladas las hipótesis de nulidad; y la nulidad desde el punto de vista adjetivo, denominada nulidad procesal, porque se origina en la ejecución de normas procesales, debido al análisis de las diversas normas que el legislador consideró pertinente sancionar con la nulidad la violación que se haga de las mismas.

De manera pues que, la nulidad procesal está referida en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado, consagrados en Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, tales como el derecho de defensa, igualdad de las partes y en general el debido proceso, que no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes para que se satisfagan a cabalidad aquéllos y con la finalidad de evitar la vulneración de derechos, garantías y principios en el proceso deben realizarse actos válidos que reúnan todos los elementos, a saber: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigidos en la ley procesal, porque en definitiva la nulidad procesal es la sanción por el incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, que viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. Por tanto, referida a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia que conforman la seguridad jurídica. En este sentido, debe afirmarse que la nulidad es una forma de reparación a la parte que ha sido perjudicada, obviamente de interés del orden público, en cuanto que el debido proceso es de orden constitucional y son leyes las que establecen los presupuestos procesales que no pueden ser transgredidos so pena de nulidad.

En conclusión, sobre el sistema de nulidades en Venezuela se puede decir que se admiten dos tipos de nulidad, a saber: 1) Las determinadas por la ley expresamente de amplio alcance porque incluye las de la ley procesal y la ley sustantiva; 2) Las esenciales con relación al acto que son indispensables para la validez del mismo y son de libre apreciación del Juez. Cabe destacar que, aun cuando no estén expresamente determinadas en la ley, la falta de una forma esencial al acto hace procedente la nulidad.

Nuestro sistema de nulidades procesales está fundamentado en el texto constitucional a través de las disposiciones contenidas en las normas de los artículos 26, 49, 253 y 257 que deben ser aplicadas en todo proceso porque forman parte de los derechos fundamentales del hombre, constitutivas del debido proceso y de la organización judicial imparcial e idónea (derecho de defensa, derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, ante un Tribunal competente, con las garantías establecidas y conforme las leyes preexistentes), la eficacia de los trámites y el imperio de la justicia. Por consiguiente, los bienes jurídicos protegidos en el sistema de nulidades, son: 1) El debido proceso; 2) El derecho a la defensa; y 3) La organización y competencia jurisdiccional.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por medio de Sentencia Nº 003 de fecha 11 de Enero de 2002, con ponencia del Magistrado Suplente J.E.M., sostiene que el Código Orgánico Procesal Penal en el Título VI referido a los Actos Procesales dedica exclusivamente el Capítulo II para el instituto procesal de las nulidades, el cual comienza con el principio contenido en el artículo 190 ejusdem, que va a regir durante todas las etapas del proceso penal e inclusive hasta más allá de la sentencia definitiva firme, en virtud de que el sistema acusatorio establecido en dicho Código es de corte principista y no reglamentario, porque consagra una serie de principios fundamentales que van a servir de norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. Sin embargo, el anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás puede concluirse que alguno de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

El sistema de nulidad expresamente previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

Desde este punto de vista el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Corolario de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Ad Quem declara improcedente la denuncia formulada por la recurrente y en consecuencia, confirma la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de Julio del año dos mil cuatro (2004) y ordena la remisión del presente expediente al Departamento de Alguacilazgo para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se declara.

IV

DE LA DECISION

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES.

EXP. Nº OP01-R-2004-000004

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADA:

L.J.Z., Venezolana, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E., donde nació en fecha dieciocho (18) de Noviembre del año mil novecientos sesenta y ocho (1968), de 36 años de edad, Cedulada con el Nº V-10.200.904 y Domiciliado en la Calle Ríos, Casa S/N, cerca del Bodegón Chango, Sector La Salina de la Ciudad de la Ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PRIVADA):

ABOGADA A.P., Venezolana, de este Domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 11.642 y procediendo en este acto en su carácter de Defensora Privada de la imputada.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADA M.D.L.A.R., Venezolana, Mayor de edad, de este Domicilio y Fiscal Segunda del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

Visto el recurso de APELACION interpuesto por la representante de la Defensa Privada, Abogada A.P., en fecha veinte (20) de Julio del año dos mil cuatro (2004), contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de Julio del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual admite totalmente la acusación fiscal contra la imputada Ciudadana L.J.Z., identificada en autos, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por su parte, la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, Abogada M. deL.A.R., no contestó el recurso de apelación conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio sesenta y nueve (69) de la presente causa.

En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2004-000004 hace de inmediato las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

DEFENSA PRIVADA

En la presente causa, la parte recurre de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual admite totalmente la acusación fiscal contra la imputada, por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fundada en los argumentos de hecho y de derecho, que se transcriben a continuación:

…….En el día de hoy, veinte de Julio del año dos mil cuatro comparece por ante este Tribunal en horas de despacho la Doctora A.P. deQ.; quien con el carácter que tiene en las actas procesales y expone: Apelo de la decisión dictada en fecha doce de julio del año dos mil cuatro de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto existe inconformidad con el acta de la Audiencia Preliminar (fase intermedia artículo 327 del mismo Código) en cuanto a lo que se refiere a la Ciudadana L.J.Z. …. en ese momento por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal; por considerar que se violaron principios constitucionales establecidos en el artículo 49 primera parte ordinal 3, ordinal 4 así como también los artículos 190 ya que la misma no fue presentada ante un Tribunal de Control de guardia y haciendo una mal interpretación de los artículos 130 y 131 se le citó a la fiscalía con el objeto de recibir entrevista de conformidad con los artículos 130 y 131 del copp (sic) en cuya entrevista se le informo los echos (sic) que se le imputaban y se le impuso de los derechos constitucionales, pero de conformidad con el artículo 49 ordinal 3; mi defendido debio (sic) haber sido presentada ante el juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad para que así pudiese gozar de los derechos y garantías establecidos en la ley penal en fase preliminar o en el proceso de investigación; más en el caso que me ocupa, tomando el acto de imputación fue presentada ante un juez en el momento de la audiencia preliminar ......

II

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos:

.….Oídas las exposiciones de las partes, se realizó un estudio de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el acto, si se han observado todas las reglas del debido proceso y en particular, si las pruebas han sido obtenidas conforme a derecho; en consecuencia por cuanto hay manifestaciones de previo pronunciamiento. ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS, y lo hace en los siguientes términos: PRIMERO: Con respecto a la solicitud por parte de la Defensa, de que hubo violación de derechos constitucionales, al respecto la norma adjetiva indica que cuando existan personas señaladas como posibles autores del delito investigado, durante la fase preparatoria, son detenidas o citadas para imponerlas de que se les acusa y darles la oportunidad de declarar lo que convenga a sus derechos; de igual manera, por su naturaleza garantista, se permite que el imputado pueda se juzgada en libertad, y por ello, existe la posibilidad de que sea llamada para ser impuesto por la Representación Fiscal sin necesidad de ordenar previamente su detención; tal como fue señalado por la Representación Fiscal, la imputada fue impuesta de los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo impuesta de sus derechos, establecidos en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, estando representada por un Defensor Privado; la norma constitucional señala que los imputados deben conocer de los hechos que se le acusa, el de acceso a las pruebas, a los fines de poder desvirtuarlas si fuere el caso y el de obtener los lapsos suficientes para poder actuar en su propia defensa; y en tal caso el Tribunal declarar la nulidad de toda prueba que se hubiere obtenido en infracción del debido proceso; en consecuencia, observándose que la imputada fue impuesta de los hechos, se encuentra presente el derecho a la defensa y a la asistencia Jurídica, así como el de acceso a las pruebas y del lapso para poder actuar en su propia defensa no se observa violación de derechos constitucionales. Resuelto el punto previo, actuando de conformidad con las atribuciones conferidas por el artículo 330, se pasó a resolver lo siguiente: SEGUNDO: Actuando de conformidad con las atribuciones conferidas por el artículo 330, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la acusación fiscal en contra de la imputada L.J.Z. por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejándose constancia que, una vez admitida la acusación fue impuesta nuevamente la imputada de las medidas alternativas y del Procedimiento Por Admisión de los Hechos. SEGUNDO: en consecuencia el no haber admitido los hechos se ordena el paso a la Apertura a Juicio Oral y Público según el Art. 330 ord. 2 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantiene en Libertad la imputada. TERCERO: En consecuencia de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, as admite totalmente las pruebas presentadas por la representante Fiscal del Ministerio Público por ser Legales, necesarias y pertinentes. Se deja constancia que esta audiencia se realizó cumpliendo con todos los principios, derechos y garantías constitucionales….

(sic)

III

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento y determinar la veracidad de las denuncias formuladas por la recurrente, hace las siguientes consideraciones, a saber:

Que consta en las actas procesales de la presente causa, a los folios tres (3), cuatro (4) y cinco (5), acta de visita domiciliaria, de fecha veinte (20) de Marzo del año que discurre (2004), mediante la cual los Funcionarios actuantes en el procedimiento, dejaron expresa constancia de la presencia de los dos testigos, Ciudadanas E.R.M. e Irelys Narváez Cedeño, identificadas en autos, durante el registro de morada practicado en la vivienda descrita ut supra, donde se incautó la droga y en la que reside la Ciudadana L.J.Z..

Que riela a los folios ocho (8) y nueve (9) de la causa, acta policial de fecha veinte (20) de Marzo de dos mil cuatro (2004), en la cual constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la práctica del registro de morada en cuestión. Y a los folios trece (13), catorce (14), quince (15) y dieciséis (16) cursan actas de la respectivas declaraciones rendidas por las dos (2) testigos presenciales de la práctica del registro de morada, ambas de fecha veinte (20) de Marzo de este año (2004).

Que a los folios diecisiete (17), dieciocho (18) y diecinueve (19) del caso subjudice, constan Experticias Toxicológicas en Vivo, Nº 9700-073-057, Nº 9700-073-059 y Nº 9700-073-058, practicadas a los Ciudadanos I. delJ.A., Estarqui J.R.M. y R.J.A. respectivamente, las cuales arrojaron como resultado negativo en marihuana producto del raspado de dedo.

Que en fecha veintidós (22) de Marzo de dos mil cuatro (2004), el Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público compareció ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los fines de llevar a cabo el acto de individualización de los Ciudadanos I. delJ.A., Estarqui J.R.M. y R.J.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para quienes solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, la cual fue acordada por el Tribunal A Quo a tenor de lo previsto en los respectivos numerales 3º y 4º del artículo 256 ibídem, que consiste en presentaciones cada 30 días ante el Departamento de Alguacilazgo y prohibición de salida del Estado sin la autorización del Tribunal A Quo; y a los fines de continuar con la investigación para el esclarecimiento de los hechos, acordó la aplicación del Procedimiento Ordinario. (F. 23, 24 y 25).

Que cursa constante de seis (6) folios útiles (F. 36-41) escrito formal de acusación presentado por la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, contra la Ciudadana L.J.Z., por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 36 de la Ley Especial que regula la materia, en virtud que en fecha veinte (20) de Marzo del año en curso (2004) Funcionarios Policiales adscritos a la Base Operacional Nº 5 del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), autorizados mediante orden de allanamiento Nº 4C-038-04, decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal de este Estado, practicaron registro de morada en una vivienda, constituída por una Casa S/N, de bloques sin frisar, puertas de madera color anaranjadas, cercada con alambre, ubicada en la Calle el Río, Sector la Salina de la Ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, donde reside la Ciudadana L.J.Z. y en la que incautaron un (1) envoltorio de regular tamaño confeccionado con material sintético de color blanco con letras rojas, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, que resultó ser, marihuana, con un peso neto de veintitrés (23) gramos con cuatrocientos setenta (470) miligramos, según Experticia Química Nº 014 de fecha veinte (20) de Marzo de este año (2004), suscrita por los Funcionarios J.M. y M.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio veinte (20) de los autos y ofrecida por la representante del Ministerio Público para el debate oral y público.

Que en fecha doce (12) de Julio del año dos mil cuatro (2004), se efectuó el acto de la Audiencia Preliminar, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de este Estado, en el cual la Fiscal del Ministerio Público, acusa formalmente a la Ciudadana L.J.Z., por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley especial que regula la materia. Por consiguiente, la Juzgadora A Quo decidió admitir totalmente la acusación fiscal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos, asímismo, declaró sin lugar los alegatos argüidos por la representante de la Defensa Privada y en consecuencia, ordenó la apertura a juicio correspondiente, objeto de apelación, y decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los Ciudadanos I. delJ.A., Starky J.R.M. y R.J.A., conforme lo establecido en el numeral 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual consta desde el folio cincuenta y cinco (55) hasta el folio sesenta y dos (62) ambos inclusive de la causa bajo examen.

Que en este orden de ideas, cabe destacar que, la imputada de autos, previa citación, en fecha veintiuno (21) de Abril del año en curso (2004), compareció ante la sede de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, con el objeto de recibir entrevista de conformidad con lo contemplado en las normas contenidas en los respectivos artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente asistida con la profesional del Derecho, Abogada A.P., recurrente en esta causa. En efecto, en dicho acto la representante del Ministerio Público, le informó los hechos imputados y la impuso de los derechos constitucionales que le asisten, prescritos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, quedó informada de las actas que conformaban el expediente Nº G-748.465 (17-F2-289-04), con motivo del registro de morada practicado en la vivienda de la imputada, en fecha veinte (20) de Marzo del año en curso (2004) practicado por Funcionarios Policiales adscritos a la Base Operacional Nº 3 y 5 de la Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL), quien además, manifestó que ese día (20-03-2004) durante la práctica del allanamiento, se encontraba acostada en compañía de su esposo R.A., su cuñado I.A. y la visita de una persona de nombre Starky, porque tenía 4 días de haberle efectuado una cesárea, y finalmente, denunció la incautación de ciertos bienes muebles, por parte de los Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento.

Ahora bien, corresponde pues, a este Tribunal Ad Quem, determinar si la decisión judicial (Auto) recurrida está ajustada a Derecho, o contrario sensu, las actuaciones merecen la nulidad absoluta a favor de la imputada

Para ello, es conditio sine qua non determinar prima face lo que supone una imputación penal contra alguna persona y cuándo adquiere ésta la cualidad o condición de imputada y así tenemos que de conformidad con la norma contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga ab initio, vale decir, que aun cuando no se ha imputado tiene absoluto derecho de conocer los hechos concretos por los cuales está siendo investigado a los fines de ejercer de manera eficaz y efectiva su derecho de defensa.

Ahora bien, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1636 de fecha diecisiete (17) de Julio del año dos mil dos (2002), la cualidad o condición de imputado durante la fase de investigación, puede provenir de una querella (Artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), de los actos de investigación que de manera inequívoca señalen a alguien como autor o partícipe, o bien porque la denuncia menciona a una persona determinada o porque los actos de investigación, como allanamientos, registros, etc., reflejan una persecución penal personalizada o individualizada.

Y en este sentido, hay que precisar que ello no significa que la persona adquiere la cualidad de imputado por denuncia o querella interpuesta en su contra, ciertamente no es así, porque la definición contenida en el artículo 124 ibídem, es diáfana cuando determina que imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, el Ministerio Público. En efecto, una vez formulada denuncia o interpuesta querella contra alguna persona, puede devenir una imputación más no es imperativo que suceda así, porque la investigación realizada por el Ministerio Público puede arrojar resultados adversos al denunciante o querellante, ya que pueden ser ellos mismos quienes finalmente adquieran la condición de imputados, por ejemplo.

De allí que, la Sala Constitucional en Sentencia N° 2316 de fecha 22 de Agosto del año dos mil tres (2003) con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se pronunció con respecto a la condición de imputado en los siguientes términos, a saber:

......En tal sentido, la condición de imputado que puede el Ministerio Público atribuir a una determinada persona, con base en la referida norma legal, no puede ser equiparada con la condición de investigado que puede dársele a cualquier persona cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Ministerio Fiscal en esta etapa del proceso penal, ya que esta última, no supone, en modo alguno, la atribución a dichas personas de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible, sino sólo la vinculación de éstas, por ejemplo, a título de testigos, con los sucesos o situaciones fácticas que son objeto de investigación por parte del Ministerio Público en la fase inicial del procedimiento penal, ello, claro está, sin perjuicio del derecho de toda persona, reconocido por esta Sala Constitucional en su decisión N° 1636/2002, del 17 de julio, caso: W.C.G.H. y E.E.M.G., a solicitar al Ministerio Público, con base en el artículo 49, numeral 1°, del texto constitucional, que declare si es o no imputada en una determinada investigación penal....

(sic).

Asímismo, la Sentencia hace mención a la obra de J.M.A. y otros, denominada Derecho Jurisdiccional III, P.P., Valencia, Tirant lo Blanch, 9° edición, 2000, págs. 77 y 78, referida a la condición de imputado y que me permito transcribir a continuación:

“......La imputación supone conferir la condición de parte pasiva a una determinada persona: “.....la parte pasiva pasa por diferentes situaciones jurídico-procesales, no existiendo una palabra que pueda comprenderlas todas. Por ello es por lo que la doctrina se ve obligada a usar diversas denominaciones que quieren corresponderse con esas varias situaciones procesales. Esas denominaciones son: 1)Imputado o Inculpado: debería llamarse así al sujeto pasivo desde que el procedimiento preliminar judicial se dirige, de una u otra forma, contra él como persona ya determinada; esto es, desde que existe un acto procesal que supone atribuir a una persona participación en el delito que se persigue. Se es imputado o inculpado cuando existe citación (......), detención judicial (.......), prisión provisional (......), pero también cuando se admite denuncia o querella dirigidas contra persona determinada.....” (sic).

Así las cosas, riela a los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, acta de la declaración rendida por la Ciudadana L. josefinaZ., en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en fecha veintiuno (21) de Abril del año dos mil cuatro (2004), conforme las normas contenidas en los respectivos artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la norma prevista en el artículo 130 ejusdem, establece las formas procesales de modo, tiempo y lugar para que el imputado rinda declaración, según la fase donde se encuentre el proceso penal, ante el órgano competente, Ministerio Público y Tribunal A Quo, con estricta observancia y cumplimiento de las debidas garantías que el caso amerita. En tal sentido, la citada norma consagra dos supuestos, a saber: que el imputado esté en libertad o que por el contrario, haya sido aprehendido. No obstante, cualquiera que sea la situación del imputado, su declaración será nula en todo caso si la rinde en ausencia de su defensor.

Evidentemente, en el caso subjudice, se descarta el segundo supuesto fáctico, esto es, que haya sido aprehendido el imputado. Así tenemos que, la primera situación prevista consiste en que el imputado efectivamente se encuentre en libertad para el momento de rendir declaración ante el funcionario del Ministerio Público encargado de la investigación, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o a instancia del propio Ministerio Público, previa citación. Cabe resaltar en este estado que, la norma contenida en el artículo 130 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, se mantuvo incólume a pesar de las modificaciones de las cuales ha sido objeto el citado texto, salvedad que se hace a efectos de precisar la vigencia temporal de la ley procesal penal para el momento en el cual el imputado rindió declaración, (30 de Mayo del año 2002).

De allí que, el primer supuesto fáctico comporte ciertos requerimientos que deben verificarse para la validez y eficacia del acto como tal, a saber:

primero, la persona citada a declarar debe a priori ostentar la cualidad de imputado; segundo, que el proceso penal esté en fase de investigación o preparatoria por parte del Ministerio Público; tercero: que el imputado comparezca ante el funcionario del Ministerio Público a cargo de quien está la investigación y de manera espontánea solicite declarar; cuarto; que sea citado por el propio Ministerio Público para que rinda declaración; y quinto: que la declaración la rinda con estricta sujeción de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que le asisten.

De modo pues que, el Tribunal Ad Quem en el caso subjudice, debe confrontar la concurrencia de los extremos de ley, para así determinar la validez y eficacia de dicho acto o contrario sensu, la nulidad absoluta de los actos, pretendida por el Defensor del imputado de autos.

Y desde esta perspectiva, tenemos que de las actas procesales se infiere, que la declaración rendida por la imputada ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en fecha veintiuno (21) de Abril del año dos mil cuatro (2004), constituye el primer acto de procedimiento efectuado por la parte fiscal, a quien le corresponde la persecución penal y el ejercicio de la acción penal, por tanto, es en esa oportunidad procesal donde adquiere la cualidad o condición de imputado. Sin embargo, supone este Tribunal Ad Quem que, la Fiscal del Ministerio Público, ab initio de la investigación dictó la orden de inicio de las investigaciones, a los fines legales consiguientes previstos en la norma del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, equivalente a la norma contenida en el artículo 309 del reformado Código, en virtud de la cual una vez interpuesta la denuncia o recibida la querella por la presunta comisión de un delito de acción pública, el representante del Ministerio Público debe ordenar, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá la práctica de todas las diligencias necesarias para hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en la responsabilidad de sus autores o partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 283 ejusdem, que equivale a la contenida en el artículo 292 del Código reformado.

Por tanto, el inicio de toda investigación y persecución penal, una vez interpuesta denuncia o recibida querella, debe estar precedida de la orden dictada por el Ministerio Público para la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes a dejar constancia de las circunstancias indicadas ut supra. En consecuencia, esta orden de inicio de la investigación penal per se podría constituir el primer acto de procedimiento mediante el cual se imputa a una persona en ambos casos, denuncia y querella, no obstante, no es la regla, porque pueden devenir diversas situaciones fácticas en las cuales es imposible o innecesario dictarlo, como en los delitos calificados flagrantes, que no es el caso de autos.

Y en este orden de ideas, hay que recordar que si bien es cierto por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, se imputa a una persona determinada o se individualiza, bien ante el Ministerio Público o Tribunal A Quo competente, no es menos cierto que, justamente a partir de esa oportunidad procesal el imputado se hace acreedor o titular de una gama de derechos y garantías procesales consagradas a su favor en la Constitución, convenios, acuerdos o tratados internacionales suscritos por Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, cuya inobservancia o contravención en la realización de actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, inexorablemente acarrea la nulidad absoluta de los mismos por carecer de vadilez y por ende, de eficacia jurídica.

Ahora bien, ¿Qué es un acto de procedimiento? Se puede definir como acto de procedimiento aquél que implica el señalamiento por parte de la autoridad que investiga de cualquier persona como autor de un hecho punible, del cual se desprende esa circunstancia, vale decir, de acuerdo con la autoridad que conduce la investigación, todo acto que lleve consigo ese señalamiento. Por tanto, deben considerarse también aquellos que se dirijan a anunciar el carácter de investigado penalmente de una persona, así como los que indirectamente supongan o hagan suponer esa sospecha.

Por consiguiente, se puede englobar de manera general que es imputado quien es citado por el Ministerio Público o por el órgano de investigación penal por delegación de éste con el objeto de declarar sin juramento. Aquél a quien se le toma declaración sin juramento. El detenido preventivamente. A quien se le decreta prohibición de salida del país. A quien se le investigan sus cuentas personales. Aquél contra quien se ordena alguna medida de aseguramiento de bienes. A quien se le allana su residencia en busca de elementos para la determinación de los hechos punibles y la identificación de los autores o participes. Aquel contra quien y con autorización del juez de control, se ordena la incautación de correspondencia y otros documentos que se presumen del autor del hecho punible. Aquel contra quien se dispone la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero, disponible en cuentas bancarias o en cajas de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existen fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictuoso investigado. Aquel contra quien se disponga la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación.

En consecuencia, a partir del momento de la individualización de un ciudadano como imputado por cualquier acto de procedimiento éste adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la Constitución o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y que rigen el sistema acusatorio actual.

Esos derechos y garantías constitucionales se encuentran desarrollados en primer lugar, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que asisten al justiciable así:

El derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a ser impuesto del precepto constitucional, a no ser sancionado por actos o infracciones no previstas como delitos faltas o infracciones en leyes preexistentes, a no ser sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.

Por otra parte, cuando el imputado ha sido detenido, guardan precisamente relación con la etapa de investigación los contenidos en el artículo 44 de la Constitución, de igual manera los previstos en el artículo 46 referidos al derecho a la integridad síquica, física y moral de las personas y artículo 47 y 48, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas.

Es así, como una vez que el imputado es individualizado se le reconoce como parte y en tal virtud nacen para él, esos derechos y garantías establecidas en su favor, y que de manera general recoge el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 125, concordado sobre la base de lo establecido en el texto constitucional, por tanto, debe imponérsele al momento de su declaración del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia o reconocer culpabilidad en contra de sí mismo o de sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como de su cónyuge, concubino o concubina si los tuviere, igualmente debe informársele de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

Por otra parte, se le garantizará la comunicación con sus familiares, abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica para informar de su detención y deberá estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe el o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.

Si no habla o no comprende el idioma castellano tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o interprete, así mismo, y en cumplimiento del Principio de Igualdad entre las partes, tiene derecho a requerir del Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y a la efectiva práctica de esas diligencias, salvo el supuesto que el Ministerio Público las considere impertinentes, previa declaratoria motivada que por vía de la solicitud de control judicial de la investigación puede ser analizada por el juez de Control, artículos 281 y 282, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, presentarse ante el juez a los fines de prestar declaración, solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, con la excepción de que alguna parte de esa investigación haya sido declarada reservada y solo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

Asímismo, pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad.

Aunado al derecho de no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal, (derechos humanos), y a no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

Por último, a no ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Debe hacerse énfasis que en la etapa de la investigación y desde la individualización del imputado todos los actos deben estar ideados o conformados, de tal manera, que hagan la presunción de inocencia una realidad, por lo tanto esta garantía viene relacionada con la norma, vale decir, el propio Derecho Positivo ha de contener los dispositivos para que los actos procesales impliquen respecto a presunción de inocencia, y la propia práctica judicial, cierra el compromiso de salvaguardar que el imputado será conducido a un juicio manteniendo el estado de inocencia, toda vez que, en definitiva es a través de la definición de su culpabilidad de manera firme cuando se destruye ese estado, así el artículo 49 numeral 2° dispone: “ toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, y establece en franca concordancia con la norma constitucional el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que, “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se le establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”, esto tiene lugar bien en las indagaciones preliminares de la investigación, o bien, en las etapas ulteriores del proceso.

En fin, todas las formas procesales en la etapa de investigación deben ir en sintonía con el propósito constitucional, de lo contrario, habrá que considerar la posibilidad de la inaplicación o desaplicación como autoriza el artículo 334 de la Constitución, de cualquier norma que tienda a desconocer las garantías y principios constitucionales en la etapa de investigación.

Así las cosas, consta del acta respectiva que, la Ciudadana compareció a rendir declaración, previa citación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y efectivamente la rindió con la debida asistencia jurídica de su Defensora, quien además también la suscribió. Y en este orden de ideas, es pertinente despuntar que ciertamente consta en acta la imposición de la advertencia preliminar, por parte de la Fiscal del Ministerio Público a la imputada, correspondiente al precepto de rango constitucional y legal que lo exime de declarar en causa propia y aun en caso de consentir a rendirla sin prestar juramento, por disposición expresa de las normas contenidas en los respectivos artículos 49.5 de la Constitución de Venezuela.

Asímismo, se evidencia en dicha acta procesal que efectivamente el acto de declaración rendida por la imputada ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, con la debida asistencia jurídica, cumple la formalidad esencial para su validez, prevista en la norma constitucional 49.5, porque a pesar de que no se hace mención expresa de ésta norma, en la misma se especifíca la norma contenida en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la cual el imputado ostenta, además de otros, el derecho de estar asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor, que él o sus parientes designe, o en su defecto, por un Defensor Público, así como a ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar, y aun en caso de consentir, a rendirla sin juramento, a tenor de lo previsto en los numerales 3° y 9° del citado artículo, en concordancia con la norma establecida en el artículo 131 ibídem, lo cual se infiere del acta en referencia.

De hecho, consta en la parte in fine del acta, que la imputada estuvo asistida de la Defensora Privada de autos, por disposición de lo prescrito en el numeral 3° del artículo 125 ejusdem.

Incluso, se desprende del acta de la Audiencia Preliminar realizada a posteriori, en fecha doce (12) de Julio del año dos mil cuatro (2004), que la Juzgadora A Quo también impuso a la imputada de los preceptos legales y constitucionales que le asisten por su cualidad.

De allí que, en el caso subjudice ineludiblemente la acusación fiscal subsiste porque le antecede un acto de imputación o individualización eficazmente válido basado en el debido proceso, conformado por una serie de actos consecutivamente lógicos y dependientes entre sí, los cuales se han efectuado con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten al imputado desde el mismo momento de su individualización. Por tanto, no procede la requerida nulidad absoluta del acto determinante como es la imputación de los cargos fiscales, para luego proseguir con el acto de la Audiencia Preliminar y seguidamente, con la fase de juzgamiento, no es susceptible de saneamiento o convalidación, porque obviamente el acto no es írrito sino eficazmente válido y por ende, no está viciado o afectado para acarrear la nulidad procesal absoluta. Por el contrario, si no existiese o aun existiendo el acto de individualización es ineficaz, indudablemente, que no podría subsistir válidamente el acto de la Audiencia Preliminar y por consiguiente, el de juzgamiento.

Como es sabido, la nulidad de los actos jurídicos está prevista porque se transgreden requisitos formales o esenciales expresamente exigidos en la ley que afectan su validez y cuyos requisitos están preestablecidos, porque se consideran esenciales para la existencia de dicho acto y la transgresión de tales formas o el no cumplimiento de aspectos que le dan validez al acto, conllevan su invalidez entre las partes y terceros. Esto significa que el acto es ineficiente o insuficiente para producir sus efectos legales.

Al respecto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal sostiene que la institución de la nulidad en el actual proceso penal “es una verdadera sanción procesal - la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte - dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Por tanto, existen diversas clasificaciones en la institución de la nulidad dependiendo desde el punto de vista de las situaciones y la aplicación pragmática de la norma, tales como la nulidad desde el punto de vista sustantivo, referida a las relaciones que surgen entre los particulares por la realización de un negocio jurídico, haciendo un tanto el análisis de las normas en donde están estipuladas las hipótesis de nulidad; y la nulidad desde el punto de vista adjetivo, denominada nulidad procesal, porque se origina en la ejecución de normas procesales, debido al análisis de las diversas normas que el legislador consideró pertinente sancionar con la nulidad la violación que se haga de las mismas.

De manera pues que, la nulidad procesal está referida en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado, consagrados en Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, tales como el derecho de defensa, igualdad de las partes y en general el debido proceso, que no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes para que se satisfagan a cabalidad aquéllos y con la finalidad de evitar la vulneración de derechos, garantías y principios en el proceso deben realizarse actos válidos que reúnan todos los elementos, a saber: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigidos en la ley procesal, porque en definitiva la nulidad procesal es la sanción por el incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, que viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. Por tanto, referida a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia que conforman la seguridad jurídica. En este sentido, debe afirmarse que la nulidad es una forma de reparación a la parte que ha sido perjudicada, obviamente de interés del orden público, en cuanto que el debido proceso es de orden constitucional y son leyes las que establecen los presupuestos procesales que no pueden ser transgredidos so pena de nulidad.

En conclusión, sobre el sistema de nulidades en Venezuela se puede decir que se admiten dos tipos de nulidad, a saber: 1) Las determinadas por la ley expresamente de amplio alcance porque incluye las de la ley procesal y la ley sustantiva; 2) Las esenciales con relación al acto que son indispensables para la validez del mismo y son de libre apreciación del Juez. Cabe destacar que, aun cuando no estén expresamente determinadas en la ley, la falta de una forma esencial al acto hace procedente la nulidad.

Nuestro sistema de nulidades procesales está fundamentado en el texto constitucional a través de las disposiciones contenidas en las normas de los artículos 26, 49, 253 y 257 que deben ser aplicadas en todo proceso porque forman parte de los derechos fundamentales del hombre, constitutivas del debido proceso y de la organización judicial imparcial e idónea (derecho de defensa, derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, ante un Tribunal competente, con las garantías establecidas y conforme las leyes preexistentes), la eficacia de los trámites y el imperio de la justicia. Por consiguiente, los bienes jurídicos protegidos en el sistema de nulidades, son: 1) El debido proceso; 2) El derecho a la defensa; y 3) La organización y competencia jurisdiccional.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por medio de Sentencia Nº 003 de fecha 11 de Enero de 2002, con ponencia del Magistrado Suplente J.E.M., sostiene que el Código Orgánico Procesal Penal en el Título VI referido a los Actos Procesales dedica exclusivamente el Capítulo II para el instituto procesal de las nulidades, el cual comienza con el principio contenido en el artículo 190 ejusdem, que va a regir durante todas las etapas del proceso penal e inclusive hasta más allá de la sentencia definitiva firme, en virtud de que el sistema acusatorio establecido en dicho Código es de corte principista y no reglamentario, porque consagra una serie de principios fundamentales que van a servir de norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. Sin embargo, el anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás puede concluirse que alguno de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

El sistema de nulidad expresamente previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

Desde este punto de vista el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Corolario de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Ad Quem declara improcedente la denuncia formulada por la recurrente y en consecuencia, confirma la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de Julio del año dos mil cuatro (2004) y ordena la remisión del presente expediente al Departamento de Alguacilazgo para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y así se declara.

IV

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representante de la Defensa Privada, Abogada A.P., en fecha veinte (20) de Julio del año dos mil cuatro (2004).

SEGUNDO

CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de Julio del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual admite totalmente la acusación fiscal contra la imputada Ciudadana L.J.Z., identificada en autos, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO

ORDENA la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a los fines legales consiguientes. Y así se declara.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los diez (10) días del mes Septiembre del año dos mil cuatro (2004). 193º de la Independencia y 144º de la Federación

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ PONENTE

DRA. V.M.A. DE BORGES

JUEZ SUPLENTE

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ MIEMBRO

LA SECRETARIA

DRA. MERLING MARCANO