Decisión nº PJ0152007000429 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 7 de Junio de 2007

Aduce el actor que comenzó a prestar sus servicios para la demandada el 10 de septiembre de 2003, desempeñándose como armador de piñatas, con una jornada semanal de lunes a viernes, de 9 de la mañana a 6 de la tarde, con un salario a destajo, mediante el pago semanal de un acumulado por la cantidad de piñatas, cajas de regalos, buzones, tambores, que armaba diariamente, dependiendo del tamaño y valor de cada unidad, del cual le pagaban el 7%, lo cual le hacía beneficiario de un acumulado de 200 mil bolívares semanales hasta el año 2004, 350 mil bolívares semanales durante el año 2005 y 450 mil bolívares semanales durante el tiempo transcurrido en el año 2006, sin que le entregaran ningún tipo de recibo, sin ser incluido en el Seguro Social Obligatorio, sin que le pagaran utilidades al final de cada año, ni vacaciones, bono vacacional, días de descanso ni intereses sobre prestaciones sociales, laborando hasta el día 03 de febrero de 2006, de allí que laboró durante 2 años, 4 meses y 24 días, con un salario al finalizar la relación de trabajo de 450 mil bolívares semanales más un día de descanso semanal de 90 mil bolívares, para un total de 72 mil bolívares diarios.

De su parte la demandada negó todos los hechos alegados por el demandante y reconoció y alegó lo siguiente: es cierto que el actor tenía una jornada de trabajo a destajo, sin que se le exigiera el cumplimiento de ningún horario, que se desempeñaba como armador de piñatas, que efectivamente fue convenido con el demandante el pago de un salario a destajo calculado en un 7% del precio del precio de las piñatas vendidas cada semana, siendo completamente falso que recibiera las cantidades señaladas en el libelo de demanda, pues durante cada mes la demandada en vista de que el porcentaje convenido sobre el precio de las ventas de las piñatas que se pagaba al demandante no superaba el salario mínimo mensual, la empresa le cancelaba la diferencia entre el porcentaje y el salario mínimo.

Señaló que para devengar lo aducido por el actor, tenía que fabricar doce o trece piñatas diarias, lo cual era imposible.

Negó el despido del actor el día 03 de febrero de 2006, pues lo cierto era que a partir de esa fecha no asistió más a su trabajo sin justificación alguna.

Negó adeudar las cantidades reclamadas por concepto de días de descanso semanal obligatorio y días feriados, por cuanto pagó mensualmente el salario mínimo obligatorio que contenía el pago de los días de descanso y feriados.

Negó adeudar todos los conceptos y cantidades demandadas y adujo adeudar al actor la cantidad de 2 millones 333 mil 551 bolívares con 39 céntimos por los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional y utilidades.

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, fue reconocida la existencia de la relación de trabajo, así como sus fechas de inicio y de terminación, la labor del actor como armador de piñatas, el porcentaje del 7% sobre el valor de las piñatas vendidas como salario devengado por el trabajador, hechos estos que quedan fuera de la controversia, la cual queda limitada a determinar que la demandada pagaba al actor mensualmente el equivalente al salario mínimo y que el demandante no fue más a su trabajo, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada, por haberlo así alegado en su contestación.

Procede entonces el Tribunal al análisis de los elementos probatorios que constan en actas, lo cual se hará a la luz de los principios de la unidad y comunidad de la prueba, que informan el régimen probatorio venezolano:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Instrumental:

Original de planilla de consulta de prestaciones sociales y otros conceptos, emitida por la Inspectoría del Trabajo, a la cual no se le atribuye ningún valor probatorio.

Copia de carta o constancia de trabajo, de fecha 05 de marzo de 2004, en la cual se expresa que el demandante presta sus servicios para la empresa, desempeñándose como armador de piñatas, recibiendo un pago por producción aproximado semanal de 200 mil bolívares, siendo desconocida por la contraparte en la audiencia de juicio.

La parte promovente del documento consignó el original de la misma y promovió la prueba de cotejo.

Relación de precios o tarifas, a los cuales no se les atribuye ningún valor probatorio, por cuanto carecen de firmas.

Testimonial de los ciudadanos S.M.B.H., A.M., M.G. y E.H..

S.M.B.: conoce al actor porque fueron compañeros de trabajo, el actor era armador de piñatas en el Mundo de las Piñatas. Señala que el actor podía armar entre 20 y 30 piñatas en un día, y había oportunidades en que podía fabricar más de 50 unidades. Señala que ellos no ganaban sueldo fijo, ganaban por producción, nunca les dieron un recibo de pago. Señala que nunca devengaron vacaciones o utilidades, y le consta que el actor fue despedido por la empresa, ya que le dijeron que él tenía que firmar un documento para seguir trabajando.

E.H.: señala que conoce al actor porque fueron compañeros de trabajo en M.P., que lo conoce desde hace 4 años, señala que se retiró de la empresa en el año 1994. A la referida testigo no se le atribuye ningún valor probatorio, por cuanto si trabajó hasta 1994 como dice, no pudo ser compañera de trabajo del actor, por lo que considera este sentenciador que la testigo miente, de allí que no le atribuye valor probatorio alguno a su deposición.

A.M.: señala que conoce al actor porque eran compañeros de trabajo durante dos años y medio. Alega que ella era la encargada de distribuir el trabajo, y el trabajo del actor era armar las piñatas y demás unidades de fiestas, señalando que podía armar diariamente 20 unidades, y a veces armaba más de 20 piñatas, hasta 30 piñatas llegó a armar. Señala que él ganaba por producción, por una piñata pequeña le cancelaban Bs. 6.400, por la mediana Bs. 7.400, la grande Bs. 10.000 y la especial Bs. 11.000.

En relación a las demás testimoniales promovidas por el actor, observa el tribunal que no siendo un hecho controvertido ni la existencia de la relación de trabajo ni que el actor devengaba un salario en base a un 7% de las ventas, nada aportan a la controversia, más si se observa que la declaración de la segunda testigo establece una contraprestación fija por piñata fabricada cuando so está controvertido que el actor devengaba un 7% sobre el precio de la venta, siendo que la controversia reside en que según la demandada el actor devengaba salario mínimo en razón de que las comisiones no llegan a alcanzar el salario mínimo, por lo que no se les atribuye ningún mérito probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió el mérito favorable de las actas, lo cual no es un medio probatorio.

Documental, consistente en reporte de ventas de piñatas y resumen de ventas totales, reporte de ventas de piñatas, libros de ventas, balances contables, a los cuales no se atribuye ningún valor probatorio pues emanan de la misma demandada.

Fotocopias de declaraciones y pagos de impuesto al valor agregado, a los cuales no se atribuye ningún valor probatorio, pues emanan de la misma empresa demandada, constituyendo una declaración unilateral que se presenta para su pago ante una institución bancaria y que no consta que haya sido sometida a fiscalización por el organismo tributario nacional.

Carta de fecha 20 de junio de 2006, suscrita por la ciudadana B.L. Argüelles, la cual fue reconocida por su emitente, sin embargo no se le atribuye ningún valor probatorio pues nada aporta a la controversia.

La parte demandada promovió la testimonial jurada de los siguientes ciudadanos:

C.J.: conoce al actor porque él trabajó en M.P., el testigo comenzó a trabajar en la referida empresa en diciembre de 2005. Señaló que el actor dejó de asistir al trabajo en febrero de 2006 y por eso lo despidieron. El actor era armador de piñatas. Señala que la Señora A.M. y el actor eran amigos.

O.C.: conoce al actor porque trabajaban en la piñatería como cajero, señala que sabe que se fue y no vino más a trabajar pero no conoce las razones por la que se fue. Señala que la Señora A.M. y el actor eran amigos. Alega que el actor trabajaba por producción pero desconoce el salario del actor.

M.T.S.: señaló que conoce al actor porque trabajó en la piñatería al igual que ella, era cajera. Alega que el actor dejó de asistir al trabajo. Señala que los primeros 15 días del año 2006 no se trabajó en la piñatería. Manifestó que tiene un nexo familiar con la Señora Pilar que es una de las accionistas de la empresa, es su sobrina.

Este Tribunal no le atribuye ningún mérito probatorio a la testimonial de los anteriores ciudadanos, habida cuenta que no dan razón fundada de sus dichos, observando además en relación al alegato de que el actor se fue de su trabajo, que condenados por el a-quo los conceptos indemnizatorios del despido, la parte demandada no apeló de la sentencia.

El Juez de juicio, de oficio, procedió a ordenar una inspección judicial en la sede de la empresa demandada, con el fin de verificar los libros contables de registro de ventas durante el período laborado por el actor, que resultó en definitiva en una experticia a los fines de determinar la cantidad y costo final de las piñatas, cajas de regalo, buzones y tambores, vendidas cada mes durante los períodos que van desde el 10 de septiembre de 2003 hasta el 03 de febrero de 2006 según la contabilidad de la empresa.

Independientemente de las consideraciones que la anterior prueba merece a este Tribunal, pues habiendo sido acordada de oficio una inspección judicial derivó en una experticia, instituciones procesales totalmente diferentes, este Tribunal Superior, no le atribuye ningún mérito probatorio, considerando además que el a-quo suplió la iniciativa probatoria de la parte demandada, quien perfectamente ha podido promover la prueba de experticia en los libros de su contabilidad, pero no lo hizo, e incluso habiendo promovido una inspección judicial en su escrito de pruebas, desistió de la misma.

Ahora bien, este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio a la experticia en referencia, habida cuenta que se evidencia que la empresa no especificaba el origen de las ventas por lo que el experto tuvo que tomar el monto total de las mismas y durante los meses de noviembre y diciembre de 2004 y enero de 2005, meses en que por máximas de experiencia las ventas son más altas, no se pudo obtener al facturación del mes, lo que revela que la información es incompleta, sin que pudiera verificar en las cuentas de caja y bancos el concepto de ventas, manifestando que es difícil verificar y cotejar con los estados de cuentas bancarios, pudiendo observar además que se realizó una revisión “limitada” consistente en “averiguaciones hechas al cliente”, por lo que los resultados de la experticia no merecen ninguna fe a este sentenciador. Así se declara.

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

Ahora bien, concluido el análisis de los elementos de convicción aportados por las partes, confrontados con el libelo de demanda y su contestación, este Tribunal establece como hechos probados en esta causa los siguientes:

La existencia de la relación laboral entre el actor y la demandada, iniciada el 10 de septiembre de 2003 y finalizada el 03 de febrero de 2006, sin que la empresa demandada haya probado que el actor se retiró voluntariamente de la empresa porque no fue más a trabajar, por lo que establece que el actor fue objeto de un despido injustificado.

En cuanto al salario, la empresa demandada no logró demostrar que pagaba al actor el salario mínimo, por lo que se tienen como ciertos los montos salariales alegados por el actor en su libelo de demanda, esto es, 200 mil bolívares semanales hasta el año 2004, 350 mil bolívares semanales durante el año 2005 y 450 mil bolívares semanales durante el tiempo transcurrido en el año 2006, que no incluye el pago de los días de descanso, sin que exista en actas ninguna prueba que desvirtúe los salarios aducidos por el demandante. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto al régimen legal aplicable, habiendo comenzado la relación de trabajo en fecha 10 de septiembre de 2003 y terminando en fecha 03 de febrero de 2006, lo es la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, actualmente vigente.

En cuanto a la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor, el Tribunal, observa que el actor reclama el pago de los siguientes conceptos:

Descansos no pagados durante la relación de trabajo, del 10 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2004, 67 descansos a razón de 40 mil bolívares diarios, del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, 52 días de descanso a razón de 70 mil bolívares diarios, desde el 01 de enero de 2006 al 03 de febrero de 2006, 5 días de descanso a razón de 90 mil bolívares diarios, para un total reclamado de 6 millones 770 mil bolívares.

Utilidades no canceladas de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, del período 10 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003, 3,75 días por un salario promedio de 32 mil 727 bolívares con 27 céntimos, para un total de 122 mil 727 bolívares con 25 céntimos.

Para el período del 01 de diciembre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, 15 días de utilidades, para un total de 533 mil 333 bolívares con 33 céntimos.

Para el período del 01 de enero al 31 de diciembre de 2005, 15 días de utilidades, para un total de 936 mil 249 bolívares con 99 céntimos.

Para el período 2006, la cantidad de 112 mil 500 bolívares.

Vacaciones y bono vacacional así como por pago repetido de vacaciones no disfrutadas, la cantidad de 7 millones 977 mil 600 bolívares.

Prestación de antigüedad y antigüedad adicional, reclama el actor el pago de 9 millones 861 mil 567 bolívares con 90 céntimos e intereses sobre prestaciones sociales.

Ahora bien, con fundamento en las reclamaciones del demandante, este Tribunal procederá a determinar la procedencia de los conceptos laborales reclamados, en base a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, verificando en derecho los conceptos reclamados por la parte actora, esta Alzada procede a detallar los cálculos que efectivamente le corresponden a la parte actora:

Tiempo de Servicio: Desde el 10.09.2003 al 03.02.2006

Tiempo Efectivamente Trabajado: 2 años, 4 meses y 23 días.

Salario: Se establece como último salario básico mensual la cantidad de 450 mil bolívares semanales, y por cuanto el Tribunal observa que el actor al reclamar los días de descanso, sólo reclama un día de descanso por cada semana, deduce que dicha cantidad le era pagada por seis días de trabajo, de allí que resulta un salario diario de 75 mil bolívares que sumando al día de descanso, resulta un salario de 525 mil bolívares semanales y un salario diario de 75 mil bolívares, lo que se considera este salario como normal.

En cuanto al salario integral, se trata de un punto de derecho, siendo obligación de los jueces de instancia establecer el verdadero salario integral percibido por el actor (Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de octubre de 2006).

Se observa que tanto la parte actora como la empresa demandada coinciden en que pagaba por concepto de utilidades 15 días de salario, de lo cual resulta una incidencia de las utilidades en el salario de 3 mil 125 bolívares.

En cuanto al bono vacacional, habiendo laborado el actor durante cuatro meses completos el último año de la relación de trabajo, le hubiere correspondido por bono vacacional el equivalente a 3 días de salario normal, esto es, la cantidad de 225 mil bolívares lo que arroja una incidencia de bono vacacional en el salario de 1 mil 875 bolívares.

De lo anterior resulta un último salario integral de 80 mil bolívares diarios

.

Descansos no pagados durante la relación de trabajo, reclamando el actor del 10 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2004, 67 descansos a razón de 40 mil bolívares diarios, del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, 52 días de descanso a razón de 70 mil bolívares diarios, desde el 01 de enero de 2006 al 03 de febrero de 2006, 5 días de descanso a razón de 90 mil bolívares diarios, para un total reclamado de 6 millones 770 mil bolívares.

Observa el Tribunal que habiendo quedado establecido que el actor devengaba un salario pactado a comisión, le corresponde el pago de los días de descanso, sin que la parte demandada haya desvirtuado los salarios alegados por el actor, de allí que le corresponden:

Ahora bien, observa este sentenciador que para el primer período reclamado, alega el actor que devengaba un salario de 200 mil bolívares semanales y habiendo reclamado un solo día de descanso, infiere este Tribunal que en realidad laboraba 6 días a la semana y no de lunes a viernes como dice el actor al inicio de su libelo, de lo cual resulta un salario diario de 33 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios, que multiplicado por los días de descanso reclamados resulta un total de 2 millones 233 mil 333 bolívares con 33 céntimos.

Para el segundo período reclamado, alega el actor que devengaba un salario de 350 mil bolívares semanales y habiendo reclamado un solo día de descanso, infiere este Tribunal que en realidad laboraba 6 días a la semana y no de lunes a viernes como dice el actor al inicio de su libelo, de lo cual resulta un salario diario de 58 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios, que multiplicado por los días de descanso reclamados resulta un total de 3 millones 033 mil 333 bolívares con 16 céntimos.

Finalmente, para el tercer período reclamado alega el actor que devengaba un salario de 450 mil bolívares semanales y habiendo reclamado un solo día de descanso, infiere este Tribunal que en realidad laboraba 6 días a la semana y no de lunes a viernes como dice el actor al inicio de su libelo, de lo cual resulta un salario diario de 75 mil bolívares, que multiplicado por los días de descanso reclamados resulta un total de 375 mil bolívares.

Total: Bs.5.641.666,49

Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso:

Reclama el actor el pago, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2) y literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 120 días de salarios, a razón de un salario integral de 91 mil 823 bolívares con 37 céntimos, para un total de 11 millones 018 mil 804 bolívares.

Ahora bien, el último salario integral del actor, esta conformado por el salario normal de 75 mil bolívares, más la alícuota del bono vacacional que en el caso del actor era de 1 mil 875 bolívares, y la alícuota de las utilidades, en 3 mil 125 bolívares, hace un total de 80 mil bolívares diarios.

Con el referido salario integral se deberá cancelar la indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, por lo que esta Alzada procederá a verificar lo que legalmente le corresponde:

Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 1er. Aparte

60 días x Bs.80,000,oo: Bs.4.800.000,oo

Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 2do. Aparte

60 días x Bs.80.000,oo: Bs.4.800.000,oo

Total Bs.9.600.000,oo

Prestación de antigüedad:

Ahora bien, para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del 2° año o fracción superior a 6 meses de antigüedad desde el 19 de junio de 1997, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....”

Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

Así las cosas, observa este Tribunal que corresponden al trabajador demandante los siguientes días por concepto de prestación de antigüedad:

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 10 de septiembre de 2003, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 eiusdem.

Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem

Del 10.09.03 al 09.09.04: 45 días

Del 10.09.04 al 09.12.04: 15 días

Del 10-01-05 al 09.12.05: 60 días

Del 10.12.05 al 03.02.06: 05 días

2 días adicionales correspondientes al año del 10 de septiembre de 2004 al 09 de septiembre de 2005.

De lo anterior se evidencia que corresponde a favor del actor el pago de 125 días por concepto de prestación de antigüedad y de 2 días por concepto de prestación de antigüedad adicional y que como se expresó anteriormente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación, y en cuanto a la prestación de antigüedad adicional, tal como se dijo anteriormente, debe ser calculada con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediato anterior al mes en que debe efectuarse el referido cálculo.

En consecuencia, corresponde al actor el pago de:

Del 10.09.03 al 09.09.04: 45 días x Bs.35.670,35: Bs. 1.605.165,75

Del 10.09.04 al 09.12.04: 15 días x Bs.35.670,35: Bs. 535.055,25

Del 10-01-05 al 09.12.05: 60 días x Bs.62.060,17: Bs. 3.723.610,20

Del 10.12.05 al 03.02.06: 05 días x Bs.80.000,oo: Bs. 400.000,00

Total prestación de antigüedad: Bs.6.263.831,20

Antigüedad adicional:

Observa el Tribunal que el salario promedio mensual devengado por el trabajador entre el 10 de septiembre de 2004 y el 09 de septiembre de 2005, es de 19 millones 555 mil 072 con 58 céntimos, por lo que procede el pago así:

Septiembre de 2005: 2 días x Bs.54.319,64: Bs. 108.639,29

Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs. 6.372.470,49

Intereses sobre prestación de antigüedad:

El actor reclama en su libelo el pago de la cantidad de 986 mil 156 bolívares con 79 céntimos, por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, calculado en un 10% sobre la cantidad de 9 millones 861 mil 567 bolívares con 90 céntimos, forma de cálculo que resulta contraria a derecho.

En cuanto a los intereses sobre prestación de antigüedad, esta Alzada observa que los mismos fueron establecidos en el Decreto Presidencial No.859.de fecha 25 de abril de 1975, publicado en Gaceta Oficial No. 1.734, de allí que no habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos actualmente en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las pautas legales y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el período comprendido entre el 10 de septiembre de 2003 hasta el 03 de febrero de 2006, capitalizando los intereses.

Respecto a las vacaciones y el bono vacacional, el actor solicita el pago de las correspondientes a los períodos septiembre 2003 a septiembre de 2004, septiembre de 2004 a septiembre de 2005 y vacaciones fraccionadas.

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

De conformidad con los artículos anteriormente descritos, para la concesión de los días adicionales se considera que el tiempo de servicio comienza a partir de la entrada en vigencia de la Ley, razón por la cual, las vacaciones y bono vacacional adeudados son los correspondientes al período septiembre 2203 a septiembre 2004, septiembre de 2004 a septiembre de 2005 y las fraccionadas de septiembre de 2005 a febrero de 2006. Así se declara.

El pago de las vacaciones y bono vacacional, por cuanto no fueron canceladas en su oportunidad, corresponderá hacerlo conforme al último salario normal devengado por el trabajador, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social.

Vacaciones y Bono vacacional: Art. 219, 223 y 225 eiusdem

Vacaciones de 10.09.03 a 10.09.04

15 días x Bs.75.000,oo Bs. 1.125.000,oo

Vacaciones de 10.09.04 a 10.09.05

(15 días +1 día adicional) x Bs.75.000,oo: Bs.1.200.000,oo

Vacaciones proporcionales de 10.09.05 a 03.02.06

(15 días +2 adicionales/12) x 4 meses x Bs.75.000,oo: Bs. 425.000,oo

Bono Vacacional de 10.09.03 a 10.09.04

7 días x Bs.75.000,oo: Bs. 525.000,oo

Bono Vacacional de 10.09.04 a 10.09.05

(7días +1 adicional) x Bs.75.000,oo: Bs.600.000,oo

Bono Vacacional proporcional de 10.09.05 a 03.02.06

(7días +2 adicionales/12 x 4 meses) x Bs.75.000,oo: Bs.225.000,oo

TOTAL Bs.3.675.000,00

Utilidades:

Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

El actor reclama utilidades no canceladas de los años 2003, 2004, 2005 y proporcionales del 2006, siendo que en la contestación de la demanda la empresa demandada reconoció adeudarlas pero en base al salario mínimo, sin que la empresa demandada haya logrado demostrar que pagaba al actor salario mínimo, de allí que resulta procedente su pago así:

Utilidades: Art. 174 eiusdem

Utilidades proporcionales desde 10.09.03 hasta 31.12.03 (3 meses completos)

15 días / 12 x 3 meses x Bs.75.000,oo: Bs. 281.250,00

Utilidades desde 01.01.04 hasta 31.12.04

15 días x Bs.75.000,oo: Bs.1.125.000,00

Utilidades desde 01.01.05 hasta 31.12.05

15 días x Bs.75.000,oo: Bs.1.125.000,00

Utilidades proporcionales desde 01.01.06 hasta 03.02.06 (2 meses completos)

15 días x 1 mes / 12 x Bs.75.000,oo: Bs. 93.750,00

Total utilidades: Bs. 2.625.000

En resumen, corresponden al demandante el pago de las siguientes cantidades de dinero:

Prestación de Antigüedad Bs.6.263.831,20

Prestación de Antigüedad adicional Bs. 108.639,29

Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso Bs.9.600.000,oo

Vacaciones y vacaciones fraccionadas incluyendo bono vacacional Bs.3.675.000,oo

Utilidades y utilidades proporcionales Bs.2.625.000,oo

Descansos y feriados. Bs.5.641.666,49

Las cantidades antes especificadas alcanzan a la suma de bolívares 27 millones 914 mil 136 con 98 céntimos, a cuyo pago se condena a la demandada a favor del actor.

Ahora bien, la Sala de Casación Social ha establecido que los intereses de mora van unidos consustancialmente a las prestaciones sociales no satisfechas y forman parte en conjunto con éstas y otras reivindicaciones del denominado orden público laboral, de modo que el sentenciador puede acordarlos de oficio.(SCS 27 de marzo de 2006):

Los intereses moratorios van unidos consustancialmente a las prestaciones sociales no satisfechas y forman parte en conjunto con éstas y otras reivindicaciones, del denominado orden público laboral, de modo que el sentenciador puede acordarlos de oficio y no incurre con ello en el vicio de ultrapetita denunciado; en virtud de lo cual, resulta improcedente la denuncia que se examina

.

Así las cosas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de bolívares 27 millones 914 mil 136 con 98 céntimos, causados desde el 03 de febrero de 2006, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que sea puesta en ejecución la presente decisión, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados.

Con respecto a la corrección monetaria, debe este Tribunal establecer lo siguiente: El término indexación es un anglicismo de común aceptación y con él se pretende designar la posibilidad que tienen los jueces de actualizar o valorizar, el monto de una sentencia o condena, teniendo en cuenta el transcurso del tiempo y su impacto económico en el valor adquisitivo del dinero. Los autores M.R. y M.T. (La Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Temis, Bogotá, 2003) la califican como la respuesta del derecho a la inflación o a la pérdida del valor adquisitivo del dinero, siendo que en nuestro derecho laboral existe actualmente una norma específica que regula la indexación, siendo que el carácter social del derecho laboral, hace injusto que el trabajador reciba menos dinero del que realmente le corresponde, es decir, que el dinero pierda valor para él durante el trámite judicial y el empleador cubra con dinero desvalorizado, y siendo que el juez laboral puede fallar extrapetita, oficiosamente podrá fijar una cantidad mayor a la que nominalmente reclamaba el demandante, haciendo viable la indexación, tal como ocurría antes de que existiera la norma de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde por vía jurisprudencial se había previsto la corrección monetaria, siendo que se actualizan o se indexan las obligaciones que se refieren a prestaciones sociales o indemnizaciones, cuyo valor pudo variar durante el trámite procesal, a diferencia del proceso civil donde procede la actualización cuando las partes así lo solicitan, pues no puede fallarse extrapetita.

Ahora bien, el monto de la indemnización que debe imponerse es el valor que este tenga en el momento del pago, o como mínimo, en el momento del fallo, y no en el momento en que se causó el daño (la falta de pago).

Así, existen dos figuras, la actualización, por la cual se entiende la actuación del juez a solicitud expresa que se le hace en la demanda y la indexación, que consiste en la facultad oficiosa del funcionario para actualizar el monto indemnizatorio, de allí que se estima que la evaluación actualizada debe hacerse en el momento del pago, aun cuando por dificultades practicas, en oportunidades, doctrinariamente, se acepta que se haga en el momento de proferir el fallo.

En el caso de autos, procede en consecuencia, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenar la actualización de la condena, por lo que se acuerda la corrección monetaria sobre el monto condenado de bolívares 27 millones 914 mil 136 con 98 céntimos calculada mediante experticia complementaria del fallo, que se regirá bajo los siguientes parámetros: a) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; b) Será calculada sobre la cantidad condenada, sólo en el caso de que no se diere cumplimiento voluntario a la condena recaída en esta causa, desde le decreto de ejecución hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo el total cumplimiento de la sentencia; c) El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas al Banco Central de Venezuela para el período en cuestión.

Surge en consecuencia la declaratoria estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se revocará la decisión apelada. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LEINER J.G.M. en contra de M.P. C.A., por lo que se condena a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de bolívares 27 millones 914 mil 136 con 98 céntimos , por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y corrección monetaria. SE REVOCA el fallo apelado. NO HAY CONDENA EN COSTAS en cuanto al recurso de apelación.

Queda así revocado el fallo apelado.

Publíquese y regístrese.

En Maracaibo a siete de junio de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

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M.A.U.H.

La Secretaria,

________________________________

L.E.G.P.

Publicada en su fecha a las 14:29 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152007000429.

La Secretaria,

_________________________________

L.E.G.P.

MAUH/rjns

VP01-R-2007-000425