Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Julio de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados ROSA HURTADO Y H.R., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 29 de abril de 2013, emanada del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.A.H.S. contra la empresa IMS HEALTH DE VENEZUELA, C.A.

Por auto de fecha 15 de mayo de 2013 se dio por recibido el expediente y en fecha 22 de mayo de 2013, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 18 de junio de 2013, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad de la lectura del dispositivo oral para el día 26 de junio de 2013, a las 03:00 PM, ocasión en que la Jueza de este Despacho procedió a dictar el referido dispositivo. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

La parte actora expone como fundamento de su apelación, que como primer punto se refiere a la declaratoria sin lugar de la diferencia de salario por cargos ejercidos temporalmente como gerente general, aduciendo que de acuerdo con la sentencia no se demostró que hubiese ejercido el cargo en dos (2) períodos comprendidos estos desde julio al 30 de octubre de 2008 y otro desde el 15 de junio de 2011 al 30 de septiembre de 2011, cuando su representado comenzó la relación como gerente de administración y finanzas y en febrero de 2011 fue designado gerente senior para la región latinoamericana dentro de la empresa demandada, por lo cual considera que se incurrió en un error en la sentencia al no tener bien configurado el contradictorio, pues dice que correspondía a ambas partes la carga de la prueba y en este sentido alega que el sentenciador no se atuvo al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece cómo debe ser la contestación de la demanda frente al alegato de su representada que temporalmente ejerció en dos oportunidades el cargo de gerente general, aduciendo que no se dio una contestación detallada donde diera negativa a la prestación del actor como gerente general pues se negó ese hecho, y luego dice, posiblemente ejerció unas funciones que corresponden al gerente general, es decir, no fue una negativa absoluta y en vez de dar una motivación fundada de la negativa lo que hizo fue contradecirse a si mismo pues se sostienen que no ejerció un cargo y simultáneamente haber admitido que lo ejerció parcialmente durante esos mismos períodos, por lo que dada la forma de contestación en esos términos, no es un hecho controvertido y es un hecho admitido como el que había sido promovido como gerente senior de administración y finanzas para A.l. a partir de febrero de 2011, indicando que ello está en el segundo párrafo de la página 5 de la contestación y la sentencia indica que no está probado el servicio, pero el problema no es de pruebas sino que no forma parte del contradictorio, en razón de lo cual arguye que de haberse calificado debidamente el contradictorio hubiese determinado que el actor ejerció el cargo de gerente general dentro de los dos períodos y que había sido promovido como gerente senior desde febrero de 2011; al tiempo que manifiesta que hay pruebas que el actor se le dio un poder para que pudiera ejercer la actividad diaria al quedarse sin gerente general y después se le nombró presidente admitido por la demandada, por ello no se concedió las diferencias de prestaciones por la diferencia de salario generadas cuando estuvo en los cargos de gente general y gerente senior.

Otro punto de apelación tiene que ver con la asignación de vehículo, lo cual indica es un hecho admitido por la demandando, sin embargo, hay controversia en cuanto a su contenido salarial, pues el demandado sostiene que era con el fin de la actividad de la relación de trabajo, un instrumento de trabajo, pero no hay prueba de sus afirmaciones, pues la única prueba es un documento que hicieron firmar al actor cuando lo despiden para que siguiera en posesión del vehículo. Asimismo, indica que se desecha una prueba de exhibición que fue admitida en la oportunidad correspondiente, sobre las políticas que tiene la empresa y la demandada indica que ese documento no es emanado de ella, aduciendo que se dieron los datos que se tenían del documento y la presunción de que esa política existía está en la contestación de la demanda y en el documento que le hacen firmar donde se dice que hay una política para asignación de vehículo.

En relación al tercer punto de apelación, indicó que el mismo esta referido a las utilidades, aduciendo que se reclama en 120 días a salario normal y el demandado cuando contesta dice que tenía que pagar 2 meses, pues de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo no tenían mas de 50 trabajadores y estaban dentro del límite de los 60 días, por lo que estima que quien tenía la carga de la prueba de la limitación era la demandada, pero esta solo hace valer listado de trabajadores y se refiere a un trimestre de octubre a diciembre de 2011, no obstante, la sentencia con ese documento dio por probado tales alegatos siendo que se trata de una relación de 16 años y siendo que no son esos todos los trabajadores.

Por otro lado, se refirió el representante de la parte actora recurrente que, no se consideró el bono de productividad como salario normal y el demandado dice que era un regalo a los trabajadores, pero es continuo durante cierto tiempo en el año y ha debido incluirse en el salario normal para calcular las diferencias de prestaciones; indicando además que se ordena pagar los salarios como gerente senior pero lo que está probado es que el último cargo era de presidente sin funciones de dirección de acuerdo al documento J del demandado donde se autoriza para hacer operaciones normales y no para tomar grandes decisiones, por lo que se debió ordenar el pago de prestaciones sobre la base de su condición de presidente.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso como fundamento de su recurso, que apela de la condena de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues era un alto ejecutivo al ser gerente de administración y finanzas y fue ascendido en el cargo de gerente senior para Latinoamérica cuyas funciones implicaba la toma de decisiones fundamentales en temas de finanzas y administración y eran considerados para ser nombrados en cargos estatutarios como de presidente que no coincide con el cargo de gerente general, el cual es laboral y cuyas funciones el actor no desempeñó, insistiendo que el cargo presidente es un cargo corporativo y para nombrarlo te tomaba en cuenta la confianza que podía tener, al tiempo que indicó que el cargo de presidente nombrado el 3 de agosto de 2011 no implicada un aumento de salarios distinto y el actor, aduciendo que no probó que ese salario existiera, por lo que se le dieron facultades para representar frente a terceros y desarrollar negocios de acuerdo con el acta de asamblea por lo que tomaba decisiones fundamentales.

En este sentido señaló que, cuando en la contestación indicamos que pudo haber realizado una función típica como gerente general es porque era gerente de administración y es una labor que pudiera hacer un gerente general, pero no desempeñó todas las funciones de gerente general y ejerció el cargo formal sino como gerente de administración y finanzas realizaba labores de administración y eso es lo que se indicó en la contestación pero no estamos reconociendo el desempeño de gerente general; aduciendo que si el actor era presidente y era empleado de dirección estaba excluido de la estabilidad podía ser despedido en forma injustificada sin las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al segundo punto de apelación, aduce que es cuando se determina el salario base para el cálculo de la antigüedad indica que se debe incluir el bono de productividad, cuando ya se incluyó en el salario de base para el cálculo de 5 días de la antigüedad depositada en fideicomiso individual y ello se evidencia de la prueba de informes, por lo que a su decir- incluir nuevamente el bono de productividad implica un pago doble de dicho beneficio, en razón de lo cual solicita se revoque la inclusión del bono de productividad y determine que sí se incluyó al momento de calcular la antigüedad del fideicomiso de prestaciones sociales.

De igual forma adujo que, se condenó al pago de bonos vacacionales del 2007 al 2012, cuando la demandada ya los había pagado, anualmente, indicando que en este sentido se evidencia de los recibos de pago juntos con los correos electrónicos, que fueron certificados por el experto que determinó la autenticidad de los correos y de los adjuntos, los recibos de pago de dichos conceptos, lo cual esta descrito en los recibos de los meses de diciembre, por lo que al reclamarlos nuevamente implica un enriquecimiento sin causa.

Finalmente, alegó que en la sentencia de ordena descontar cantidades de dinero depositadas en una cuenta aperturada por el Tribunal, en la oportunidad en que s representada efectuó una oferta al actor cuna cantidad de dinero equivalente a la liquidación de los cálculos que consideraron correctos, pero en la sentencia se ordena descontar solo el monto neto Bs. 310.067,63, siendo que la liquidación real ascendía a la cantidad de Bs. 840.469,49, resultando la primera de los montos nombrados, después de deducir lo depositado en fideicomiso de prestaciones, lo cual denominamos monto neto indicado, razón por la cual alega que lo adecuado era deducir del monto eventual a pagar el bruto de Bs. 840.469,49 que incluye el monto del fideicomiso; al tiempo que insistió en que se incluye en el salario de base de las prestaciones un 20% por bono de producción, pero ese 20% no está definido, pues era discrecional dependía del rendimiento y el actor no probó que fuera ese 20%, en razón de lo cual solicita se revoque la inclusión del 20% de bono de producción dentro del salario de base de cálculo.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, ambas partes ejercieron su derecho procediendo en consecuencia los representantes de ambas partes recurrentes a ratificar sus alegaciones y defensas.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de febrero de 1996 desempeñando el cargo de Gerente de Administración y Finanzas; hasta la fecha 30 de marzo de 2012, cuando fue despedido sin justa causa, haciéndome suscribir un acta de entrega de los elementos de trabajo y me hizo suscribir un convenio de posesión y uso de vehículo.

Que desde el 1 de julio de 2008 hasta el 31 de octubre de 2008 cumplió temporalmente el cargo de Gerente General Encargado, lo cual se puede evidenciar del poder para representar la compañía otorgado el 16 de septiembre de 2008 para firmar contratos, celebrar transacciones y efectuar gestiones ante los entes administrativos, sin embargo la empresa no formalizó dicho nombramiento, ni menos aún le canceló el salario correspondiente a ese cargo desempeñado, sino por el contrario se le continuo cancelando su salario debiendo advertir que no tomaba grandes decisiones, y siguió siendo trabajador de confianza, sino que suscribía los documentos siguiendo las instrucciones de la empresa.

Que durante el mes de febrero de 2011 comenzó a desempeñar el cargo de Gerente Senior de Finanzas para A.L., lo cual tampoco fue formalizado por la demandada sino hasta el 1 de octubre de 2011, siendo designado nuevamente para ejercer temporalmente el cargo de Gerente General Encargado desde el 15 de junio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011, sin embargo no le fue cancelado el salario correspondiente al cargo desempeñado.

Que en esa segunda oportunidad fue designado Presidente de la Empresa según Asamblea de fecha 03 de agosto de 2011 con el propósito de suscribir documentos en representación a los efectos de garantizar la continuidad de los negocios y operaciones de la compañía, por lo que nunca tuvo a su carga la adopción de grandes decisiones, sino las funciones propias del cargo de Gerente General, ya que su designación como Presidente fue nominal y con la sola finalidad de autorizarlo para hacer la participación al Registro Mercantil de la remoción del anterior Presidente de la Compañía.

Que a pesar de haber dejado de desempeñar el cargo de Gerente General Encargado en fecha 30 de septiembre de 2011 se mantuvo la designación como Presidente pues la nueva persona designada no contaba con la visa respectiva, que le permitiera asumir la función estatutaria.

Indica que a partir del mes de octubre de 2011 volvió a desempeñar el cargo de Gerente Senior de Finanzas para A.L., cargo que había cumplido desde febrero hasta julio de 2011, lo cual fue formalizado por la empresa desde octubre comenzando a devengar un incremento salarial de 8% hasta la terminación de la relación del 30 de marzo de 2012 en el salario básico mensual de Bs. 28.329,00.

Que la demandada canceló los salarios básicos del cargo de gerente de administración y finanzas, salvo en los períodos desde octubre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012 cuando devengué el salario del cargo de gerente senior para A.L. cargo que venía cumpliendo también desde febrero hasta junio de 2011, no obstante, no haber sido promovido formalmente, por lo que se adeuda las diferencias del salario devengado y los mayores salarios correspondientes a este cargo en esos meses desde febrero a junio de 2011.

Asimismo, no se canceló la diferencia de salario correspondiente al cargo de gerente general encargado durante dos períodos desde julio hasta octubre de 2008 y entre el 15 de junio al 30 de septiembre de 2011 no obstante, ausencia de designación formal, por lo que se debió pagar el mayor salario correspondiente a este cargo, por lo que se adeuda la diferencia de este salario mayor con el cancelado.

Que formaba parte de la política de la empresa la asignación de vehículos para el uso de los trabajadores con cargo gerencial y conforme a dicha política en noviembre de 2004 me fue asignado un vehículo por el hecho de prestar servicios en la compañía y para mi uso exclusivo y permanente un vehículo marca Honda, modelo CIVIC LX, al cual podía dar uso personal ni estaba obligado a reportar su uso.

Que la empresa debía asignarme nuevo vehículo y en el 2012 había presupuestado que me fuera asignado un vehículo modelo Gran Cherokee 4x4 el cual no recibí al ser despedido injustificadamente, por lo que se debe estimar la incidencia salarial mensual del valor del referido vehículo como salario normal. En tal sentido, estima el valor del vehículo tomando en consideración que la empresa calcula la depreciación del valor del vehículo de Bs. 420.353,14 en un periodo de 60 meses, lo que le genera una incidencia salarial de Bs. 7.005,89.

Que adicionalmente le pagaban una bonificación anual por productividad entre los meses de marzo y abril de cada año que me correspondía como contraprestación al desempeño individual del año anterior, por lo que tienen incidencia mensual en el salario normal. Y en lo que respecta al bono de producción del año 2012 corresponde la fracción hasta junio de 2012 al despedirme sin preaviso el cual equivale a un 20% de los salarios básicos devengados en el año 2011 más lo percibido por utilidades y bono vacacional lo cual solicita sea calculado por experticia.

Que la empresa cancelaba 120 días de utilidades, en el mes de junio cancelaba 60 días y en el mes de diciembre los restantes 60 días.

Que la empresa omitió el preaviso de 3 meses por lo que debe ser extendida hasta el 30 de junio de 2012 para todos los efectos legales, por lo que reclama 15 días adicionales de antigüedad, parágrafo segundo y parágrafo primero literal C del artículo 108 LOT.

Por todo lo expuesto y visto que la demandada no consideró la incidencia de la asignación de vehículo, ni las diferencias salariales a los montos cancelados, fracción de bono de productividad 2012, demanda el pago de diferencias de prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, diferencias por la omisión del preaviso de 3 meses.

Asimismo, visto que la demandada no consideró la incidencia de la asignación de vehículo, ni el bono de productividad, demanda el pago de diferencias de bono vacacional de los años 1997 al 2008.

Visto que no consideró la incidencia de la asignación de vehículo, ni el bono de productividad, ni el salario devengado como gerente general encargado ni la incidencia mensual de bono vacacional reclama diferencias de utilidades anuales y fraccionadas en 120 días anuales causadas en los meses de junio y diciembre de los años 1997 al 2012.

Reclama las vacaciones no disfrutadas de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, así como sus respectivos bonos vacacionales, y vacaciones y bono vacacional fraccionados, calculadas con el último salario devengado como gerente senior, mas la incidencia de la asignación de vehículo y el bono de productividad.

Que el cargo ejercido de gerente senior de Finanzas para A.L. no corresponde a un cargo de dirección ni confianza por lo que tiene derecho a la estabilidad y las funciones del cargo de Gerente Senior de Finanzas para A.L. son las siguientes: (1) Consolidar información financiera de la Región de Latinoamérica relacionadas a cuentas por cobrar, proyecciones de cobranzas, análisis de movimiento de créditos y control de cobranzas; (2) Recopilación de requerimiento para la compra de activos fijos, aprobados por el Director del Área de Latinoamérica; (3) Análisis de cuentas incobrables y; (4) Otros análisis financieros relacionados con el cargo. Conforme a ello no participó en la toma de decisiones aún apareciendo cono presidente en el Registro Mercantil de la empresa sino que la designación fue tal sólo nominal y fue para hacer la participación en el Registro de la remoción del presidente, por lo que corresponde el pago de la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación reconoce como cierto la prestación del servicio, las fechas de inicio y terminación, que se desempeñó en el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, que se otorgó un poder de representación para que en forma temporal representara a la empresa, que fue designado como Presidente para suscribir documentos en nombre y representación de la empresa a los efectos de garantizar la continuidad y las operaciones de la demandada; los salarios básicos mensuales y que fuera despido injustificadamente.

Niega, rechaza y contradice que desde el 1 de julio hasta el 31 de octubre de 2008 el demandante cumpliera temporalmente el cargo de Gerente General Encargado y que ejerciera todas sus funciones y, que durante el cargo de gerente senior de Finanzas para A.L. haya sido designado para ejercer nuevamente el cargo de gerente general encargado desde el 15 de junio al 30 de septiembre de 2011, pues lo cierto es que se desempeñó como Gerente de Administración y Finanzas hasta febrero de 2011 y posteriormente fue ascendido al cargo de Gerente Senior de Finanzas para A.L., niega que el poder otorgado al actor para representar a la empresa para la firma de contratos, celebración de transacciones y efectuar gestiones en Entes Administrativos implique que ejerciera el cargo de Gerente General de la empresa, ni que menos aun suponga un ascenso o promoción de cargo.

Aduce que los cargos de Gerente de Administración y Finanzas y Gerente Senior de Finanzas para A.L. desempeñados por el actor, son cargos de dirección, pues representaba a la demandada frente a terceros con facultades suficientes para participar en la toma de decisiones financieras y de administración.

Niega, rechaza y contradice que el demandante no ejerciera las funciones de presidente de la demandada, ni que nunca tomará grandes decisiones, menos aún que su designación fuera con la única finalidad de participar al registro mercantil de la remoción del antiguo presidente de la empresa, toda vez que el mismo afirma que su designación tenía como finalidad garantizar la continuidad de los negocios y operaciones.

Niega, rechaza y contradice que la demandada tuviera la obligación de pagar al actor un salario mayor correspondiente al cargo de Gerente General Encargado, pues nunca desempeñó dicho cargo sino una posiblemente función asociada a la Gerencia General. Niega que tuviera la obligación de pagar al actor un salario mayor correspondiente al cargo de gerente senior de finanzas para A.L. desde febrero a junio de 2011

Niega, rechaza y contradice que el reclamante tenga derecho a una asignación de un vehículo Gran Cherokee 4x4, año 2012 o de cualquier otro vehículo, conforme a una supuesta política de renovación de vehículos de la empresa, así como que tenga incidencia salarial, pues se le asignó un vehículo Honda modelo Civic como herramienta de trabajo a los fines de facilitar el desempeño de sus funciones y no incrementaba su patrimonio, tal como consta en el convenio de posesión y uso de vehículo suscrito por las partes, en el cual declaran y expresan que su uso es solo para las actividades propias del negocio de la compañía, debiendo advertirse que en el supuesto negado que su asignación tuviera algún valor salarial, no podría ser la exagerada cantidad invocada en el libelo de la demanda ni bajo las supuestas y negadas políticas utilizadas por la empresa.

Niega, rechaza y contradice que el bono de productividad reclamado tenga incidencia salarial en todos los beneficios laborales, pues su incidencia se limita a la prestación de antigüedad y así fue debidamente cancelado, toda vez que era otorgado como una política de la empresa para incentivar a los Gerentes y no para remunerar la prestación del servicio, lo cual en cualquier caso no era regular, ni permanente, ni formaba parte del salario, por lo que niegan sus incidencias salariales en las vacaciones, bono vacacional y utilidades y, en el supuesto negado que sea considerado salario, debe formar parte del salario integral y no del salario normal, por lo que no impacta en las vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Asimismo, señala que voluntariamente y sin estar obligada consideró el bono incentivo anual percibido por el reclamante en el cálculo de la prestación de antigüedad, lo cual demuestra mejoras al régimen legal que le resultaba aplicable al actor y no por ello se debe extender a los demás conceptos.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la fracción del bono de productividad del último año de servicios, pues se denominan bonos incentivos y su otorgamiento es discrecional de la empresa y cancelado al final de cada ejercicio económico y de acuerdo a los resultados obtenidos, lo cual no tiene relación directa con los servicios prestados, tenían como finalidad la de incentivar dando una participación de las ganancias netas, así pues no le corresponde pago alguno por este reclamo toda vez que el actor no terminó el ejercicio económico de la empresa.

Niega, rechaza y contradice detalladamente los salarios integrales señalados en el libelo de la demanda, así como las diferencias derivadas de sus cálculos, pues la empresa canceló en forma correcta y oportuna la prestación de antigüedad e intereses y la depositó en cuenta de fideicomiso y canceló según liquidación los demás conceptos demandados.

Niega, rechaza y contradice adeudar los montos reclamados por las utilidades de los años 1997 al 2012, pues fueron cancelados de forma correcta y oportuna sobre la base de un régimen convencional más beneficioso que el previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues la empresa solo está obligada a pagar un máximo de 2 meses de salario normal, ya que disponía de menos de 50 trabajadores, no obstante la empresa canceló 4 meses de utilidades calculadas a salario básico por cada ejercicio fiscal anual, por lo que no puede pretender 4 meses a salario normal cuando nunca tuvo derecho a ello y al recibir un pago más favorable que el previsto en la Ley.

Niega, rechaza y contradice los montos reclamados por las vacaciones no disfrutadas y bonos vacacionales de los periodos 2007-2008 al 2011-2012, pues solo se adeuda el pago de los días pendiente de disfrute que se indican en la liquidación de prestaciones sociales y sobre la base de los salarios allí señalados.

Niega, rechaza y contradice los montos reclamados por las fracciones de vacaciones, bono vacacional y utilidades, pues se le adeudan pero sobre la base del salario correcto y no del invocado en el libelo de la demanda.

Niega, rechaza y contradice que le corresponde pago alguno por las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutivo del preaviso, pues el actor tuvo los cargos de gerente de administración y finanzas, y gerente senior de finanzas para A.L. y fue designado por un tiempo como presidente y tuvo poderes de representación, dirección y administración, tenía personal a su cargo y representaba a la empresa frente a trabajadores y terceros con los que contrataba, por lo que era un empleado de dirección

Niega, rechaza y contradice adeudar la cantidad de Bs. 2.227.790,20 por concepto de prestaciones sociales, pues se le reconoce a su favor la cantidad neta de Bs. 310.067,73, tal como se detalla en la liquidación de prestaciones sociales ofrecida al demandante en fecha 30 de marzo de 2012, al momento de la terminación del nexo, la cual se negó a recibir.

Aduce que le notificó al demandante en fecha 23 de enero de 2012 que su relación de trabajo terminaría por no aceptar la nueva posición propuesta por la empresa, recibiendo de parte del actor una liquidación estimada hasta el 28 de febrero de 2012 y presentándole los cálculos realizados por la empresa los cuales fueron revisados por reclamante, sin embargo en fecha 30 de marzo de 2012 al momento de presentársele su liquidación por la cantidad de Bs. 840.469,49, la cual luego de las deducciones que incluyen el fideicomiso de Bs. 522.339,92, resultaba un monto neto de Bs. 310.067,73, junto al respectivo cheque, se negó aceptarlo.

Por todos los motivos expresados solicitan sea declara sin lugar la demanda con los demás pronunciamientos de Ley.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, declaró la improcedencia de las diferencias salariales sobre la base del desempeño del cargo de Gerente General Encargado y de Gerente Senior de Finanzas para A.L. en los períodos reclamados, así como sus incidencias en el resto de los conceptos demandados, señaló que la asignación del vehiculo no tienen carácter salarial y que el bono de producción tiene carácter salarial pero para calcular el salario integral del reclamante y no como salario normal, por lo que condenó a la demandada a cancelar al actor prestación de antigüedad, días adicionales, complemento de antigüedad conforme al literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, así como sus respectivos intereses calculado con la alícuota del bono de producción como salario integral, mas el bono vacacional y utilidades sobre la base de 60 días anuales y no 120 días reclamadas por el actor; acuerda el pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionados, vacaciones no disfrutadas de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, así como sus respectivos bonos vacacionales; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, más los intereses de mora e indexación. Asimismo, declaró improcedente los 3 meses que pretende la parte actora sean considerados al tiempo de servicio, lo cual no fue objeto de apelación por la parte actora por lo que se confirma su improcedencia.

Visto los alegatos de las partes y, de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que corresponde verificar si el actor desempeñó los cargos de forma temporal en los periodos invocados y determinar la asignación salarial que corresponde por los cargos invocados, todo lo cual es carga probatoria del actor al alegar la ocurrencia de estos hechos en el libelo de la demanda; en cuanto al vehículo asignado corresponde determinar que efectivamente fue asignado como herramienta de trabajo, lo cual es de carga de la prueba de la demandada; si el bono de productividad en las cantidades alegadas por el actor y en el 20% respecto al año 2012 se trata de un incentivo lo cual es de carga de la prueba de la demandada, y si el mismo debe considerarse como salario normal o integral lo cual es un punto de derecho. De igual forma debe esta Alzada determinar si corresponde al actor 120 días de utilidades o si es procedente la defensa de la demandada que sólo estaba obligada a pagar un máximo de 2 meses de salario normal, ya que disponía de menos de 50 trabajadores, lo cual es de carga de la prueba de la demandada; así como efectuar la calificación de cargo desempeñado por el actor para determinar si este es de dirección como lo señala la demandada, sobre lo cual corresponde a esta la carga de la prueba; y la cancelación de los conceptos demandados lo cual es de carga de la prueba de la demandada, para lo cual procede de seguidas esta Alzada con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folio 115 al 132, marcada “1”, cursa copia simple del documento constitutivo.-estatutario de la empresa demandada; al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido, que la empresa está representada y administrada por una Junta Directiva, la cual tendrá los más amplios poderes de administración y disposición; que sus decisiones serán tomadas por mayoría simple; que está integrada por 3 miembros (accionistas o no), el Presidente, Vicepresidente y Gerente General; que son atribuciones del Gerente General la gestión diaria y administración normal de la compañía, quedando facultado para abrir y cerrar cuentas corrientes, firmar cheques de pagos correspondientes a gastos normales y suscribir documentos relacionados con operaciones comerciales propias de la actividad diaria de la compañía y obligado a rendir cuentas de sus gestiones cuando lo exija la Junta Directiva. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 133 al 136, marcada “2”, riela copia simple de poder especial otorgado por la empresa al demandante, al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido, las facultades atribuidas al actor para manejar los negocios diarios y firmar cualquier contrato relacionado con el objeto de la Compañía, incluyendo cualquier contrato comercial; representar a la Compañía ante las Inspectorías o Sub-Inspectoría del Trabajo, cualquier otra dependencia u oficina del Ministerio Popular del Trabajo, y demás autoridades o funcionarios públicos, competentes de carácter administrativo, pudiendo asistir a reuniones, convenir, transigir y/o conciliar; entregar cantidades de dinero; suscribir transacciones y solicitar y obtener homologaciones correspondientes, y en fin, realizar cualquier otro acto que se requiera o estimen necesario a los fines antes indicados; representar a la compañía legalmente ante cualquier oficina pública de la República Bolivariana de Venezuela, incluyendo, pero sin estar limitado; abrir, manejar y cerrar cuentas corrientes bancarias, sobregirar con provisión de fondos u otros tipos, emitir cheques y endosar o cobrar aquellos recibidos por la compañía. Adicionalmente podrá sustituir total o parcialmente este poder y revocar dichas sustituciones. Este poder expirará el 31 de octubre de 2008, no desprendiéndose que esa sean las funciones designadas al actor como gerente general. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 137 al 148, marcadas “3” y “4”, rielan copias simples del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la demandada, de fechas 7 de noviembre de 2008 y 3 de agosto de 2011; al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido, la designación del Presidente de la empresa para el periodo 2008-2013, cargo que recayó en la persona del E.P., así como su remoción como Presidente, designándose posteriormente al actor de autos para ejercer dicho cargo. ASI SE ESTABLECE.

A los folio 149 al 152, marcada “5”, rielan copias simples del Registro del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la demandada, de fecha 25 de agosto de 1989; al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido, que la administración de la empresa se efectuara a través de un Presidente eliminando así la figura de la Junta Directiva. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 153 al 160, marcada “6”, rielan copias simples del Registro del Acta de Asamblea General de Accionistas de la demandada, de fecha 20 de noviembre de 2003; al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido, la designación del Presidente de la empresa para el periodo 2003-2008, ASI SE ESTABLECE.

A los folios 161 al 167, ambos inclusive, marcada “7”, rielan copias simples del Registro del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 16 de agosto de 2010, al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido, la modificación de la denominación social. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 168 al 176, marcadas desde Nº “8” al “15”, rielan documentales no impugnadas a las cuales se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido, a) constancia de trabajo emanada de la parte demandada a favor de la parte actora, de fecha 30 de marzo de 2012, mediante la cual demuestra la prestación del servicio desde el 15 de febrero de 1996 al 30 de marzo de 2012, desempeñando el cargo de Gerente de Finanzas Regional LATAM, devengando una remuneración básica de Bsf. 28.329,00; b) recibos de pagos de fecha 13 de diciembre de 2001 y 13 de junio de 2003 bajo el cargo de gerente de administración; c) memorándum emanados de la demandada y dirigido a la parte actora, de fecha 13 de abril y 1 de diciembre de 1999, 12 de febrero de 2001, 28 de abril de 2004, 12 de abril de 2005, mediante las cuales le participan los incrementos salariales otorgados, y, d) copia simple del comprobante anual de retenciones realizadas por la empresa al demandante, de fecha 4 de marzo de 2008 evidenciándose los salarios del 2007. ASI SE ESTABLECE.

A los folios a 177 al 179, marcado “16”, cursa convenio de posesión y uso de vehículo suscrito por las partes el 30 de marzo de 2010, el cual fue consignado por la demandada a los folios 295 al 297, al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido, que accionada asignó al actor vehículo Honda, modelo Civic, año 2004 y la compañía acuerda permitir que el actor utilice y mantenga la posesión del vehículo durante noventa (90) días posteriores a la terminación de la relación labora, siendo responsable de los gastos de mantenimiento y reparación y demás gastos, de lo que concluye esta juzgadora que si bien se indica en el referido documento que el vehículo asignado es para uso de las actividades propias del negocio ello se menciona al finalizar la relación laboral y no en el transcurso de ella. ASI SE ESTABLECE.

Al folio Nº 180 y 181, marcada “17”, al respecto se observa que este documento se encuentra en un idioma distinto al castellano, el cual no fue objeto de traducción a través de un interprete experto acreditado, razón por la cual se desecha del contradictorio. ASI SE ESTABLECE.

Al folio Nº 182, marcada “18”, riela factura de vehículos emanada de un tercero a favor de la parte demandada, y de su contenido se evidencia la compra del vehículo Grand Cherokee, al respecto se aprecia que el mismo constituye un documento privado emanado de terceros por lo al no ser ratificado en juicio a través de la prueba documental de conformidad con la norma prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desecha del contradictorio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 183 al 194, marcadas desde el “19” al “28”, rielan en copias al carbón y originales de recibos de pago, a los cuales se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido recibos de pago de “liberalidad gerencial”, “bonificación”, “bono de productividad” y “bono de producción” realizados por la demandada a favor del actor por los montos y periodos allí señalados, así como recibos de pagos de utilidades 2008 y 2009, consignados por la demandada a los folios del 261 al 264, realizados por la demandada a favor del actor por los montos allí identificados, equivalentes a cuatro (4) meses de salario básico por cada ejercicio fiscal anual. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 195 al 215, marcada 29, rielan impresiones de correos electrónicos en idioma ingles y sus respectivas traducciones, las cuales se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 4 del Decreto con Fuerza De Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por cuanto fueron impugnadas y no fue promovido un medio o auxilio de prueba que demuestre su certeza. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 216, riela impresión de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del reporte de nómina de trabajadores de la carga trimestral 2011, documento este que se desecha por no haber sido demostrado a través de otro medio probatorio la autenticidad de la información contenida en el mismo. ASI SE ESTABLECE.

Folio Nº 217 al 232, marcada “31”, riela impresión de la política de vehículos en idioma ingles y sus respectivas traducciones, solicitada su exhibición a la demandada quien indica que no los exhibe señalando que la supuesta política de vehículo consignada por la parte actora no le es oponible a su representada procediendo a impugnarlos por carecer de firma o sello de su representada.

Respecto a la prueba de exhibición, cabe señalar que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo regula lo concerniente a la prueba de exhibición en materia laboral, destacando lo siguiente:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

(Subrayados y negrillas añadidos)

De acuerdo a lo prescrito en la citada norma, la parte que quiera servirse de un instrumento que en su criterio se encuentre en posesión de su contraparte, podrá pedir su exhibición, pero deberá cumplir con los siguientes requisitos concurrentes: 1) acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca del contenido del instrumento; y 2) en ambos caso, un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el documento se halle o se ha hallado en poder de su adversario, con la única excepción de aquellos documentos que por mandato legal debe llevar el empleador (recibos de pago salarios y demás beneficios), caso en el cual bastará que el trabajador solicite la exhibición sin que sea necesario cumplir con los requisitos señalados anteriormente.

En este último caso, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 1245 de fecha 12/06/2007, citada por el A-quo en su sentencia, dejó establecido los siguiente:

(…) Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado…

(Subrayado y negrillas de este Tribunal)

El cumplimiento de esos requisitos en la prueba de exhibición, deben ser verificados por el Juez antes de proceder a su admisión o no, pues con la única excepción contenida en la norma, solo sí la prueba cumple con los extremos legales previamente invocados, es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo antes señalado, a saber: la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, correspondiendo al Juez, en la oportunidad de valorar esa prueba en la sentencia definitiva, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción a los efectos de su valor probatorio.

En el caso que nos ocupa, la parte demandante llegada la oportunidad de la promoción de las pruebas, solicitó la intimación de la parte demandada para que ésta exhibiera los originales de los documentos contenidos en los folios 217 al 232, marcada “31”, que esta emitidos en idioma ingles, los cuales tal y como consta de autos se encuentran traducidos al idioma español, lo cuales fueron impugnados por el patrono, bajo el argumento que dichos documentos no contienen firma ni sello.

Ahora bien, observa esta Alzada que la parte actora reclama una diferencia de prestaciones sociales basado en las incidencias salariales, entre otros, del vehiculo asignado, aacompañando una copia de los documentos de los cuales pide su exhibición, por lo que considera esta Alzada que la accionada no estaba obligada a exhibir tales documentos por no demostrarse la prueba fehaciente de que los mismos se encuentran en su poder, con lo cual se concluye que el demandante debió cumplir con las exigencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para lograr que la prueba fuese admitida o en su defecto, valorada, por lo que al no señalar la parte actora tampoco los datos contenidos en dichos registros, se impide a esta Juzgadora aplicar la consecuencia jurídica que de dicha norma 82 se desprende, razón por la cual se desecha en su integridad la prueba de exhibición promovida por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 240 al 259, marcadas “b”, “c1” y “c2”, rielan las Actas de Asambleas de la parte demandada, las cuales también fueron promovidas por la parte actora y que cursan a los folios 115 al 132, 137 al 148 y 161 al 167, ambas inclusive, marcadas “1”, “3”, “4” y “7”, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 260, 265 al 294, ambos inclusive, marcadas desde la letra “d” hasta la “g”, rielan en originales, a los cuales se le confiere valor probatorio de conformidad con la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido, recibo de pago de fecha 17 de octubre de 2008 por intereses de prestaciones sociales, bono de productividad y bono vacacional desde la fecha de ingreso hasta el 30 de septiembre de 2008; recibos de pago de utilidades en 60 días en el mes de junio, y en diciembre de 2010 en 4 meses anuales; la autorización otorgada por el actor a la demandada para depositar en la cuenta de fideicomiso el monto de prestación de antigüedad; autorización otorgada por el demandante al Banco Mercantil para liquidar el fondo fiduciario; solicitudes y acreditación en la cuenta del actor de préstamos con garantía de fondo fiduciario; solicitudes y los contratos de préstamo sobre prestaciones sociales en el fideicomiso realizadas por el demandante. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 298 al 328, marcadas desde la letra “i1” al “j”, rielan impresiones de recibos de pagos y copia de la transcripción del libro de actas de la demandada; se desechan del proceso por cuanto carecen de firma, por lo que no le resultan oponibles. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 329 al 388, marcadas desde la letra “k1” a la “l”, cursan impresiones de correos electrónicos promovidas como pruebas libres y sobre las cuales no fueron presentadas observaciones, cursando a los folios 58 al 97 de la pieza Nº 2, las resultas de la experticia informática, las cuales fueron controladas por las partes y en la cual concluye que los documentos marcados “k27”, “k31” al “k33”, “k35” al “k58” y “l” son válidos e íntegros y enviados mediante el dominio ve.imshealth.com; (2) los documentos marcados “k1” al “k26”, “k28” y “k29” no pudieron ser validados ya que la empresa solo guarda un historial de 2 años y; (3) los documentos marcados “k34” y “k48”, no fueron encontrados en el historial de correos de ve.imshealth.com. Al respecto, se les confiere valor probatorio a los documentos marcados “k27”, “k31” al “k33”, “k35” al “k58” y “l” y de su contenido se evidencian pagos al actor de sueldo en marzo hasta diciembre 2011, enero 2012 y bono vacacional 2011 Bs. 19.830,30. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informes dirigida al Banco Mercantil C.A., S.A.C.A., cuyas resultas riela a los folios 48 al 55 de la pieza Nº 2, sobre las cuales no fueron presentadas observaciones por los apoderados judiciales de la parte actora; razón por la cual se se les confiere valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido que: 1) en fecha 9 de junio de 2003, le fue aperturado por orden de la empresa demandada a favor del reclamante una cuenta de fideicomiso signada bajo Nº 63.154, la cual fue cancelada en fecha 16 de abril de 2012, anexando los movimientos de anticipos, prestamos, pago de intereses o rendimientos percibidos y; (2) la existencia de una la cuenta corriente Nº 1193-05841-4, aperturada en fecha 27 de febrero de 2003, la cual pertenece al actor, respecto a la cual fue anexando los movimientos de pago de nómina ordenados por la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 102 al 105 de la pieza 2, rielan impresiones de los estados de cuenta del fideicomiso del demandante en el Banco Provincial para el 30 de noviembre de 1996 y 1998, así como la solicitud de préstamo con garantía de fondo fiduciario; a los cuales se les confiere valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Terminado con el análisis probatorios, se observa que la parte actora alega haber prestado servicios desde 01 de julio de 2008 hasta el 31 de octubre de 2008, en el cargo de Gerente General Encargado correspondiéndole mayor salario, y que durante el mes de febrero de 2011 hasta junio de 2011 desempeñó el cargo de Gerente Senior de Finanzas para A.L., lo cual tampoco fue formalizado por la demandada sino hasta el 01 de octubre de 2011, siendo designado nuevamente para ejercer temporalmente el cargo de Gerente General Encargado desde el 15 de junio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011, sin embargo, no le fue cancelado el salario correspondiente a los cargos y períodos desempeñados, todo lo cual fue negado por la demandada que el actor se le haya asignado dicho cargo de Gerente General Encargado, pues lo cierto es que se desempeñó como Gerente de Administración y Finanzas hasta febrero de 2011 y posteriormente fue ascendido al cargo de Gerente Senior de Finanzas para A.L., y niega que tuviera la obligación de pagar al actor un salario mayor correspondiente al cargo de gerente senior de finanzas para A.L. desde febrero a junio de 2011.

En cuanto al cargo de gerente general encargado invocado por el actor desde el 01 de julio de 2008 hasta el 31 de octubre de 2008 y desde el 15 de junio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011, el actor pretende su demostración de un poder especial otorgado por la empresa al demandante de fecha 16 de septiembre de 2008 con expiración hasta el 31 de octubre de 2008, no desprendiéndose que haya efectivamente realizado las funciones indicadas ni que las mismas sean asignadas al actor bajo el cargo de gerente general, asimismo, no se evidencia que los salarios invocados por el actor sean los que efectivamente se cancelan a un gerente general ni tampoco pudo apreciar esta Alzada de los elementos probatorios que rielan a los autos, evidencia alguna que la empresa haya establecido acuerdo sobre la posible remuneración bajo un nuevo cargo o ascenso, ni mucho menos que existiera dentro de la estructura organizativa de la empresa la asignación de un salario determinado para el ejercicio de las funciones inherentes a dicho cargo, lo cual era carga de la parte actora demostrar en juicio, por lo que al no hacerlo, se impone declarar improcedente la diferencia salarial reclamada, resultando sin lugar la apelación del actor en este punto. Así se decide.

En cuanto al cargo de Gerente Senior de Finanzas para A.L. invocado por el actor desde el mes de febrero de 2011 hasta junio de 2011, si bien es aceptado por la demandada el desempeño del referido cargo es sino a partir de octubre de 2011, no desprendiéndose que haya efectivamente realizado las funciones atinentes al cargo en el período invocado por el actor ni se evidencia algún acuerdo con la empresa de establecer la posible remuneración bajo un nuevo cargo o ascenso, lo que impone declarar improcedente la diferencia salarial reclamada, resultando sin lugar la apelación del actor en este punto. Así se decide.

En cuanto a la diferencia reclamada por la incidencia por el uso de vehículo que fuera otorgado para su uso por la demandada, se observa como hecho aceptado por las partes que el actor tenía asignado un vehículo Honda modelo Civic año 2004, de lo cual, la demandada alega que fue asignado como herramienta de trabajo a los fines de facilitar el desempeño de sus funciones en actividades propias del negocio de la compañía y no incrementaba su patrimonio. Al respecto, cursa a los autos convenio de posesión y uso de vehículo suscrito por las partes el 30 de marzo de 2010, fecha de terminación de la relación laboral, del cual se desprende que se le asignó al actor un vehículo Honda, modelo Civic, año 2004 y la compañía acuerda permitir que el actor utilice y mantenga la posesión del vehículo siendo responsable de los gastos de mantenimiento y reparación y demás gastos, indicándose que el vehículo asignado es para uso de las actividades propias del negocio, no obstante a ello, llama la atención de esta juzgadora que no se demuestra de los autos que el actor recibió el vehículo solo como un instrumento de trabajo, menos aún cuando tal condición fue así establecido al finalizar la relación laboral.

De forma que, concluye esta Alzada que el vehículo en referencia le fue asignado no sólo para atender la labor que le correspondía cumplir, sino que este disfrutaba de beneficio para su provecho personal y que lo recibió por el hecho de prestar sus servicios dentro de la sociedad mercantil demandada, y en razón al cargo desempeñado, todo lo cual implica una mejora de sus condiciones de vida, pues la demandada no logra demostrar que durante la relación laboral tuviera la obligación de dejarlo en la empresa o la imposición de no disponer del carro las 24 horas, de forma que debe considerarse como una condición adicional, retributiva de la prestación del servicio, aunado a que la demandada al finalizar la relación laboral acuerda permitir que el actor siga utilizando y mantenga la posesión del vehículo, por lo que entiende esta Alzada que esa era la verdadera intención de las partes al momento de asignar el vehículo, por lo que no cabe dudas a esta Alzada que el vehículo era salario para el actor y debe tomarse en cuenta la porción del salario para el cálculo de los beneficios laborales, debiendo esta alzada establecer la forma de cálculo de la incidencia salarial que representa dicho beneficio, para los conceptos que correspondan al actor, lo que impone a esta Juzgadora proceder a establecer los parámetros que hará más adelante, resultando con lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASÍ SE RESUELVE.

Ahora bien, la parte demandada alega que los cargos de Gerente de Administración y Finanzas y Gerente Senior de Finanzas para A.L. desempeñados por el actor, son cargos de dirección, pues representaba a la demandada frente a terceros con facultades suficientes para participar en la toma de decisiones financieras y de administración, y fue designado por un tiempo como presidente, teniendo poder de representación, dirección y administración, tenía personal a su cargo y representaba a la empresa frente a trabajadores y terceros con los que contrataba, por lo que era un empleado de dirección para garantizar la continuidad de los negocios y operaciones.

Ahora bien, por el hecho del simple enunciado del cargo no puede calificarse la función como de dirección, debiendo ser calificado de acuerdo con los servicios prestados. Sobre este punto establece el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En relación a la condición de ser o no trabajador de dirección, el artículo 42 ibídem, establece:

Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

El artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo que se entiende por empleado de dirección, definiéndose a éste como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones. Asimismo, el artículo 47, ejusdem, dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

De acuerdo a lo prescrito en las citadas normas, para que un trabajador sea considerado como empleado de dirección debe cumplir con las siguientes tres (3) condiciones, a saber: a) intervenir en las decisiones u orientaciones de la empresa; b) que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; y c) que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono. Es decir, la determinación de un trabajador como de dirección debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, que de manera explícita aparecen enunciados en la referida norma (art. 42), independientemente del cargo que ejerce.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), ratificada en sentencia N° 294 del 17/11/2001, sentencia N° 465 del 21/05/2004, sentencia N° 1.685 del 24/10/2006, Nº 986 del 15/05/2007, entre otras, interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, de la siguiente manera:

…La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

…Omissis…

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...

(Subrayados y negrillas de este Tribunal Superior)

De acuerdo al criterio anteriormente esbozado, el cual acoge esta Alzada por ser fuente material del Derecho, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a aquellos trabajadores, que sin previa orden u orientación del patrono, participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, tales como: planificación de la estrategia de producción; selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; representación de la empresa frente a los trabajadores o frente a terceros; y en la realización de actos de disposición del patrimonio de su empleador, pues no puede ser considerado como empleado de dirección, cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita las decisiones que son tomadas por el propio patrono o los verdaderos empleados de dirección, máxime cuando es bien sabido que en el proceso productivo de una empresa, interviene un gran número de personas en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada, como empleado de dirección, llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de trabajadores como empleados de dirección.

En el caso que nos ocupa el a quo consideró que no se evidencia que el actor interviniera de forma directa en las decisiones dictadas para comprometer el rumbo económico de la demandada y no sólo las ejecute y realice los actos necesarios para cumplir con la ordenes determinados por el patrono y los verdaderos empleados de dirección, por lo que en ese sentido, debe esta Alzada atender al atención al principio de realidad de los hechos y al principio constitucional de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, para escudriñar la verdad de los hechos y verificar de acuerdo a las funciones, actividades y atribuciones que eran ejecutadas por la hoy reclamante, ésta reputaba como una empleado de dirección.

Al respecto, advierte esta Juzgadora que el accionante desempeñaba el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, luego de gerente senior de Finanzas para A.L. donde consolidaba información financiera de la Región de Latinoamérica, recopilación de requerimiento para la compra de activos fijos, aprobados por el Director del Área de Latinoamérica, análisis de cuentas incobrables, sin que ello comporte la participación en la toma de decisiones, no demostrando la demandada que bajo estos cargos el actor actuaba frente a terceros. En cuanto al cargo designado de Presidente de la Empresa según Asamblea de fecha 03 de agosto de 2011, se estableció la facultad de suscribir documentos a los efectos de garantizar la continuidad de los negocios y operaciones de la compañía, se trata de un trámite administrativo mas no del pago de personal o que hubiere realizado actos de disposición del patrimonio de su empleador, por lo que la demandada no demuestra que efectivamente el actor en ejercicio de las funciones y cargos encomendados adoptó grandes decisiones, intervino en la contratación, remuneración o movimiento de personal y representación de la empresa frente a los trabajadores o frente a terceros y en la realización de actos de disposición del patrimonio de su empleado, de estas actividades no se evidencia que el accionante hubiese intervenido de manera autónoma e independiente en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, ni queda expresado su carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o frente a terceros que hubiere sustituido en sus funciones al patrono en algunas ocasiones, por lo que el accionante sólo ejecutaba y realizaba los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que previamente le habían sido determinadas por su patrono y los verdaderos empleados de dirección.

En tal sentido, es evidente que el accionante no cumplía labores que permitan clasificarlo como un empleado de dirección a tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley Sustantiva Laboral; y por ende, debe considerarse que era un trabajador permanente que a tenor de lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozaba de estabilidad, se impone establecer que el trabajador de autos fue objeto de un despido injustificado, y consecuencia de ello acordar las indemnizaciones por despido injustificado reclamadas, resultando sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

El actor alega que le pagaban una bonificación anual por productividad cada año como contraprestación al desempeño individual del año anterior, por lo que tienen incidencia mensual en el salario normal, a lo cual la demandada niega que tenga incidencia salarial en todos los beneficios laborales, pues su incidencia se limita a la prestación de antigüedad y así fue debidamente cancelado, toda vez que era otorgado para incentivar a los Gerentes y no para remunerar la prestación del servicio y, en el supuesto negado que sea considerado salario, debe formar parte del salario integral y no del salario normal.

Al respecto, el a quo consideró que el bono de producción tiene carácter salarial, lo cual es compartido por esta Juzgadora, pues se evidencia de autos recibos de pago cancelados al actor bajo la denominación de “liberalidad gerencial”, “bonificación”, “bono de productividad” y “bono de producción” de forma reiterada y permanente para remunerar la prestación del servicio, no logrando demostrar la demandada el carácter de incentivo de los mismo, por lo que se entienden como son cancelados por el patrono por el esfuerzo rendido por el trabajador, que redundan en ingresos para el empleador y es motivado a la fuerza de trabajo que se procura la compensación del trabajador, relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo considerarse como salario normal al ser cancelado en forma mensual, y no integral como consideró el a quo, pues el mismo no se cancelaba en una sola oportunidad cada varios meses, sino de forma mensual, esto es, de manera regular y permanente, resultando su procedencia para la inclusión en el salario normal de los conceptos reclamados por el actor en las cantidades y porcentaje indicado por el actor en el año 2012, al no ser desvirtuadas por la demandada, resultando con lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Respecto al bono de producción al ser considerados por el a quo como salario integral ordenó su pago como alícuota para calcular el salario integral del concepto de antigüedad, lo cual no corresponde en derecho sino su inclusión como salario normal y, de ser cierto que la demandada incluyó en el salario para el cálculo del concepto de antigüedad, se observa que al haberse acordado otras diferencias, se procederá a descontar lo ya cancelado por la demandada por antigüedad, sin que se incluya nuevamente como alícuota de salario integral, resultando con lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al reclamo del actor de 120 días de utilidades anuales, cancelando en el mes de junio 60 días y en el mes de diciembre y los restantes 60 días, la demandada se excepciona indicando que si bien cancelaba los 120 días, sólo estaba obligada a pagar un máximo de 2 meses de salario normal, ya que disponía de menos de 50 trabajadores. Al respecto, se evidencia recibos de pago de utilidades la cancelación de 60 días en el mes de junio, y 60 días en diciembre, para un total de cuatro (4 meses anuales siendo el m.d.L., y no se evidencia que la demandada haya logrado demostrar su afirmación de disponer de menos de 50 trabajadores, sin embargo, no puede la demandada, luego de otorgarle al actor de forma reiterada 120 días de utilidades, pretender que se le otorgue una cantidad de días inferior a la ya aceptada cancelar al actor, por lo que se declara su procedencia resultando con lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Se observa que el actor reclama bonos vacacionales de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, a lo cual la demandada manifiesta haber sido cancelados según correos electrónicos donde se enviaron recibos de pago certificados por el experto que determinó su autenticidad, sin embargo, de la experticia informática se concluyó que los documentos marcados “k27”, “k31” al “k33”, “k35” al “k58” y “l” son los únicos válidos e íntegros y enviados mediante el dominio ve.imshealth.com por lo que fueron valorados y de su contenido se evidencian pagos al actor en lo que respecta al bono vacacional 2011 Bs. 19.830,30 por lo que de conformidad con lo solicitado por la demandada se tiene como cancelado y, al quedar establecido deber diferencias al actor derivadas de los componentes del salario, dicha cantidad será descontada de lo que resulte deber al actor por bono vacacional 2011, por lo que resulta con lugar la apelación de la demandada en este punto. Sin embargo, en lo que respecta a los demás períodos no se demostró su cancelación en virtud que a los demás correos no se les otorgó valor probatorio al no constatarse su autenticidad a través de la preferida prueba de experticia, resultando sin lugar la apelación de la demandada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, se observa que el a quo ordenó el pago de la fracción de bono de producción del año 2012 con el 20% de los salarios devengados durante ese ejercicio anual y adicionarles las fracciones del bono vacacional para el cálculo de la antigüedad, sin embargo, se observa que en el libelo de la demanda se reclama esta fracción en las incidencias reclamadas por los meses de abril, mayo y junio de 2012 al considerar que por la omisión del preaviso debía extenderse el tiempo de servicio por esos tres (3) meses luego de finalizada la relación laboral el 30 de marzo de 2012, y de la sentencia apelada se observa que el a quo negó la procedencia de estos 3 meses que pretende la parte actora sean considerados al tiempo de servicio, lo cual no fue objeto de apelación por la parte actora, conformándose así con dicha decisión, por lo que mal puede esta Alzada condenar el pago de esta incidencia del 20% que reclama el actor en estos tres meses, resultando improcedente su inclusión en el salario por la fracción del año 2012, lo cual impone con lugar la apelación de la demandada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

De esta misma forma, se observa que la parte demandada apela de la sentencia al ordenar descontar cantidades de dinero depositadas en una cuenta aperturada por el Tribunal, en virtud del ofrecimiento hecho al actor como liquidación de los cálculos que se consideraron correctos, ordenando la sentencia descontar el neto a pagar por la accionada equivalentes a la cantidad de Bs. 310.067,63, siendo que la liquidación real arrojó un monto total de Bs. 840.469,49, que incluye el monto de lo depositado al fideicomiso. Al respecto, se observa al folio 107, cursa escrito y copia de cheque de la demandada por el cual realiza cálculo por conceptos laborales que arrojan la cantidad de 840.469,49 a lo cual descuenta antigüedad depositada en fideicomiso por el monto de Bs. 522.339,92, arrojando un neto de Bs. 310.067,63 y solicita apertura de cuenta de ahorros a favor del accionante.

Asimismo, advierte esta Alzada que a los folios 11 y 12, cursa auto y oficio de fecha 23 de abril de 2013, dictado por el cual el Tribunal de Juicio que conoció de la oferta efectuada, mediante los cuales procede a ordenar librar oficio a la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial solicitando se realicen las diligencias para la apertura de la cuenta al trabajador por la cantidad de Bs. 310.067,63, sin embargo, hasta la fecha de hoy no se desprende de autos que la parte demandada haya realizado las diligencias pertinentes ante la referida oficina a fin de retirar los oficios pertinentes y dirigirse con el cheque original al banco a fin de la apertura de la referida cuenta, todo lo cual fue verificado por esta Juzgadora por ante la respectiva Oficina de Consignaciones de Dinero de este Circuito, quien indicó que efectivamente no se ha realizado la apertura de cuenta alguna a favor del actor por dicho concepto, en consecuencia, no puede considerar esta Alzada como cancelada ni recibida por el trabajador la referida cantidad de Bs. de 840.469,49 o el neto de Bs. 310.067,63, por lo cual dicha cantidad no debió ser ordenada descontar por el a quo, ni lo ordenará esta Alzada, resultando improcedente el descuento solicitado por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

De ser el caso que la demandada insiste en la cancelación de dicha cantidad al actor debe proceder a realizar el trámite referido antes del próximo miércoles 10 de julio de 2013, fecha en la cual caduca el referido cheque emitido el 10 de abril de 2013 y con 90 días de caducidad, y en fase de ejecución solicitar la deducción respectiva al estar el dinero depositado a favor del actor en su cuenta que pudiera retirar a su favor, quedando a cancelar la empresa la diferencia que pudiera resultar de la experticia del fallo. En caso de no realizar la empresa el referido trámite antes de la fecha indicada e insista en la liquidación ofrecida al actor deberá realizar nuevo ofrecimiento y librar nuevo cheque. ASÍ SE DECIDE.

Al respecto, observa esta Alzada que el a quo debió constatar esta situación y proceder a descontar sólo la antigüedad depositada en fideicomiso por el monto de Bs. 522.339,92, y así lo acuerda esta Alzada, resultando procedente el descuento solicitado por la demandada sobre este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor con las modificaciones acordadas por esta Alzada:

Corresponde al actor el pago por uso de vehículo según lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y para determinar la incidencia salarial de la asignación del vehículo, se aplica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de octubre de 2008, la cual expone lo siguiente:

Ahora bien, para determinar la incidencia salarial de la asignación del vehículo, esta Sala reitera el criterio establecido en sentencia N° 1566 de fecha 09 de diciembre del año 2004, en el sentido de que no puede pretenderse que la incidencia por la utilización del vehículo se incremente en más del cien por ciento por encima del salario base del trabajador, por lo que no procede tomar en cuenta como punto de referencia el valor que por concepto de alquiler de vehículo cobran los entes mercantiles dedicados a la explotación de dicha actividad económica y tampoco la aplicación del método de la depreciación en línea recta previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta, sino que se tomará en cuenta el valor real que hubiera tenido el vehículo, según su modelo y año, a la fecha de expiración de dicho beneficio. Así se resuelve.

Por consiguiente, siguiendo los lineamientos anteriormente expuestos, para determinar la incidencia diaria por asignación de vehículo, se ordena una experticia complementaria del fallo en conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: a) el experto deberá determinar, el valor real para el día 7 de abril de 1999 de un vehículo con las siguientes características: Marca: FORD, modelo Laser, Año 97, pues fue éste último modelo el facilitado a la trabajadora por la empresa demandada, según constancia de entrega que cursa al folio 154 del expediente. Una vez determinado el valor real neto, se procederá a determinar el valor real por hora del vehículo durante el período que la trabajadora disfrutó del beneficio de asignación de vehículo, en este caso, desde el 7 de abril de 1998 hasta el 7 de abril de 1999 (último año de servicio); b) una vez determinado el valor real por hora del vehículo, el experto deberá excluir el tiempo transcurrido durante la jornada de trabajo (8:00 AM a 12:00 M y de 2:00 PM a 7:00 PM) y limitar las horas restantes del día en que el empleado podía utilizarlo, hasta un máximo de ocho (8) horas diarias; el resultado será la incidencia diaria por asignación de vehículo que se tomará como base en el cálculo del salario sobre el cual se determinará los conceptos debidos.

De forma que, en el presente caso para determinar la incidencia salarial de la asignación del vehículo, se tomará en cuenta el valor real que hubiera tenido el vehículo, según su modelo y año, a la fecha de expiración de dicho beneficio, a saber, se trata de un vehículo marca Honda, uso: particular, modelo: Civic, año: 2004, clase: AUTOMOVIL, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el experto designado determinar, el valor real neto para el día 30 de marzo de 2012, fecha de terminación de la relación laboral y expiración de dicho beneficio y, una vez determinado el valor real, se procederá a determinar el valor real por hora del vehículo durante el período que el trabajador disfrutó del beneficio de asignación de vehículo, en este caso, desde el 01 de noviembre de 2004 hasta su finalización el 30 de marzo de 2012 y, una vez determinado el valor real por hora del vehículo, el experto deberá excluir el tiempo transcurrido durante la jornada de trabajo de 8 horas diarias de lunes a viernes, y limitar las horas restantes del día en que el empleado podía utilizarlo, hasta un máximo de ocho (8) horas diarias y, el resultado será la incidencia diaria por asignación de vehículo que se tomará como base en el cálculo del salario sobre el cual se determinará los conceptos debidos de antigüedad, días adicionales, complemento de antigüedad e intereses, utilidades anuales y fraccionadas, vacaciones anuales y fraccionada, bono vacacional anual y fraccionado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago de antigüedad acumulada, calculada desde el 15 de febrero de 1996 hasta el 18 de junio de 1997, a razón de un (1) año equivalente a 30 días, y la prestación de antigüedad y días adicionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 19 de junio de 1997 hasta el 30 de marzo de 2012, para un tiempo de servicio de 14 años, nueve (09) meses y 11 días, en tal sentido, le corresponde cinco (5) días por cada mes, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, para una antigüedad de 885 días, mas 30 de antigüedad acumulada, resulta en 915 días demandados, mas 210 días adicionales, a su vez, corresponde 20 días por complemento de antigüedad conforme al literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, lo cual fue acordado por el a quo y no apelado por la demandada, todo lo cual será calculado con base al salario integral que percibió el trabajador en el mes respectivo en que se causó la prestación de antigüedad, compuesto por el salario normal devengado mes a mes, a saber, salarios básicos postulados por la parte actora en el libelo de la demanda a los folios 5 y 6 de la pieza N° 1, aceptados por la demandada, más la incidencia diaria por asignación de vehículo obtenida en la forma indicada supra desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 30 de marzo de 2012, más el bono de productividad devengados en el curso de la relación laboral en las cantidades y meses establecidos por el actor en el libelo de la demanda a los folios 14 y 15, desde el mes de junio hasta diciembre de 1997 y desde enero de 2000 hasta marzo de 2012 y, para conformar el salario integral corresponde adicionar la alícuota correspondiente al bono vacacional de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base de 7 días por cada año, más 1 día adicional por cada año y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 60 días en el mes de junio y 60 días en el mes de diciembre de cada ejerció anual, todo lo todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma le corresponden al accionante las vacaciones no disfrutadas de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012 y vacaciones fraccionadas 2012, al no constar a los autos prueba alguna que evidencie que el actor disfrutó de las vacaciones durante estos periodos, en los días acordados por el a quo no apelado por las partes, a saber, 26 días de vacaciones 2007-2008; 27 días de vacaciones 2008-2009; 28 días de vacaciones 2009-2010; 29 días de vacaciones 2010-2011 y 30 días de vacaciones 2011-2012, y 3 días por la fracción de un mes laborado en el año 2012, calculado con base al último salario normal, compuesto por el salario básico de Bs. 28.329,00, más la incidencia diaria por asignación de vehículo obtenida en la forma indicada supra desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 30 de marzo de 2012, más el bono de productividad en la cantidad establecida por el actor en el libelo de la demanda, al folio 15, de Bs. 6.362,75, todo lo todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se hace beneficiario del pago del bono vacacional de los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012 y bono vacacional fraccionado del 2012, al no constar que le fueron cancelados los bonos vacacionales correspondientes, en los días acordados por el a quo no apelado por las partes, a saber 18 días de bono vacacional 2007-2008; 18 días de bono vacacional 2008-2009; 19 días de bono vacacional 2009-2010; 20 días de bono vacacional 2010-2011 y 21 días de bono vacacional 2011-2012, y 2 días por la fracción de un mes laborado en el año 2012, calculado con base al último salario normal, compuesto por el salario básico de Bs. 28.329,00, más la incidencia diaria por asignación de vehículo obtenida en la forma indicada supra desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 30 de marzo de 2012, más el bono de productividad en la cantidad establecida por el actor en el libelo de la demanda, al folio 15, de Bs. 6.362,75, deduciendo lo cancelado por la demandada en el 2011 de bono vacacional en la cantidad de Bs. 19.830,30, como se desprende del folio 384, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

De igual manera le corresponde el pago de diferencias de bono vacacional de los años 1997 y 2000 al 2008, al acordarse las diferencias reclamadas, en los días 7 en el año 1997, 10 días en el año 2000, 11 días en el año 2001, 12 días en el año 2002, 13 días en el año 2003, 14 días en el año 2004, 15 días en el año 2005, 16 días en el año 2006, 17 días en el año 2007, 18 días en el año 2008, calculado con base del salario normal devengado en cada período a calcular, compuesto por los salarios básicos postulados por la parte actora en el libelo de la demanda a los folios 5 y 6 de la pieza N° 1, aceptados por la demandada, más la incidencia diaria por asignación de vehículo obtenida en la forma indicada supra desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 30 de marzo de 2012, más el bono de productividad en las cantidades establecidas por el actor en el libelo de la demanda, folios 14 y 15, desde junio hasta diciembre de 1997 y desde enero de 2000 hasta marzo de 2012, deduciendo lo cancelado por la demandada en las cantidades indicadas al folio 49 del libelo de la demanda y lo cancelado en el 2011 de bono vacacional en la cantidad de Bs. 19.830,30, como se desprende del folio 384, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a lo reclamado por diferencias de bono vacacional de los años 1998 y 1999, considerando la incidencia de la asignación de vehículo y bono de productividad, se observa que la incidencia del asignación de vehículo ha quedado establecida desde la asignación del mismo, el 01 de noviembre de 2004 hasta el 30 de marzo de 2012, y visto que en libelo de la demanda no indica haber devengado bono de producción en los referidos años y, al haber sido cancelados por la demandada, en consecuencia, se declaran improcedentes tal diferencia de bono vacacional de los años 1998 y 1999. ASÍ SE DECIDE.

En lo que concierne a diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas desde el año 2007 al 2012, al acordarse las diferencias reclamadas, le corresponde a la parte actora la cancelación de 60 días en el mes de junio y 60 días en el mes de diciembre, de cada año, y 30 días por la fracción de tres mes laborados en el año 2012, calculado con base del salario normal promedio devengado en los últimos 6 meses previos a junio y diciembre del ejercicio económico correspondiente, compuesto por los salarios básicos postulados por la parte actora en el libelo de la demanda a los folios 5 y 6 de la pieza N° 1, aceptados por la demandada, más la incidencia diaria por asignación de vehículo obtenida en la forma indicada supra desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 30 de marzo de 2012, más el bono de productividad en las cantidades establecidas por el actor en el libelo de la demanda, folios 14 y 15, desde junio hasta diciembre de 1997 y desde enero de 2000 hasta marzo de 2012, mas la alícuota correspondiente al bono vacacional, deduciendo lo cancelado por la demandada en las cantidades indicadas a los folios 52 y 53 del libelo de la demanda, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

En lo concerniente a la Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponde al reclamante de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse del último salario integral obtenido para cuantificar estos conceptos advirtiendo que el salario a utilizar para la indemnización sustitutiva del preaviso no puede ser superior a 10 salarios mínimos, calculado con base al salario integral compuesto por el último salario básico de Bs. 28.329,00, más la incidencia diaria por asignación de vehículo obtenida en la forma indicada supra, más el bono de productividad en la cantidad establecida por el actor en el libelo de la demanda, al folio 15, de Bs. 6.362,75, a lo cual se determinarán las respectivas alícuotas por utilidades en 120 días anuales y bono vacacional de Ley, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

De la cantidad que resulta de los conceptos acordados se deberá descontar la antigüedad depositada en fideicomiso por el monto de Bs. 522.339,92, y de lo que resulta se calcularán los intereses de mora. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde el 15 de febrero de 1996 y finalización el 30 de marzo de 2012, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 30 de marzo de 2012 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 17 de mayo de 2012, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria cuya cuantificación será llevada a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución cuyos honorarios serán por cuenta de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 30 de marzo de 2012, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Por todos los razonamientos expuestos a lo largo de este fallo, esta juzgadora considera que la presente acción debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR a favor del accionante, lo cual conlleva a declarar igualmente PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada, modificándose así la sentencia de la Primera Instancia y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: