Decisión nº PJ0152006000050 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Abril de 2006

Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 23 de enero de 1.984, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Gerente Operativo Vargas, hasta el 31 de mayo del 2001, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, en comunicación dirigida a toda la empresa, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a seis (6) salarios básicos.

Que devengó como último salario la cantidad de 2 millones 084 mil 430 bolívares con 22 céntimos, es decir la cantidad de 69 mil 481 bolívares con 01 céntimos diarios.

Que la prestación de servicios la realizó bajo subordinación o dependencia, de manera continua y permanente durante 17 años, 04 meses y 08 días, y que además del salario mensual, disfrutaba de otros beneficios tales como: servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones, todos contemplados en los diversos contratos colectivos que rigieron la relación laboral que mantuvo con la empresa, así como también del beneficio por teléfono celular asignado.

Que una vez finalizada la prestación de servicios, la empresa demandada, procedió a pagarle las prestaciones sociales, en base a un salario integral conformado por el promedio del bono de vacaciones, el promedio de utilidades y el servicio telefónico.

Que la pensión de jubilación fijada por CANTV a favor del actor, está erróneamente calculada, en virtud de que obviaron incluir los promedios mensuales por concepto de utilidades, servicio telefónico, el uso de vehículo, y el teléfono celular.

Que la correcta fijación de la pensión de jubilación es por la cantidad de 3 millones 272 mil 213 bolívares con 66 céntimos, y CANTV fijó una pensión errónea por la cantidad de 2 millones 391 mil 883 bolívares con 68 bolívares, resultando una diferencia a favor del actor de 880 mil 329 bolívares con 98 céntimos, desde el 1° de junio del 2001, adeudándole la cantidad de 9 millones 683 mil 329 bolívares con 78 céntimos.

Con fundamento en los anteriores hechos, solicita que se establezca que su último salario mensual integral asciende a la cantidad de 3 millones 231 mil 815 bolívares con 96 céntimos mensuales, incluyendo el salario mensual, promedio de vacaciones, promedio de utilidades, beneficio de servicio telefónico, uso de vehículo y beneficio del teléfono celular, que la pensión de jubilación que le corresponde es la cantidad de 3 millones 272 mil 213 bolívares con 66 céntimos mensuales y se le cancele por diferencia en pensiones de jubilación la cantidad de 9 millones 683 mil 629 bolívares con 78 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Opuso la prescripción de la acción intentada por el actor, en virtud de que la relación laboral terminó el día 31 de mayo de 2001, y el actor introdujo la demanda el 13 de junio de 2002, y la citación de la demandada se hace el 29 de julio de 2002, es decir, que desde la fecha de la terminación de la relación laboral a la fecha de admisión de la demanda, transcurrió con demasía el año que prevé la artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admitió que el actor prestó sus servicios desde el 23 de enero de 1.984, desempeñando el cargo de Gerente Operativo Vargas, y que la relación de trabajo finalizó el 31 de mayo del 2001, en virtud del ofrecimiento efectuado en fecha 29 de diciembre 2000, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario básico mensual, además de un bono equivalente a seis (6) salarios básicos.

Asimismo, admitió el salario devengado por el actor por la cantidad de 2 millones 084 mil 430 bolívares con 22 céntimos, es decir la cantidad de 69 mil 481 bolívares con 01 céntimos diarios, y que la pensión de jubilación fijada por CANTV, es por la cantidad de 2 millones 391 mil 883 bolívares con 68 céntimos.

Niega que el trabajador le haya sido asignado el uso de un vehículo, un teléfono celular y que el actor disfrutara de telefonía básica.

Negó que al salario mensual percibido por el actor en el mes inmediatamente anterior deba incluirse el promedio mensual de utilidades, uso de vehículo, beneficio del servicio telefónico mensual y el teléfono celular, para el cálculo de la pensión por jubilación, pues estos conceptos no los devenga el trabajador mes a mes.

Finalmente, manifestó asimismo, que CANTV no adeuda al demandante por diferencia de pensión de jubilación la cantidad de 9 millones 683 mil 629 bolívares con 78 céntimos, desde el 1° de junio de 2001 al 31 de abril de 2002, a razón de 880 mil 629 bolívares con 78 céntimos.

A fecha 17 de enero del 2005, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor de forma retroactiva la cantidad total que resulte de la sumatoria de 16 mil 454 bolívares con 45 céntimos mensuales, por concepto de diferencia de la pensión de jubilación, a partir del 31 de mayo del 2001, fecha en la cual le fue concedido el beneficio de jubilación al trabajador, hasta el día de la ejecución del fallo, y de allí en adelante en forma global la cantidad de 2 millones 408 mil 338 bolívares con 13 céntimos, más la indexación monetaria y costas procesales.

Habiendo tenido éxito en la instancia la pretensión de la parte demandante, ésta ejerce recurso de apelación, por cuanto considera que el juzgado a quo comete un error de interpretación al no incorporar el promedio de utilidades a la suma global del salario para el cálculo de la pensión de jubilación al hacer un análisis de los elementos constitutivos del salario y encuadrando las utilidades en lo estipulado en el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no toma en cuenta la ley entre las partes que es el Contrato Colectivo suscrito entre los trabajadores de CANTV y la empresa, y que se encuentra establecido en el Anexo “C” Plan de Jubilaciones, en el artículo 2°: Definiciones, Literal “D”. La cual remite a la Cláusula N° 2, numeral 22, donde define al salario, y al analizar la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, define el salario y de su interpretación se concluye que tanto el promedio de las utilidades, como el servicio telefónico residencial forman parte del salario ya que es un beneficio cuantificable en dinero, en forma regular, permanente, periódica y habitual que se recibe por el hecho de prestar servicios, lo que hace que el salario que servirá de base para el cálculo de la pensión de jubilación es el establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que incluye el promedio del bono vacacional, promedio de utilidades convencionales y el servicio telefónico residencial.

Los fundamentos de la apelación de la parte actora fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, quien además también ejerció recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el juzgado a quo, manifestando que no debe incluirse dentro del salario básico el servicio telefónico, a los fines de fijar la pensión de jubilación, en virtud de que la misma no es una indemnización por lo que debía ser al último salario básico para esa fecha, no con el salario integral ya que únicamente es tomado en el caso de prestaciones sociales, no para el pago por pensión de jubilación, señalando, que el a quo estimó que el servicio telefónico constituía parte del salario que debía ser calculado como parte integral del salario básico, creando una incidencia en el salario, por lo que debió no considerar algún tipo de diferencia que le adeude CANTV ya que no existe incidencia respecto del salario. Asimismo, manifestó que en la decisión recurrida se declaró la condenatoria en costas a CANTV, lo cual resulta improcedente en virtud de que no hubo vencimiento total.

Con vista a lo anterior, queda establecido que el objeto de la controversia se limita a determinar los elementos constitutivos del salario con el cual debió establecerse la pensión o beneficio de jubilación del cual es beneficiario el demandante.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del ciudadano L.L.S. a la empresa CANTV, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como que la misma finalizó como consecuencia de la aceptación que hizo el actor de la oferta realizada por la empresa demandada, denominada Programa Único Especial, anunciado el 29 de diciembre de 2000, el cargo desempeñado como Gerente Operativo Vargas, el último salario devengado por el actor por la cantidad de 2 millones 665 mil 800 bolívares, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación de la procedencia de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación de los conceptos de promedio mensual de utilidades, equivalente del beneficio del servicio telefónico, uso de vehículo y uso de teléfono celular.

De seguida se analizará como punto previo la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada a través de su representación judicial:

En relación a la defensa de prescripción, observa el Tribunal que la parte demandada, opone al demandante la prescripción de la acción derivada de la relación de trabajo, en virtud de que, la relación laboral terminó el día 31 de mayo de 2001, y el actor introdujo la demanda el 13 de junio de 2002, y la citación de la demandada se hace el 29 de julio de 2002, es decir, que desde la fecha de la terminación de la relación laboral a la fecha de admisión de la demanda, transcurrió, según su criterio, con demasía el año que como término de prescripción establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil, siendo definida por el Artículo 1.952 del Código Civil como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”, de donde se distinguen dos tipos de prescripción, la adquisitiva, por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la extintiva o liberatoria, por la cual se libera el deudor de una obligación. En ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

En el Derecho del Trabajo nos interesa la prescripción extintiva o liberatoria, por ser ésta la establecida en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

En relación a la prescripción, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

.

El artículo 64 eiusdem, a su vez establece:

La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

De otra parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

(…)”Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

En consecuencia, es la prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella, defensa que será objeto del debate probatorio y la procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda.

Observa el Tribunal que luego de la culminación de la relación laboral el día 31 de mayo de 2001, la parte actora introdujo la demanda el día 30 de mayo de 2002 la cual fue admitida el día 13 de junio de 2002, por lo que se evidencia que la parte actora demandó dentro del lapso de un (1) año contado a partir de la terminación de la relación de trabajo, evidenciándose asimismo de las actas procesales que el alguacil del Tribunal fijó un cartel de citación en un inmueble donde funciona la oficina del Gerente Operativo de Acceso a la Red y Coordinadora de Recursos Humanos de la Región Occidental de la empresa demandada C.A.N.T.V, en fecha 29 de abril de 2002, quedando establecido que se configuró en el caso de autos el efecto interruptivo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que la fijación del cartel de citación se produjo dentro de los dos meses de gracia previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a cuyo cómputo, culminaban el día 31 de julio del 2002.

En consecuencia, determina este Tribunal que en el caso de autos se interrumpió la prescripción de la acción conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe desestimar la defensa de fondo opuesta por la parte demandada. Así se declara.

Ahora bien, desestimada la prescripción alegada, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente:

Pruebas de la parte demandante:

1. - Invocó el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

2. - Prueba Documental

   Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   Copia de planilla de cálculo de prestaciones sociales a favor del trabajador accionante, de fecha 09 de junio de 2.001, la cual se encuentra firmada por la empresa demandada y el mencionado trabajador, atribuyéndole este Juzgador pleno valor probatorio en virtud de que el mismo fue consignado igualmente por la empresa demandada, demostrando que el actor devengaba un salario mensual de 2 millones 084 mil 430 bolívares con 22 céntimos, y que el mismo recibió el pago de 47 millones 982 mil 010 bolívares con 22 céntimos, por concepto de prestaciones sociales, lo cual no es un hecho controvertido.

   Copia de la comunicación emitida por la empresa CNTV “Contacto Diario”, correspondiente al correo interno electrónico de la empresa demandada, la cual no fue atacada por ninguno de los medios pertinentes por la contraparte, evidenciándose de la misma que la empresa demandada ofrece un “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos, siendo dicha documental desechada por este Tribunal por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

   Copia simple de manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV, estableciéndose el plan de jubilación. Esta documental no fue atacada por la contraparte por ninguno de los medios legales pertinentes, sin embargo, es desechada por este Tribunal, en virtud de que la existencia del plan de jubilaciones no resulta un hecho controvertido, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de constancia emitida por la Coordinación de Recursos Humanos. Región Occidental, de fecha 21 de marzo del 2002, dirigida al ciudadano L.L.S., respecto a esta documental observa este Tribunal que en la misma se demuestra que el actor percibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 2 millones 391 mil 883 bolívares con 68 céntimos, sin embargo, no resulta un hecho controvertido la pensión de jubilación otorgada al trabajador.

   Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales, la cual no fue atacada por la contraparte, sin embargo, dicha comunicación corresponde a opiniones jurídicas, respecto de los diferentes conceptos salariales, emitidas por la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales, con lo cual no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1.999, donde establece la opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional y las utilidades, y que las mismas deben tomarse en consideración a la hora de realizar los cálculos de las pensiones de jubilación. Se observa que la misma no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a simples opiniones, emitidas por la Coordinación de Asuntos Legales, las cuales no tiene valor jurídico alguno e igualmente no hace mérito para la solución de los hechos controvertidos.

   Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionado con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual, esta prueba es desechada por este Tribunal, en virtud de que la misma, es ilegible, en consecuencia, resulta imposible analizar su contenido, aunado al hecho de que también resulta ser una opinión legal la cual como se estableció supra, la misma no puede constituir prueba de los hechos controvertidos.

   Promovió tres (3) copias certificadas de providencias administrativas emitidas por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, las mismas son desechadas por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa.

   Copia de solicitud de emisión de orden de pago por la cantidad de Bs. 11.352.960, donde se evidencia la cantidad entregada por CANTV al actor, por concepto de Bono establecido en el Programa Único Especial, correspondiente a 06 salarios básicos por haberse jubilado y al no haber sido impugnado se les otorga el valor probatorio establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo no resulta un hecho controvertido que el actor haya recibido la cantidad mencionada por concepto del bono del Programa Único Especial.

   Copia de comunicación denominada “Solvencia” del celular, de fecha 22 de marzo de 2001, donde se deja constancia de la entrega a la Gerencia General de sistema de Información del equipo celular, y al no haber sido impugnadas se les otorga el valor probatorio establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el ciudadano L.L.S., poseía un equipo celular, marca BabyNokia, modelo 6120, serial electrónico del equipo N° 2351461888, sin embargo, no aporta elementos que coadyuven a resolver la presente controversia.

3. - Prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba:

   • Planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 09 de junio de 2001.

   • Documental de comunicación emitida por CANTV contacto diario, donde se ofrece el denominado “Programa Único Especial”, anunciado el día 29 de diciembre del 2000,

   • Manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995,

   • Manual de políticas, normas y procesos, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV,

   • Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales,

   • Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1.999,

   • Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual,

   • Solicitud de emisión de orden de pago por la cantidad de Bs. 11.352.960,00,

   • Comunicación denominada solvencia del celular, de fecha 22 de marzo de 2001.

   De otra parte, observa este Juzgador que la demandada únicamente consignó la documental señalada como “cálculo de prestaciones sociales”, sin la exhibición de las documentales restantes que fueron solicitadas por el actor.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas en exhibición, las cuales observa este Tribunal contienen firmas y sellos con el nombre de la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, las cuales ya fueron a.e.s.c. por esta alzada supra.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos J.L., R.C. y L.T.K., observando este Tribunal que las mismas no fueron evacuadas, por lo que no existe elementos que valorar.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable de las actas procesales y el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

2. - Prueba Documental:

   Copia de planilla de cálculo de prestaciones sociales a favor del trabajador accionante, de fecha 09 de junio de 2.001, la cual se encuentra firmada por la empresa demandada y el mencionado trabajador, atribuyéndole este Juzgador pleno valor probatorio en virtud de que el mismo fue consignado igualmente por actor, demostrando que el mismo devengaba un salario mensual de 2 millones 084 mil 430 bolívares con 22 céntimos, y que el mismo recibió el pago de 47 millones 982 mil 010 bolívares con 22 céntimos, por concepto de prestaciones sociales, hechos que no son controvertidos.

   Plan de beneficios para los trabajadores de Dirección y Confianza de CANTV, a los fines de demostrar que los empleados de dirección y de confianza no están amparados por la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y FETRATEL, sino por los beneficios previstos en el referido plan, observando este Tribunal que no resulta un hecho controvertido que los empleados de dirección y de confianza no están amparados por la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que no aporta elementos que ayuden a dirimir la presente controversia.

   Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

   Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra; entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

   En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Ahora bien, establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

   La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el momento de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

   En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

   De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

   El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   En relación a la exoneración del servicio telefónico, la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

   Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa este sentenciador que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales.

   El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal. Así se establece.

   Respecto al uso de teléfono móvil o celular, tal como lo estableció el a-quo, correspondía al actor demostrar que el teléfono móvil asignado era utilizado en su propio provecho personal, por lo que debe considerarse como un elemento de trabajo proporcionado por la empresa, de allí que no tiene carácter salarial. Así se establece.

   En relación al uso de vehículo, la empresa demandada negó que al actor se le hubiere asignado el uso de un vehículo, por lo que correspondía al actor demostrar que efectivamente la empresa demandada le asignó el uso de dicho vehículo y las condiciones bajo las cuales operó dicha asignación, pues la forma como la demandad dio contestación a dicha pretensión la convertía en un hecho negativo absoluto, lo cual conforme a la doctrina sobre la carga de la prueba en el proceso laboral, obligaba al actor a probar dicha circunstancia, lo cual no hizo, razón por la cual se desestima dicha pretensión. Así se establece.

   De otra parte, con respecto a la condenatoria en costas dentro del proceso laboral, y lo cual es objeto de apelación de parte de la empresa demandada, observa el Tribunal que la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 305 de fecha 28 de mayo de 2002, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., establece:

   "Lo señalado en el párrafo anterior significa que, en virtud del orden público de las normas laborales, el quantum de lo condenado por el sentenciador puede ser menor o mayor al señalado por el actor en su libelo de la demanda, ya sea por error de cálculo por parte del accionante (o sus apoderados judiciales), o por una errónea interpretación de la normativa laboral, por ello, el sentenciador deberá condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir, habrá vencimiento total sin importar el monto realmente condenado. Lo antes aseverado tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, y son las partes quienes tienen que alegar y probar los hechos, por lo tanto en virtud del reconocido principio "iura novit curia", es el Juez laboral quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador. En consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala expresamente señala que en materia laboral se acoge el primigenio criterio establecido por este M.T., el cual señala que "El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial". (Subrayado de esta Alzada)

   De lo anterior, se establece que lo importante para que exista el vencimiento total en materia laboral, es que sea declarada con lugar la demanda, en virtud de que todos los conceptos laborales o indemnizaciones reclamados por el trabajador, resulten procedentes, dicho esto, se observa que, el juzgado a quo declaró improcedente la incorporación de las utilidades a la suma global del salario para el cálculo de la pensión de jubilación, al igual que el uso de vehículo y el uso de teléfono celular, y procedente la inclusión del servicio telefónico, de lo cual se evidencia que no todas las pretensiones del actor prosperaron, tanto es así que el demandante recurrió del fallo en relación a los puntos que le causaban gravamen, sin embargo, en el fallo recurrido se declaró procedente la pretensión y se condenó en costas a la empresa demandada COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA C.A.N.T.V., de conformidad con los dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Así pues, se establece que en el presente caso, en criterio de quien suscribe, en primera instancia resultó parcialmente vencida la empresa demandada, por cuanto no resultó procedente la inclusión como salario de todos los conceptos reclamados por el actor y por consiguiente la demanda debió ser declarada parcialmente con lugar, es por lo que en virtud de lo señalado, este Tribunal declara procedente el recurso de apelación ejercido por CANTV, en cuanto a la improcedencia de la condenatoria en costas a la empresa demandada, impuesta por el a quo. Así se decide.

   Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, y la declaratoria estimativa del recurso interpuesto por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se revocará la decisión recurrida y se liberará a la accionada de las pretensiones del actor, así como de la condenatoria en costas impuesta en primera instancia. Así se decide.

   Habiendo sido declarado sin lugar el recurso intentado por al parte demandante, se impone en su contra la condenatoria en las costas del recurso, habida cuenta que el demandante no se encuentra incluido en los supuestos de excepción previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto para el momento de la terminación de la relación laboral devengaba un salario diario de 69 mil 481 bolívares con 01 céntimos, el cual excede en su cuantía del monto equivalente a tres salarios mínimos, el cual para la época, ascendía a la cantidad de 5 mil 280 bolívares diarios, conforme consta de Decreto No. 1.428 de fecha 27 de agosto de 2001, publicado en Gaceta Oficial No. 37.271 de fecha 29 de agosto de 2001, aplicable retroactivamente desde el 1 de mayo de 2001. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.D. a nombre y representación del ciudadano L.L.S. contra la decisión de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en el juicio que por motivo de ajuste de pensión de jubilación y cobro de bolívares por diferencia en el pago de la jubilación sigue el ciudadano L.L.S. frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFÓNOS DE VENEZUELA (CANTV), 2) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Oda Verde en representación de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFÓNOS DE VENEZUELA (CANTV), contra la referida decisión. 3) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano L.L.S. frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en el juicio que por motivo de ajuste de pensión de jubilación y cobro de bolívares por diferencia en el pago de la jubilación, en consecuencia, 4) SE REVOCA el fallo apelado. 5) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandante de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a veintisiete de abril de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   El Secretario,

   F.P.P.

   Publicada en su fecha a las 13:00 horas, quedando registrada bajo el No.PJ0152006000050

   El Secretario,

   F.P.P.

   MAUH/FJPP/ jmla