Decisión nº 20 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 31 de Julio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: A.M.L.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.623.067, actuando con el carácter de Gerente-Administrador de la sociedad mercantil Tasca-Restaurant El Cucharo, Hermanos Lendewig C.A., domiciliada en la Aldea Sabaneta, Sector El Cucharo, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 19 de mayo de 1993, bajo el N° 35, Tomo 9-A, modificados sus estatutos sociales según asiento hecho en el mencionado Registro Mercantil, el 08 de abril de 1997, bajo el N° 38, Tomo 9-A.

APODERADOS: R.A.G.A., Y.A.K.G. y M.M.B., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.343.888, V-12.227.175 y V-3.662.960, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.218, 78.353 y 24.808, respectivamente.

DEMANDADOS: K.T.L.M., H.V.L.M. y P.E.L.M., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.552.258, V- 1.552.259 y V-4.206.164 respectivamente, domiciliado el segundo de los nombrados en Maracaibo y los demás en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: De los ciudadanos K.T.L.M. y H.V.L.M., el abogado O.E.U.M., titular de la cédula de identidad N° V- 3.070.206, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.835.

Del ciudadano P.E.L.M., el abogado J.I.J., titular de la cédula de identidad N° V-10.160.865, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.629.

MOTIVO: Acción mero declarativa. (Apelación a decisión de fecha 30 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado R.A.G.A. actuando con el carácter de apoderado de la ciudadana A.M.L.M., en contra de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2001 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la representación judicial de los demandados K.T.L.M., H.V.L.M. y P.E.L.M., con fundamento en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que procediendo conforme al artículo 356 eiusdem desechó la demanda y declaró extinguido el proceso, condenando en costas a la parte demandante.

Apelada dicha decisión el Juzgado de la causa, acordó oír la apelación en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 181).

En fecha 5 de abril de 2002, se le dio entrada al presente expediente y el curso de Ley correspondiente. (Fls. 204, 205).

En fecha 08 de mayo de 2002, el abogado O.E.U.M., actuando con el carácter de apoderado de los codemandados K.T.L.M. y H.V.L.M., presentó escrito de informes ante esta alzada, por medio del cual manifestó que en el caso de autos se aprecia que la accionante solicita que se le reconozca un derecho (que ella es la única persona con capacidad para convocar asambleas), y a la vez solicita la ejecución de esa declaración mediante una condenatoria (declarar que las convocatorias publicadas los días 22 y 23 de junio de 2000 en el Diario Los Andes, son ilegales y carentes de efecto jurídico). Que por tal razón interpuso la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dicha pretensión no se trata sólo de una acción mero declarativa, sino de una acción condenatoria. Indicó, además, que del libelo de demanda se colige que el fin perseguido por la accionante puede ser obtenido mediante una acción específica, completamente diferente a la acción mero declarativa, razón por la cual, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, la presente acción no es admisible, es decir, la ley prohíbe su admisión por las causas estipuladas, y por tanto la cuestión previa debe declararse con lugar. Señaló, igualmente, que la parte demandante en ningún momento rechazó u objetó la cuestión previa oportunamente opuesta, lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, significa una admisión de la defensa. Por último, solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la demandante. (Fls. 206, 207).

En la misma fecha, el abogado R.A.G.A. actuando con el carácter de apoderado de la ciudadana A.M.L.M., presentó escrito de informes en esta instancia, por medio del cual manifestó que la parte demandada presentó un supuesto escrito de promoción de cuestiones previas el 09 de abril de 2001, siendo totalmente extemporáneo por no haber sido presentado en el término legal establecido en el auto de admisión de la demanda, el cual es por demás claro al establecer la oportunidad y hora cuando la parte accionada debía hacer acto de presencia en el Tribunal a efecto de exponer lo que considerase conveniente a lo solicitado por la parte actora, es decir, a las once de la mañana del tercer día de despacho siguiente a aquél en que constara en el expediente la notificación del último de los nombrados, y de vencidos siete días más que se les concedió como término de distancia, pero es el hecho que el referido escrito no fue presentado al tercer día de despacho de vencido aquel término, aunado al hecho de que ni siquiera se presentó ese escrito en la hora establecida en el auto de admisión. Dijo, que la parte demandada tampoco aportó prueba alguna tendiente a enervar el derecho reclamado por la actora, por lo cual ha quedado confesa de la acción intentada por su representada. Así mismo, solicitó al tribunal que declare la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de la causa, ordene al a quo dictar sentencia definitiva en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y condene en costas a la parte demandada. (Fls. 208 al 212).

En fecha 16 de mayo de 2002, el abogado R.A.G.A., apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada, en el que reprodujo los alegatos expuestos en su escrito de informes. (Fls. 213 al 215).

En fecha 20 de mayo de 2002, el abogado O.E.U.M. con el carácter de apoderado de los codemandados K.T.L.M. y H.V.L.M., presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandante, por medio del cual manifestó que los demandados, lejos de haber asumido una conducta contumaz, acataron la orden de comparecencia y ejercieron de manera inequívoca su defensa en forma anticipada, razón por la cual mal deben ser sancionados con tan rigurosa y severa pena como lo constituye la confesión ficta. Que la actuación desplegada por los demandados contrasta abiertamente con la asumida por la demandante, quien guardó absoluto silencio ante la cuestión previa opuesta, por lo que la juez de la causa, mediante la providencia dictada, declaró admitida la defensa opuesta y extinguido el proceso, tal como lo establecen los artículos 351 y 356 del Código de Procedimiento Civil. Por último, solicitó que se deseche la apelación interpuesta, se ratifique la decisión recurrida y se ordene el levantamiento de la medida cautelar decretada. (Fls. 217 al 221). Anexos. (Fls. 222 al 243).

En fecha 16 de septiembre de 2004, la Juez Temporal de este Juzgado Superior se abocó al conocimiento de la presente causa.

Se inició el presente asunto cuando la ciudadana A.M.L.M., actuando con el carácter de Gerente-Administrador de la sociedad mercantil Tasca-Restaurant El Cucharo, Hermanos Lendewig C.A., asistida por el abogado J.M.M.B., demanda a los ciudadanos K.T.L.M., H.V.L.M. y P.E.L.M., por acción mero declarativa. Manifestó en su escrito que los artículos 14 y 15 del documento constitutivo-estatutario de la mencionada sociedad, disponen que la compañía será administrada por una Junta Directiva compuesta por dos miembros, denominados Presidente y Gerente-Administrador, quienes tendrán a su cargo el manejo de todos los asuntos sociales. Que tal como consta en el acta constitutiva de la compañía, la asamblea designó al ciudadano K.T.L.M. como Presidente y a la ciudadana A.M.L.M. como Gerente-Administrador. Que por auto de fecha 10 de junio de 1999, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, acordó suspender temporalmente de sus funciones como Presidente de la compañía Tasca Restaurant El Cucharo, Hermanos Lendewig C.A., al ciudadano K.T.L.M., razón por la que desde ese entonces, permanece como único miembro de la Junta Directiva de la compañía la ciudadana A.M.L.M.. Dijo, además, que en el Diario Los Andes de fechas 22 y 23 de junio de 2000, aparecieron convocatorias para unas asambleas extraordinarias de accionistas de la compañía, a celebrarse el 29 de junio y 4 de julio de 2000, convocatorias que no fueron realizadas por la Junta Directiva, sino sólo por los accionistas, por lo que se evidencia que ambas convocatorias fueron realizadas en franca violación de la normativa legal y estatutaria contenida en los artículos 277 y 278 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 10 de los estatutos sociales de la compañía. Por último, solicitó que el Tribunal declare que A.M.L.M., en su carácter de Gerente-Administrador y único miembro activo de la Junta Directiva, es la única persona legalmente autorizada para convocar a asambleas extraordinarias de accionistas de la referida compañía; y consecuencialmente, declare que las convocatorias efectuadas para la asamblea extraordinaria de accionistas de la mencionada sociedad, publicadas los días 22 y 23 de junio de 2000 en el Diario de los Andes, son ilegales y carecen de efecto jurídico, por ser manifiestamente contrarias a lo establecido en el artículo 10° del documento constitutivo-estatutario, en concordancia con los artículos 277 y 278 del Código de Comercio. Así mismo, a título de providencia cautelar solicitó que con el fin de evitar mayores consecuencias derivadas de las convocatorias efectuadas por los socios, se suspendan los efectos de las mismas hasta tanto se dilucide la presente acción declarativa, y que se oficie al Registrador Mercantil a fin de que se abstenga de registrar cualquier acta de asamblea de la mencionada sociedad mercantil. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 5.000.000,00. (Fls. 1 al 4). Anexos. (Fls. 5 al 24).

Por auto de fecha 03 de julio de 2000, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y acordó el emplazamiento de los ciudadanos K.T.L.M., H.V.L.M. y P.E.L.M., señalando que por auto separado se resolverá sobre la medida de prohibición de registrar cualquier acta de asamblea de la sociedad mercantil Tasca Restaurant El Cucharo, Hermanos Lendewig C.A. (Fl. 25).

En diligencia de fecha 3 de julio de 2000, la ciudadana A.M.L.M. consignó copias de las actuaciones relacionadas con la acción de amparo constitucional incoada por ella y por la ciudadana Herta M.M.d.L., contra P.E.L.. Así mismo, solicitó que el Tribunal acuerde las medidas solicitadas. (Fls. 26 al 74).

En auto de fecha 04 de julio de 2000 dictado por el Juzgado de la causa, se dispuso oficiar al Registrador Mercantil Primero, a fin de que se abstenga de registrar cualquier acta de asamblea de la mencionada sociedad. (Fl. 75).

En diligencia de fecha 24 de enero de 2001, el ciudadano K.T.L.M., asistido por el abogado O.E.U., solicitó que por cuanto han transcurrido ciento ochenta (180) días desde que se admitió la demanda y no se ha realizado la citación de los co-demandados, se proceda a declarar la perención de la acción. (Fl. 77).

Mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2001, la ciudadana A.M.L.M. asistida por el abogado R.A.G.A., manifestó que en fecha 03 de julio de 2000, el Tribunal admitió la acción, ordenando en el auto de admisión la comparecencia de los demandados, a las once de la mañana del tercer día de despacho siguiente “a aquél en que conste en el expediente la notificación del último de los interesados, y de vencidos siete (7) días más que se les concede como término de distancia, a objeto de que expongan lo que consideran conveniente a lo solicitado por la parte actora”. Que la citación y la notificación son dos instituciones distintas. Que en el presente caso, por tratarse de una acción mero declarativa, el Tribunal ordenó la notificación de las partes a fin de que expusieran lo que creyeren conducente. Que el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil no contempla la figura de la perención por falta de notificación, que lo que contempla es la perención por falta de citación de las partes transcurridos treinta días luego de la admisión de la demanda, sin haberla gestionado, por lo que no se puede pedir la perención de la instancia por falta de notificación de las partes por no ser una figura contemplada en el ordenamiento jurídico. Por último, solicitó que se declare sin lugar la solicitud de la perención de la instancia alegada por la parte demandada en fecha 24 de enero de 2001. (Fl. 79 al 86).

A los folios 88 al 177, aparece copia fotostática del cuaderno de medidas correspondiente al expediente N° 4264-2000 de la nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

Al folio 178, aparece poder apud acta conferido por los ciudadanos K.T.L.M., H.V.L.M. y P.E.L.M. al abogado O.E.U.M..

En fecha 09 de abril de 2001, el abogado O.E.U.M. presentó escrito por medio del cual opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. (Fl. 182 y su vuelto).

En diligencia de fecha 21 de septiembre de 2001, el ciudadano P.E.L.M., asistido por el abogado J.I.J., revocó el poder que le confirió al abogado O.E.U.M. y confirió poder al mencionado abogado J.I.J.. (Fl.188).

En fecha 4 de octubre de 2001, el abogado O.E.U.M. con el carácter acreditado en autos, presentó escrito por medio del cual manifestó que habida cuenta de que la parte actora nada manifestó expresamente en relación a la cuestión previa opuesta oportunamente, al extremo tal de que el silencio fue total y absoluto, de conformidad con los artículos 351 y 356 del Código de Procedimiento Civil solicita al tribunal se sirva proceder sin dilación de especie alguna, a declarar desechada la acción y extinguido el proceso, con el debido pronunciamiento en costas. (Fl. 189, 190).

Luego de lo anterior aparece la sentencia apelada. (Fls.190, 191).

Al folio 199, aparece poder especial conferido por la ciudadana A.M.L.M. a los abogados R.A.G.A., Y.A.K.G. y M.M.B..

La Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por el abogado R.A.G.A., coapoderado de la ciudadana A.M.L.M., parte demandante en la presente causa, contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2001, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró con lugar la cuestión previa que opusiera la representación judicial de los demandados K.T.L., H.V.L.M. y P.E.L.M., con fundamento en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que procediendo conforme al artículo 356 eiusdem desechó la demanda y declaró extinguido el proceso, condenando en costas a la parte actora.

La parte demandante, en su escrito de informes ante esta instancia, alega la extemporaneidad de la cuestión previa opuesta por los demandados, señalando a tal efecto que los mismos se dieron por citados en fecha 29 de marzo de 2001, por lo que debían dar cumplimiento a lo establecido en el auto de fecha 03 de julio de 2000 que admitió la demanda, el cual ordenó su emplazamiento mediante boleta y con copia certificada del libelo y del auto de admisión a objeto de que comparecieran por ante el Tribunal de la causa, a las once de la mañana del tercer día de despacho siguiente a aquél en que constara en el expediente la notificación del último de los demandados y de vencidos siete (7) días más que se les concedieron como término de distancia, a objeto de que expusieran lo que consideraren conveniente respecto lo solicitado por la parte actora.

Manifestó que en este sentido, conforme a lo establecido en pacífica y reiterada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal de Justicia, primero debía dejarse transcurrir de manera íntegra el término de distancia, que corre por días continuos y luego, al vencimiento de dicho término, comenzó el término de tres días de despacho para que la parte demandada presentara sus alegatos al tercero de esos tres días. Que como quiera que en fecha 29 de marzo de 2001 los demandados se dieron por citados, a partir del día siguiente empezó a correr el lapso establecido en el referido auto de admisión para que se verificara su comparecencia.

Indicó al respecto textualmente lo siguiente:

Ahora bien, los días transcurridos a partir de la notificación de los demandados son los siguientes: Viernes 30 y sábado 31 de marzo de 2001, Domingo 01, Lunes 02, Martes 03, Miércoles 04, Jueves 05 (último día de término de distancia), Viernes 06, Sábado 07, Domingo 08, Lunes 09 (día de interposición de las cuestiones previas), todos de abril del año 2001.

Pero es el hecho, Ciudadano (sic) Juez de Alzada, que la parte accionada, en fecha nueve (09) de Abril del año dos mil uno (2001), presenta un supuesto escrito de promoción de cuestiones previas, como ya ha sido explicado, el cual es totalmente EXTEMPORÁNEO, por no haber sido presentado dentro del término legal establecido en el auto de admisión de la acción, el cual es por demás claro, al establecer la oportunidad y hora cuando la parte accionada debe hacer acto de presencia en el tribunal a efecto de exponer lo que considerase conveniente a lo solicitado por la parte actora, es decir A LAS ONCE DE LA MAÑANA DEL TERCER DIA DE DESPACHO SIGUIENTE A AQUEL EN QUE CONSTE EN EL EXPEDIENTE LA NOTIFICACIÓN DEL ULTIMO DE LOS NOMBRADOS, y de vencidos siete (7) días más que se les concede como término de distancia; pero es el hecho que una vez vencido el término de distancia, el escrito no fue presentado al tercer día de despacho vencido aquel (sic), aunado al hecho de que ni siquiera presenta ese escrito en la hora establecida en el auto de admisión, ya que como se explicó, el supuesto escrito de cuestiones previas fue presentado en fecha nueve (9) de abril del año dos mil uno (2001) a las doce y cuarenta y cinco minutos del medio día (12:45 p.m.), tal y como quedó diarizado en el asiento número 27 de esa fecha, en el libro diario llevado por el Tribunal, y del conteo de días transcurridos luego de vencido el término de distancia se evidencia claramente que existe extemporaneidad en la presentación del escrito de la parte demandada, …

Adujo que por cuanto la supuesta cuestión previa fue opuesta de manera extemporánea, mal podía el a quo acordarla con lugar, y declarar desechada la demanda y extinguido el proceso, causándole un gravamen irreparable a la parte actora.

Indicó, igualmente, que al no haber dado cumplimiento la parte demandada a lo establecido en el auto de admisión de la demanda, limitándose a presentar un extemporáneo escrito de promoción de cuestiones previas, sin exponer en su debida oportunidad lo que hubiese considerado pertinente respecto a lo solicitado por la parte actora, y tampoco aportó prueba alguna tendiente a enervar el derecho reclamado por ésta, debe tenerse por confesa de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, el abogado O.E.U.M., actuando con el carácter de apoderado de los codemandados K.T.L.M. y H.V.L.M., alegó en su escrito de informes ante esta instancia, que interpuso la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la accionante pretende en su libelo, por un lado que se le declare su derecho de que es la única persona legalmente autorizada para convocar asambleas ordinarias o extraordinarias de la empresa Tasca Restaurant El Cucharo, Hermanos Lendewig, C.A., por mandato contenido en el artículo 10 de los estatutos sociales y en los artículos 277 y 278 de Código de Comercio; y por otro lado, que se declare que las convocatorias publicadas los días 22 y 23 de junio de 2000, en el Diario Los Andes, son ilegales y carentes de efecto jurídico alguno. Y que las acciones mero declarativas a que se refiere el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, se caracterizan porque su interés u objetivo se encuentra limitado a la obtención de una declaración del juez, acerca de la existencia o inexistencia de un derecho o una relación jurídica, y no a la declaratoria de un derecho o relación jurídica y su ejecución mediante una sentencia. Que en el caso de autos la actora solicita ambas cosas, que se le reconozca el mencionado derecho y que se ejecute dicha declaración mediante una condenatoria. Que, además, del libelo de demanda se colige que el fin perseguido por la accionante, es decir, la nulidad de las convocatorias no realizadas por ella, puede ser obtenido mediante una acción específica diferente a la acción mero declarativa, razón por la cual, en atención a la referida norma del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, la presente acción no es admisible por expresa prohibición de la ley y por lo tanto la cuestión previa opuesta debe ser declarada con lugar.

Alega de igual forma que la parte demandante en ningún momento rechazó u objetó la cuestión previa opuesta, lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, significa una admisión de la misma. Y que conforme al artículo 356 eiusdem, al declararse con lugar dicha cuestión previa, la consecuencia es que la demanda quede desechada y extinguido el proceso, por lo cual solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme la decisión apelada.

Respecto a la extemporaneidad de la cuestión previa opuesta, el mencionado abogado O.E.U.M. actuando con el carácter indicado, en su escrito de observaciones a los informes de la parte actora señaló que la misma fue opuesta el segundo día del término concedido para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda, es decir, antes del vencimiento de dicho término, mediante escrito debidamente firmado por el presentante y recibido por la Secretaria del Tribunal de la causa, quien le estampó la nota correspondiente, quedando asentado en el libro diario del Tribunal. Que de dicho escrito se evidencia con entera precisión que la voluntad de los demandados fue la de ejercer un medio de defensa ante la pretensión de la accionante, y si bien es cierto que el mismo fue ejercido anticipadamente, no es menos cierto que aplicarle la rigurosa sanción de la confesión ficta como lo solicita la demandante, iría en contra del indubio pro defensa y le cercenaría a la parte demandada su derecho a la defensa.

Circunscrito como ha quedado el tema a decidir, pasa esta alzada a examinar los siguientes puntos en forma previa:

PUNTO PREVIO I

Perención de la instancia

Consta al folio 77 del presente expediente, diligencia de fecha 24 de enero de 2001 suscrita por el codemandado K.T.L.M., asistido por el abogado O.E.U.M., mediante la cual solicita que por cuanto la parte accionante, a pesar de haber transcurrido más de 180 días desde que fue admitida la demanda, no ha realizado diligencia alguna para lograr la citación de los codemandados, se proceda a declarar la perención de la “acción”.

Este pedimento fue rechazado por la parte actora en escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2001, corriente a los folios 79 al vuelto del 86, alegando que en el auto de admisión de la demanda se ordenó la notificación y no la citación de los demandados, y que el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil no contempla la figura de la perención por falta de notificación, sino por falta de citación.

Al revisar las actas procesales se observa que el punto referente a la perención solicitada no fue resuelto en ningún momento por el Tribunal de la causa, por lo que en atención al principio de exhaustividad de la sentencia debe ser considerado por esta alzada.

Establece el referido artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

…Omissis…

Cabe destacar que respecto a la perención breve contemplada en el ordinal 1° de la citada norma, y debido a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia ha ido modificando su criterio, por lo que es necesario aplicar al presente caso el criterio jurisprudencial vigente para la época en que se admitió la demanda, es decir, para el 03 de julio de 2000.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 502 de fecha 28 de noviembre de 2000, señaló:

La Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, reiteradamente consideró que los supuestos de los ordinales 1º y 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por su carácter restrictivo, no podían ser objeto de interpretación extensiva o analógica.

En tal sentido, en sentencia del 2 de agosto de 1989, estableció el criterio, luego sucesivamente reiterado, que se transcribe a continuación:

"Ahora bien de la norma transcrita se evidencia que la misma se refiere a que: '...el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley...' (Subrayado de la Sala). Ello quiere decir que si bien el legislador previó una sanción muy grave, como lo es la perención, la misma está condicionada a que el demandante no cumpla con las obligaciones que le impone la ley para logra la citación. Debe pues, necesariamente, tratarse de una obligación establecida en la ley y, no puede ser de otra manera, pues toda norma sancionatoria es de interpretación restrictiva. Además siendo de extrema gravedad la sanción, como lo es la perención, la misma no puede quedar al libre criterio de intérprete y en caso de duda debe prevalecer el derecho de defensa permitiéndose la continuación del juicio. En el caso de autos, en criterio de la Sala, tiene razón el formalizante al sostener que al no ser aplicable a la materia laboral la Ley de Arancel Judicial, no correspondía al demandante el pago de los derechos por compulsa y citación, y siendo éstas las únicas obligaciones legales que le corresponden al actor, el Juez evidentemente extendió la aplicación del artículo denunciado, ordinal primero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil a un supuesto de hecho no contemplado en la norma."

Este criterio fue parcialmente modificado en decisión de la misma Sala de fecha 29 de noviembre de 1995, en la cual se expresó que "la secuencia orgánica de los actos que le impone la carga de ir, sucesivamente, cumpliendo con todos y cada uno de los actos, ante la amenaza sancionadora de que si no realiza un acto exigido para la continuidad orgánica de la realización, operará la perención", pero fue expresamente reasumido en decisión de fecha 10 de marzo de 1998, con el siguiente fundamento:

En el caso de las perenciones breves, no se puede considerar que exista tal abandono del proceso, sino falta de cumplimiento de los deberes legales que la ley impone para lograr la citación.

En uno u otro supuesto, por ser la norma analizada de carácter sancionatorio, no es susceptible de interpretación extensiva o analógica.

Esta última pauta es asumida por esta Sala de Casación Social, pero son necesarias explicaciones adicionales, dadas las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen la gratuidad de la justicia y la prohibición a los Tribunales de cobrar aranceles.

Establece el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

…Omissis…

Los supuestos de perención breve establecidos en los ordinales 1º y 2º de la disposición legal citada, tienen como hecho generador que el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

Determinó reiteradamente la jurisprudencia, que la única obligación a cargo del actor, establecida por la ley, para lograr la citación del demandado era el pago de los aranceles judiciales, ahora inexistentes por disposición constitucional, de manera tal que el supuesto de perención breve se hace inaplicable, sin que el establecimiento por los Tribunales, en vía jurisprudencial, de otras obligaciones, o más bien cargas, en cabeza del demandado dé lugar a la perención, pues no serían obligaciones legales y el carácter restrictivo de las reglas en cuestión excluyen, tal como se asumió, una interpretación extensiva o analógica.

Así pues, corresponde al legislador en una futura reforma, ordenada por las disposiciones transitorias de la Constitución, optar por eliminar dichos supuestos de perención breve o darles nuevo sentido, precisando legalmente cuáles son las cargas que debe cumplir el actor para que se realice el procedimiento de citación del demandado. (Resaltado propio).

(Expediente N° 00-047).

Conforme al mencionado criterio jurisprudencial vigente para la época de admisión de la demanda, que consideró como únicas obligaciones legales a cargo del actor a los efectos del ordinal 1° el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el pago de los derechos de compulsa y citación, y dada la gratuidad de la justicia consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es forzoso para esta alzada concluir que la perención solicitada no es procedente, y así se decide.

PUNTO PREVIO II

Extemporaneidad de la cuestión previa opuesta

Respecto a la extemporaneidad de la cuestión previa opuesta por la parte demandada, alegada por la parte actora con fundamento en que el referido escrito fue presentado cuando ya había vencido el lapso otorgado a los demandados para su comparecencia en el auto de admisión de la demanda, se aprecia que la parte actora apelante no cumplió con su carga procesal de producir ante esta alzada copia certificada de las tablillas de los días de despacho cumplidos en el tribunal de la causa, durante los meses de marzo y abril del 2001, a fin de poder practicar el cómputo correspondiente que permitiera determinar si efectivamente el escrito de cuestiones previas fue presentado con posterioridad al vencimiento del referido lapso.

Conforme a lo expuesto, dado que el abogado O.E.U.M., apoderado de los codemandados K.T.L.M. y H.V.L.M., en sus observaciones a los informes de la parte actora señala que el referido escrito de cuestiones previas fue presentado en forma anticipada, en cuyo caso y conforme al principio indubio pro defensa sostenido por la Sala Constitucional en decisión N° 1385 de fecha 21 de noviembre de 2000, y acogido en la actualidad por la Sala de Casación Civil, la cual ha señalado que los recursos y defensas ejercidos en forma anticipada son válidos (sentencias Nos 81 del 14/02/06; 135 del 24/02/06 y 259 del 05/04/06), y por cuanto el Tribunal de la causa nada dijo en la decisión apelada sobre la supuesta extemporaneidad del escrito de cuestiones previas, considera esta juzgadora que debe tenerse el mismo como temporáneo. Así se decide.

Resueltos los anteriores puntos previos, entra esta alzada a pronunciarse sobre la cuestión previa referida a la inadmisibilidad de la presente acción por expresa prohibición del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada con fundamento en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, el cual establece:

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

…Omissis…

11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Igualmente, el artículo 351 ibidem consagra lo siguiente:

Artículo 351: Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8º, 9º 10º y 11º del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente. (Resaltado propio)

Se colige de esta última norma que el actor tiene la carga de contestar las cuestiones previas enumeradas en la misma, y que en caso de no hacerlo se produce la ficta confessio actoris.

En el caso sub-iudice, de la revisión del expediente se constata que la actora no dio contestación a la cuestión previa opuesta por la parte demandante, por lo que de conformidad con el transcrito artículo 351, al no haber cumplido con la carga procesal correspondiente de contradecirla o convenirla tal como lo señala la ley, la misma debe tenerse como admitida, quedando desechada la demanda y extinguido el proceso según lo previsto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, es forzoso para esta alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora mediante diligencia de fecha 12 de marzo de 2002, y confirmar la decisión apelada. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 12 de marzo de 2002, por el abogado R.A.G.A. en su carácter de coapoderado de la ciudadana A.M.L.M., parte demandante en la presente causa.

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 30 de noviembre de 2001, que declaró con lugar la cuestión previa que opusiera la representación de los demandados K.T.L.M., H.V.L.M. y P.E.L.M., con fundamento en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que procediendo conforme al Artículo 356 eiusdem desechó la demanda y declaró extinguido el proceso, condenando en costas a la parte demandante a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 ibidem.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso a la parte actora apelante.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por el Secretario Temporal del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los treinta y un días del mes de julio de dos mil seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

El Secretario Temporal,

Abog. L.M.G.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (9: 30 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 4412