Decisión nº PJ0142011000056 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 11 de Abril de 2011

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la circunscripción judicial del estado Zulia, en fecha diez (10) de marzo de dos mil once (2011), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana L.P., en contra de la sociedad mercantil SIM-ONE, C.A., y de manera solidaria a PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada indicó que desiste de la apelación.

El desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, en el abandono de la instancia, o cualquier trámite del procedimiento, y puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso.

Así pues, la declaratoria de desistimiento del recurso de apelación compromete la renuncia a los actos del procedimiento en segunda instancia, suponiendo aceptación del fallo pronunciado por el tribunal de la causa, y como consecuencia de la limitación que tiene el Juez de Alzada de revisar nuevamente la controversia, es deber confirmar la decisión dictada por el a quo. Sin embargo procede esta Alzada a pronunciarse sobre lo apelado por la parte demandante, quedando de este modo desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, la cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

Con respecto a la apelación de la parte demandante, en la audiencia procedió a indicar lo siguiente:

-Que la juez A-quo no tomó en consideración las documentales consignadas para demostrar la conexidad e inherencia y no le dio valor probatorio, favoreciendo a la codemandada PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.A., que de paso no vino a la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda, y esa empresa debió también ser condenada.

-Que desaplicó los artículos 56, 57 y 58 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Asimismo aplicó la responsabilidad de la empresa motivado en el artículo 527 de la Ley Orgánica del Trabajo y no aplicó la LOPCYMAT, en cuanto al accidente laboral.

-Y por último cuando hace los cálculos toma un salario que no le corresponde, probado en la audiencia cual era el salario real devengado.

-Por todas estas razones, revoque el fallo apelado.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que esta fundamento su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 01 de septiembre de 1997 para la empresa COSMEDIA, CA. WELLA DE VENEZUELA, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a sábado de 8:30 a.m., a 12:00 m y de 2:30 p.m. a 7:00 p.m., y en ocasiones laboraba hasta los días feriados, siendo su último salario la cantidad de Bs. 690.169,80 equivalente a Bs. F. 690.16 con el cargo de Especialista Capilar.

-Que desde el inicio de la relación laboral desempeñó su labor en la tienda ENNE, ubicada en Dr. Portillo, siendo que en fecha 07 de marzo de 2005, por una carta de bienvenida se enteró que desde la fecha 04 de marzo de 2005, había sido absorbida por la Sociedad Mercantil SOLUCIONES INTEGRALES Y DE MERCADEO , C.A., (SIM-ONE, C.A.), domiciliada en la ciudad de Caracas, por lo que se produjo a su decir una sustitución de patrono conforme al articulo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, cargo este que desempeñó hasta el día 16 de abril de 2009, fecha en la cual renunció por padecer constantes dolores de espalda que desmejoraban su capacidad física para la realización de su trabajo, a consecuencia de un accidente laboral que sufrió en esa empresa, devengando como último salario, la cantidad de Bs. 1.027,69 compuesto por Bs. 727,69 de salario mensual y Bs. 300,00 por comisiones.

-Que en fecha 10 de junio de 2008, encontrándose la actora realizando sus labores habituales específicamente en el área del Depósito, estando subida en un estante bajando la mercancía (cajas), de los productos Wella y Koleston para exhibirlos en el piso de ventas, y al momento de sacar una caja de mercancía, varias se le vinieron encima, perdiendo el equilibrio cayendo del estante, golpeándose fuertemente con los otros estantes en la columna vertebral y en la cabeza, hecho que le ocasionó una contusión lumbo sacara severa, dolor de cabeza, moretones en la espalda y piernas, que ameritó que los trabajadores de la tienda ENNE, lugar de su sitio de trabajo, llamaran a CREDI SALUD quienes les prestaron los primeros Auxilios y le indicaron que debía ir al Centro de Salud mas cercano.

-Que acudió al Hospital A.P., donde fue evaluada diagnosticándosele una contusión columna lumbo sacra severa, prescribiéndosele un tratamiento con reposo médico por 07 días.

-Siendo que el mencionado accidente le ha dejado secuelas que se han venido agravando, por cuanto su labor la venia realizando de pie padeciendo el referido dolor a consecuencia del golpe recibido, ya que; el accidente nunca fue notificado a INPSASEL, por lo que en fecha 17 de junio de 2008 acudió a dicha Institución, a formular la correspondiente participación del siniestro dándose inicio al Procedimiento Administrativo.

-Que la empresa SOLUCIONES INTEGRALES DE MERCADEO, C.A (SIM-ONE.CA), realiza para la empresa PROTER & GAMBLE DE VENEZUELA, C.A. la comercialización de venta y publicidad de los productos WELLA, así como de otras marcas de productos empresa esta cuyo objeto es la investigación, desarrollo, producción y mercadeo de maracas lideres, por lo que es el principal beneficiario del servicio que le presta la empresa antes descrita por lo que es responsable solidaria en el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que se demandan.

-Que culminada su relación laboral con la misma la empresa, hasta la fecha no ha querido cancelarle lo que por Ley le corresponde por pago de prestaciones sociales, así como el monto por accidente de trabajo sufrido en la empresa, por lo que acude ante esta Jurisdicción laboral a reclamar los siguientes conceptos:

a.- VACACIONES FRACCIONADAS: Por la cantidad de Bs. 191,80

b.- BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Por la cantidad de Bs. 229,47

c.- UTILIDADES FRACCIONADAS: Por la cantidad de Bs. 2.539,30

d.- ANTIGUEDAD ACUMULADA: Por la cantidad de Bs. 50.421.17 según se especifica en el escrito libelar.

e.- INDEMNIZACION POR ACCIDENTE LABORAL: Por la cantidad de Bs. 104.673,60 artículo 130 Ord. 5to de la Ley Orgánica de Previsión, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

f.- FONDO DE AHORROS: Por la cantidad de Bs. 2.925,20

g.- DEMANDA LA INSCRIPCION EN EL SEGURO SOCIAL y pago de las cotizaciones dejada de pagar por la patronal al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: Según lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley del Seguro Social.

h.- Demanda los intereses hasta la cancelación de sus prestaciones sociales, así como costos, costas procesales y corrección monetaria.

En total por los montos demandados, estima su pretensión en la cantidad de Bs. 160.980,54; a los cuales se les debía descontar la cantidad de Bs. 8.109,64 que recibió como anticipo de prestaciones sociales, por lo que reclama en total la cantidad de Bs. 152.357,15

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA CODEMANDADA PROTER & GAMBLE DE VENEZUELA, C.A.

No contesto la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA CODEMANDADA SOLUCIONES INTEGRALES DE MERCADEO (SIM-ONE, C.A.)

-Que no existe vinculo alguno entre las empresas COSMEDIA C.A. WELLA DE VENEZUELA y su representada, y por cuanto no se tiene información sobre esa hipotética relación, no pueden afirmar ni negar pues no les consta, que supuestamente la actora comenzase a laborar para dicha empresa a partir del día 01 de septiembre de 1997, así como que la actora tuviera un horario de 8:30 a.m. a 12:00 m y de 2:30 p.m. a 7:00 p.m., que devengara un cargo de Especialista Capilar y que en ocasiones trabajaba en días feriados, que devengara un salario de Bs. 690,17 y que al no conocer el documento constitutivo estatutario, ni el giro comercial de la indicada empresa, no puede afirmar o negar que dicha empresa tenía como objetivo la comercialización, publicidad y venta de líneas de productos Wella y tintes Koleston.

-Reconoce que el día 04 de marzo de 2005, fue contratada para su poderdante como empleada, pero niega de donde derivan argumentos falaces de que “fue absorbida por la Sociedad Mercantil Soluciones Integrales de Mercadeo, C.A. (SIM-ONE, CA) empresa para la cual continuó realizando sus actividades”.

-Niega, rechaza y contradice, que haya habido sustitución de patrono alguno entre la actora y su representada cuando comenzó a laborar para esta última, ya que; la actora ni fue absorbida, ni hubo sustitución de patrono el día 04 de marzo de 2005.

-Niega que la actora a partir del 04-03-2005, continuara prestando servicios laborales en las mismas instalaciones y bajo las mismas condiciones de trabajo, en las que supuestamente tenía con su hipotético patrono anterior, alegando que tal hecho nunca ocurrió.

-Niega, rechaza y contradice que su poderdante tenga por objeto social la comercialización, mercadeo, publicidad y venta de los productos Wella. Lo cual se evidencia del documento constitutito estatutario que consta en autos.

-Reconoce como cierto que la actora haya sido especialista capilar, y muy buena trabajadora, pero sostener que ella era la principal fuerza de venta de la empresa, es una vanidosa ilusión.

-Es cierto que la actora renuncio a su cargo, motivo por el cual debe descontársele el preaviso no laborado y que en ello ambas partes están contestes.

-Niega que la renuncia haya sido fundamentada en un presunto accidente de trabajo, que dice la actora sufrió tomando en cuenta como ya se admitió, la relación laboral no tenia causa justificada alguna, sino que respondió a un simple capricho de la actora.

-Que nunca existió hipotéticamente accidente laboral alguno señalado en el libelo y que la actora sufriera de dolores de espalda constantemente, si alguna vez los sufrió, nunca los notificó.

-Que consta en autos, certificados médicos traídos por la ex trabajadora a su empleador y consignados por su representada al expediente, y ninguno de estos se refiere precisamente a esa circunstancia, es decir; al supuesto accidente laboral y menos por dolores de espalda, de tal manera; que niega y rechaza que los supuestos dolores de espalda le hayan desmejorado su capacidad física para la realización de su trabajo habitual.

-Niega, rechaza y contradice, que en fecha 10 de junio de 2008, encontrándose realizando sus labores habituales de la compañía, específicamente en el área de depósito, estando subida en un estante bajando la mercancía (cajas) con los productos de la línea WELLA (tinte Kolestone) para exhibirlos en el piso de ventas, al momento de intentar bajar una caja de mercancía, se le vinieran encima varias cajas de mercancía, perdiendo el equilibrio y cayera del estante, golpeándose fuertemente con los otros estantes en la columna vertebral y la cabeza pues tal hecho nunca ocurrió.

-Niega, rechaza y contradice, que tales hipotéticos hechos supra negados, le hayan ocasionado una supuesta contusión Lumbo-sacra severa, dolor de cabeza y moretones en la espalda y piernas. Así mismo niega que el supuesto accidente ocurriese en la empresa ENNE y que los trabajadores de esta la auxiliaran.

-Niega que en fecha 10 de junio de 2008, se haya llamado a la empresa Credi- Salud a socorrer a la actora, con el fin de prestarle unos supuestos primeros auxilios y que le indicaran que fuera a un Centro de Salud cercano para su evaluación.

-Niega que producto del supuesto accidente laboral, la actora continué con hipotéticas secuelas y que las mismas se hayan supuestamente agravado y que haya quedado disminuida para prestar sus labores habituales.

-Niega que su representada tuviera que reportar al INPSASEL o cualquier otro organismo público, un presunto accidente laboral, que dice la actora que sufrió, ya que; ni su labor era montarse en los estantes, ni sufrió accidente laboral alguno mientras presto servicios para su patrono. Por lo que mal tendría que ser notificado el INPSASEL un hecho nunca acaecido.

-Niega que exista inherencia y conexidad entre su poderdante y Proter & Gamble de Venezuela, CA., y que esta última haya sido beneficiaria principal del servicio que prestaba para su poderdante.

-Que resulta obvio que la principal beneficiaria de la labor realizada por la actora, era su patrono a saber Soluciones Integrales de Mercadeo C.A. y no PROTER & GAMBLE DE VENEZUELA C.A., es la primera quien la contrata y es quien obtiene dividendos por las actividades desplegadas por la actora y le daba instrucciones y no PROTER & GAMBLE C.A., por lo que esta última mal puede ser responsable solidaria de las obligaciones laborales de su mandante.

-Por lo que niega que la actora sea acreedora a monto alguno por concepto de un presunto accidente sufrido y mal puede ser acreedora de Bs. 104.673,60 o cualquier otra cifra de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

-Reconoce que la relación contractual con la actora incluye 15 días de utilidades, y que percibiera por concepto de vacaciones y bono vacacional lo indicado en la Ley Orgánica del Trabajo.

-Niega que la actora no haya sido inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pues consta en autos la forma 14-02 debidamente suscrita por la actora y señalada por dicho organismo público, por lo que se niega que a la actora no se le hayan cancelado las cotizaciones en el indicado ente.

-Alega, que si la relación laboral con su mandante comenzó en marzo de 2005 y la misma concluyó en abril de 2009, y el salario mensual nunca llego a ser superior a Bs. 1.027,60 por lo que mal puede ser acreedora por prestación de antigüedad a Bs. 29.295,11 menos aun podía generarse unos intereses por la prestación de antigüedad de Bs. 21.126.06

-Que igualmente ocurre con la forma de calcular las vacaciones y el bono vacacional fraccionado, notándose que las vacaciones son siempre mayores al bono vacacional, en el caso de marras, la actora reclama por concepto de vacaciones fraccionadas 5,6 días de salario, mientras que por bono vacacional fraccionado reclama 6.7 días de salario. Por lo que se niega la procedencia de dicho cálculo, dado el tiempo de servicio de la actora.

-Niega, que se el adeude a la actora lo reclamado por concepto de Utilidades, cuando exageradamente reclama 26,2 días de salario, y lo que es más grave indica un equivalente a Bs. 2.539,30 cuando su salario mensual de 30 días fue de Bs. 1.027,60.

-Así ocurre con el cálculo del salario Integral y con la supuesta la relación que dijo tuvo con otro patrono circunstancias estas no acorde en la realidad ni probadas en autos. Por lo que solicito sea declarada la demanda sin lugar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si existe o no inherencia o conexidad entre la sociedad mercantil SIM-ONE, C.A., y de manera solidaria a PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.A., a los fines de determinar la solidaridad invocada por la parte actora.

• Determinar la ocurrencia o no del accidente laboral alegado por la parte actora, consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad subjetiva de la parte de la demandada conforme al artículo 130 de la LOPCyMAT.

• Verificar los salarios devengado por la parte actora a los fines de calcular la antigüedad.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la parte actora la carga probatoria de demostrar la inherencia y conexidad invocada, asimismo, como la ocurrencia del accidente, todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Marcado con la letra “A”, constancia de trabajo de fecha 28 de septiembre de 2001 y Marcado con la letra “B”, constancia de trabajo de fecha 23 de febrero de 2005, la cual riela al folio 173 y 174. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron desconocidas por la parte demandada por cuanto no emanan de su representada, y siendo que la misma emana de la empresa WELLA DE VENEZUELA COSMEDICA, C.A., en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.2. Marcada con la letra “C”, carta de bienvenida emitida por la empresa Solución Integral de Mercadeo CA. (SIM-ONE) en fecha 07 de marzo de 2005, la cual riela al folio 175. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que en fecha 07 de marzo de 2005, la empresa Solución Integral de Mercadeo CA. (SIM-ONE) le dio la bienvenida a la actora como parte de su equipo. Así se decide.-

   1.3. Marcado con las letra “D”, “E”, “F” y “G”, constancia de trabajo emitidas por la empresa Soluciones Integral de Mercadeo C.A.., en fecha 25 de abril de 2005, 29 de enero de 2008, 27 de mayo de 2008 y en fecha 25 de junio de 2008, las cuales rielan del folio 176 al 179. Observa esta Alzada que las referidas documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que la actora comenzó a prestar servicio para Soluciones Integral de Mercadeo C.A., desde el 04 de marzo de 2005, bajo el cargo de especialista capilar en la cual se detallan los salarios devengado en dichos periodos. Así se decide.-

   1.4. Marcado con la letra “H”, recibo de pago Nº 0014948, correspondiente al periodo 01/04/2009 al 15/04/2009, el cual riela al folio 180. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia el salario quincenal devengado en ese periodo por la actora, las comisiones, asignaciones y las respectivas deducciones. Así se decide.-

   1.5. Marcado con la letra “I”, carta de amonestación emitida por la empresa SOLUCIÓN INTEGRAL DE MERCADEO, CA (SIM. ONE, C.A.), de fecha 28 de junio de 2008, la cual riela al folio 181. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia amonestación que le hace la empresa SOLUCIÓN INTEGRAL DE MERCADEO, CA (SIM. ONE, C.A.), a la actora por incumplimiento de la jornada laboral. Así se decide.-

   1.6. Marcado con la letra “J”, c.m. de fecha 10 de junio de 2008, emitida por el Hospital III Chiquinquirá, la cual riela al folio 182. Observa esta Alzada que la parte contra quien se opuso las reconoció, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el 26-06-2008 la actora acudió a esa institución por presentar fiebre, evacuaciones liquidas recibiendo tratamiento médico y ameritando reposo. Así se decide.-

   1.7. Marcado con la letra “K”, L y LL”, Cuenta Individual del Asegurado. B.- Registro del Asegurado, Forma 14-02 habiendo sido recibidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección Regional o Caja Regional de Salud, las cuales rielan del folio 183 al 185. Siendo que la parte demandada manifestó reconocer dichas documentales, excepto la marcada con la letra “K”, por cuanto no emana de la demandada, quedando esta última desechada del proceso. Y con respecto a las marcadas con la letra “L y LL”, se le otorga valor probatorio y se evidencia inscripción de la actora en el Seguro Social en fecha 15-03-2005. Así se decide.-

   1.8. Marcado con la letra “M”, recibos de pagos los cuales rielan del folio 186 al 287. Siendo que los mismos fueron reconocidos se le otorga valor probatorio y se evidencia el salario devengado por la actora, las asignaciones y las respectivas deducciones. Así se decide.-

   1.9. Marcado con las letras “Q” y “R” c.m. de fecha 10/06/2008, expedida por CREDI SALUD, la cual riela al folio 288 al 289. Observa esta Alzada que la presente documental fue impugnada por la parte demandada por ser un documento privado emanado de un tercero, en consecuencia, al no ser ratificada por el tercero en juicio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.10. Marcado con las letras “S”, “S-1” a la S-3”, “T”, “T-1”, “T2”, “U”, “U-1”, “U-2”, “U-3”, “U-4”, “U-5”, constancias médicas expedida por el IVSS Hospital A.P., Emergencia de Traumatología en fecha 11 de junio de 2008, donde diagnostican Contusión Lumbosacra, C.M. expedida por Misión Barrio Adentro de fecha 18 de junio de 2008. Justificativo Medico expedido por el IVSS, centro Ambulatorio del Norte, de fecha 26 de octubre de 2009 Número de Historia 054434. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que la actora manifiesta una Contusión Lumbosacra la cual ha ameritado reposo médico y tratamiento. Así se decide.-

   1.11. Publicación Noti-Tips de la empresa Proter & Gamble de Venezuela, C.A. obtenida de la pagina Web, en la cual se hace resumen de las inversiones en el área de ventas y el Manual de Inducción (Plano gramas cuidado de cabellos: Coloración facilitado por la empresa PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, C.A.., marcada con las letras “W, W1 y X”, las cuales rielan del folio 373 al 383. Observa esta Alzada que la parte demandada las impugnó por cuanto las mismas no emana de la empresa y fueron consignadas en copias simples, aunado, que las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2. Promovió las siguientes Informativa e Informes:

   2.1. Solicito se oficiara a la Sociedad Mercantil CREDI-SALUD, la cual fue negada su admisión por la Juez A-quo, mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2010 (Folio 423), al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital A.P.- Emergencia Traumatología, IVSS Centro Ambulatorio del Norte y Misión Barrio Adentro 2, Coordinación de los Comité de S.P.S.L. a modo que informe: I.- Fecha en la cual fue atendida en la Emergencia la Trabajadora. ii.- Diagnóstico Médico o enfermedad padecida por la trabajadora, dichas documentales las consignó marcadas con las letras “R, S, S1, S2, S3, T, T1, T2 Y U, U1, U2, U3, U4, U5”. Al efecto, en fecha 30 de noviembre de 2010, se libraron oficios N° T2PJ-2010-3696, T2PJ-2010-3697, T2PJ-2010-3698 y T2PJ-2010-3699, respectivamente, recibiéndose resultas del oficio signado con el N° T2PJ-2010-3698, cursante al folio 440, en la cual se evidencia que para que el referido instituto pueda emitir información requiere de los datos completos, no obstante, toda vez que la información suministrada nada aporta para la resolución de lo controvertido en autos, se desecha del proceso este medio de prueba. Así se decide.-

   Previa consignación del Justificativo Médico forma 003-006 expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, en fecha 17 de junio de 2008 trabajadora L.P., historia 9784 donde se procedió a abrir el procedimiento a modo que la misma Institución informe a este Tribunal: a.- Fecha en la que se participo la ocurrencia del Accidente de Trabajo. b.- Causas que originaron el accidente de trabajo. c.- Nombres y Apellidos de la persona que resulto lesionada en el accidente de Trabajo. d.- Tipo de lesión padecida por la persona accidentada. e.- Numero de Historia o expediente donde cursa dicha reclamación las cuales consigno marcada “V”. Al efecto, en fecha 30 de noviembre de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2010-3700, recibiéndose resultas del mismo en fecha 14 de enero de 2011, cursante al folio 444, y se evidencia que la actora declaró el accidente, que dichas causas no han sido determinadas puesto que la investigación del accidente de trabajo no ha sido concluida y la misma se encuentra en proceso. Por lo que se le otorga valor probatorio, y será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. Promovió la siguiente EXHIBICION:

   3.1. Solicitó la exhibición del Acta de Recepción de Mercancía por orden de Compra –Proveedor PROCTER & GAMBLE, Factura 350338, Control Nº 29484 y 29485 de fecha 03 de septiembre de 2008, Factura 375935, Control Nº 31192 de fecha 20 de noviembre de 2008 ii.- Acta de Recepción de Mercancía por Orden de Compra Proveedor PROCTER & GAMBLE factura 383085, Control 31805 de fecha 15 de diciembre de 2008. iii.- Acta de Recepción de Mercancía por orden de Compra Proveedor PROCTER & GAMBLE factura 402869, Control 50429 de fecha 03 de marzo de 2009. iv. Acta de Recepción de Mercancía por Orden de Compra Proveedor PROCTER & GAMBLE factura 402870, Control 50430, de fecha 03 de marzo de 2009. vi.- Acta de Recepción de Mercancía por orden de Compra Proveedor PROCTER & GAMBLE factura 402871, Control 50431 de fecha 03 de marzo de 2009. vii.- Acta de Recepción de Mercancía por orden de Compra Proveedor PROCTER & GAMBLE factura 411415, Control 51003 de fecha 30 de marzo de 2009. viii.- Reportes de ventas, hechos a la empresa Solución Integral de Mercadeo C.A. (SIM. ONE) correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre año 2008 y enero, febrero , marzo y abril de 2009. Por lo que solicita del Tribunal pida la exhibición de los mismos constante de 68 Folios Útiles. Al efecto, la parte demandada manifestó no poder exhibir dichas documentales por cuantos las mismas no emanan de la empresa, en tal sentido, verifica quien sentencia que las documentales que rielan del folio 304 al 325, emanan de la empresa PROCTER & GAMBLE (WELLA), en consecuencia, no se dio cumplimiento con los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. Y con respecto a las documentales que rielan del folio 326 al 372, si bien emanan de la parte demandada SIM. ONE C. A., y no fueron exhibidas, las mismas no evidencia elemento alguno suficiente que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

4. - Promovió las siguientes testimoniales:

   4.1. Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos C.L.C.C., L.R.A., E.E.M.F., M.D.C.M., R.D.L.S.M.E.. Todos identificados en autos, sin embargo, siendo la oportunidad fijada para su evacuación, la parte promovente no presentó dichos testigos para su interrogatorio, razón por la cual no tiene esta Alzada material sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA SOLUCIÓN INTEGRAL DE MERCADEO C.A.

   1- Promovió las siguientes testimoniales

   1.1. Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos E.R.R.P., G.E.R., R.J.R.D., C.V.C., R.M.C., C.I.A.H., A.E.R.R., J.C.A.P., N.E.G. Y J.C.G.S.. Todos plenamente identificados en las actas procesales, sin embargo, siendo la oportunidad fijada para su evacuación, la parte promovente no presentó dichos testigos para su interrogatorio, razón por la cual no tiene esta Alzada material sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   2- Promovió las siguientes documentales:

   2.1. Promovió marcado con la letra “B” documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil SIM ONE, C.A., la cual riela del folio 386 al 391. Siendo, que la parte contra quien se opuso la reconoció y siendo que de la misma se evidencia que dicha empresa fue creada el 26 de noviembre de 2004, así como el objeto social de la misma, en consecuencia, goza de pleno valor probatorio. Así se decide.-

   2.2. Planilla de Solicitud de Empleo debidamente suscrito por la actora, la cual riela al folio 392. Observa esta Alzada que la parte contra quien se opuso la reconoció, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que la ciudadana actora realiza dicha solicitud en fecha 07/03/2005 e indica como fecha de ingreso el 04/03/2005. Así se decide.-

   2.3. Marcadas con los números 2, 3, 4, 5, y 6 Formas 14-02 suscrita por la actora y recibidas por el IVSS, las cuales rielan del folio 393 al 397. Observa esta Alzada que la parte contra quien se opusieron las reconoció y siendo que de las mismas se evidencia como fecha de ingreso de la demandante el 04 de marzo de 2005, gozan de pleno valor probatorio. Así se decide.-

   2.4. Reposos Médicos distinguidos con los números 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 las cuales rielan del folio 398 al 410. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia varios reposos médicos por presentar la actora durante la relación laboral diversos síntomas, como fiebre, evacuaciones liquidas, acompañado de malestar general, proceso inflamatorio por extracción de diente, cólicos nefríticos, entre otros no relacionados con la lesión y accidente alegados por la actora. Así se decide.-

   2.5. Distinguida con el Nº 20, carta de renuncia de fecha 16 de abril de 2009 y luego remitida a Caracas siendo recibida en sus oficinas en Caracas en fecha 24 de abril de 2009. Observa esta Alzada que la parte contra quien se opuso la reconoció y siendo que de la misma se evidencia la forma de terminación de la relación laboral, mediante renuncia, en consecuencia, goza de pleno valor probatorio. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandante recurrente; la presente causa se centró en verificar en primer lugar si existe o no inherencia o conexidad entre la sociedad mercantil SIM-ONE, C.A., y de manera solidaria a PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.A., a los fines de determinar la solidaridad invocada por la parte actora. Asimismo, determinar la ocurrencia o no el accidente laboral alegado por la parte actora, consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad subjetiva de la parte de la demandada conforme al artículo 130 de la LOPCyMAT, y con respecto al salario devengado por la actora.

   Siguiendo un estricto orden procesal resulta para esta Alzada conveniente resolver en primer término lo relacionado a la reclamación hecha por la actora con respecto al accidente que a su decir le ocurrió en su sitio de trabajo el cual le ocasionó una contusión lumbo sacra severa.

   El artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo conceptualiza de la siguiente forma:

   Artículo 69. Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.

   Serán igualmente accidentes de trabajo:

   1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones metereológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias.

   2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo.

   3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

   4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior

   En materia de infortunios o enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional o un accidente, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal.

   En sentencia N° 2134 de la Sala de Casación Social de fecha 25 de octubre de 2007 se estableció:

   Como se observa, en el caso de autos el juzgador ad quem determinó, aplicando lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, que la verificación de los elementos de la responsabilidad subjetiva incumben a la parte que la alega, es decir, el trabajador demandante, considerando que los mismos no habían quedado demostrados en autos.

   Se aprecia que lo sostenido por el sentenciador de la recurrida se ajusta al criterio reiterado de esta Sala; en este sentido, en sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón S.A.), se afirmó que, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, deberá probar los extremos que conforman tal hecho ilícito, de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil.

   Asimismo, para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es necesario, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, correspondiendo al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva (al respecto, véanse entre otras, sentencias Nos 11, 1.248 y 1.945 del 25 de enero, 12 de junio y 3 de octubre de 2007, casos: G.J.C.M. contra Basurven Zulia, C.A. y otros; A.C.R. contra C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, C.A.; y C.J.D.R. contra Expresos Caribe C.A., en su orden). En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (decisión Nº 722 del 2 de julio de 2004, caso: J.G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, reiterada en sentencia Nº 1.668 del 19 de octubre de 2006, caso: A.M.P. y otro contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A.).

   Así las cosas, después de haberse constatado que el sentenciador de alzada adecuó su decisión a la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social, con respecto a la atribución al trabajador demandante de la carga de la prueba de la responsabilidad subjetiva o hecho ilícito del patrono, se desestima la denuncia planteada, y así se establece

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Asimismo, en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 12 de noviembre de 2009, se estableció:

   Con base al análisis probatorio efectuado en acápites anteriores y visto el reclamo solicitado en el libelo de demanda por lucro cesante precedentemente especificado, correspondía en este caso demostrar al actor, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De igual forma, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de abril de 2010, indicó:

   El formalizante aduce que a pesar de que la recurrida distribuyó correctamente la carga probatoria, al señalar que le correspondía a la parte actora demostrar que el accidente se originó como consecuencia del hecho ilícito del patrono (conducta intencional o por negligencia, imprudencia o impericia), sin embargo “no aplica en su decisión esos mismos criterios jurisprudenciales ya que termina condenando a las empresas codemandadas a pagar el lucro cesante reclamado por el actor enrostrándoles a las empresas codemandadas la responsabilidad por un supuesto hecho ilícito, a pesar de que el mismo no fue demostrado en modo alguno por el actor como era su carga”, lo que la hizo incurrir en la infracción por errónea interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como del artículo 177 eiusdem, este último al no aplicar la doctrina vinculante emanada de esta Sala sostenida en las sentencias Nº 1279 de fecha 13/10/2004, Nº 18 de fecha 22/02/2005, Nº 768 de fecha 07/07/2005, Nº 1595 de fecha 10/11/2005, Nº1797 de fecha 13/12/2005, Nº 197 de fecha 07/06/2006, Nº 1865 de fecha 18/09/2007 y Nº 2106 de fecha 19/10/2007 las cuales señalan que: “quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena”.

   Pues bien, del examen exhaustivo de la sentencia recurrida no se constata la infracción delatada. Por el contrario se observa como así lo admite el formalizante, que la sentencia recurrida distribuyó correctamente la carga de la prueba, estableciendo luego, en conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, el hecho ilícito generador del daño

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   En este sentido, es reiterado el criterio de la Sala de Casación Social en la cual se le otorga la carga probatoria a la parte actora en los casos de infortunios laborales, es decir, la ocurrencia del accidente o de la enfermedad profesional, y que el mismo fue con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo.

   Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, niega la ocurrencia del accidente en la cual la haga responsable de las indemnizaciones reclamadas por la parte actora.

   Básicamente, se debe determinar en primero lugar la ocurrencia o no del accidente y el nexo de causalidad entre el accidente y la labor desempeñada por el actor; la verificación del hecho ilícito de la demandada; la procedencia de las indemnizaciones reclamadas. Ya que es indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad o accidente, toda vez que constituye un requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad o accidente profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva- que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo.

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   En el caso que nos ocupa quedó demostrado que la actora padece de una Contusión Lumbo Sacra, sin embargo, tal daño no fue con ocasión de trabajo, por cuanto la actora no demostró la ocurrencia del accidente. Si bien en fecha 17 de junio de 2008 la actora declaró el accidente ante el INPSASEL, dicha investigación no ha sido concluida para el día 16 de diciembre de 2010, fecha esta última mediante el cual el referido Instituto a través de la informativa indicó tal circunstancia, por lo que, al no demostrar la parte actora la ocurrencia del accidente, mal podría esta Alzada proceder a condenar indemnizaciones por responsabilidad subjetiva cuando dicho accidente no fue demostrado. En consecuencia, la reclamación hecha por la parte actora es improcedente, estando ajustado a derecho el pronunciamiento hecho por la Juez A-quo. Así se decide.-

   Asimismo, denuncia la representación judicial de la parte actora que la juez A-quo no tomó en consideración las documentales consignadas para demostrar la conexidad e inherencia y no le dio valor probatorio, favoreciendo a la codemandada PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.A., que de paso no vino a la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda, y esa empresa debió también ser condenada y desaplicó a su decir los artículos 56, 57 y 58 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, con relación a las actividades inherentes o conexas con la del beneficiario de la obra o servicio, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 55 señala lo siguiente:

   Artículo 55: “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras y servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.” (Subrayado nuestro).

   Conforme a la norma expuesta, tenemos que, el contratista, esto es, la persona natural o jurídica que mediante un contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, en principio, no compromete la responsabilidad laboral del contratante, esto es, de la persona que se beneficia de la obra o quien ha mandado a ejecutarla, salvo los casos en que, la actividad del contratante de la obra, sea inherente o conexa a la actividad a la que se dedica el contratista. Y esta excepción encuentra su justificación, en una razón histórica pues, fue la manera como el legislador pudo encausar la práctica evasiva de muchas empresas que, confiaban la ejecución de una parte de su actividad económica a otras empresas o personas con la clara y evidente intención de evadir responsabilidades laborales, entiéndase, aquellas obligaciones laborales impuestas legislativamente en razón del número de trabajadores de la empresa.

   Asimismo, de los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Es de referir, que dichas presunciones tienen carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

   La clave indispensable para determinar la vinculación solidaria entre el contratista de obras o servicios y su contratante o beneficiaria del servicio, es necesario que las actividades entre ellas sean inherentes y conexas, dicha afirmación se encuentra consagrada en la Ley Orgánica de Trabajo en el artículo 56.

   De manera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador; forzosamente tenemos que inferir que, el sentido lógico de la norma laboral antes transcrita apunta a establecer un vínculo solidario entre contratante y contratista; pero condicionado al hecho de que, las actividades de uno y otro sean de idéntica naturaleza o de tal modo inseparables que unas se produzcan con ocasión de las otras o se encuentren en relación íntima porque se desarrollen como parte de un único proceso de producción aunque correspondan a fases distintas pero del mismo proceso, actividad económica o prestación de servicios. En este sentido, conforme al diccionario de la Real Academia, por conexión debemos entender: enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra. Acción y efecto de conectar. Punto donde se realiza el enlace entre aparatos o sistemas, amistades, mancomunidad de ideas e intereses; y por inherencia, se entiende: Unión de cosas inseparables por su naturaleza, o que sólo se puede separar mentalmente y por abstracción. De modo pues que, cuando la ley exige para establecer la responsabilidad solidaria entre contratante y contratista que, sus actividades sean conexas o inherentes, no pretende más que establecer el vínculo solidario cuando la obra o servicio que se ha contratado sea de idéntica naturaleza o inseparable de la actividad que desarrolla el contratante, tanto que, no pueda concebirse el desarrollo de la actividad del contratante sin la participación de la actividad del contratista y por tanto, para advertir la existencia de ese vínculo solidario debe atenderse al objeto jurídico de la actividad del contratante y la del contratista, a la naturaleza de la actividad desarrollada por cada uno de ellos, a los fines jurídicos propuestos, más que al contrato mismo que los vincula eventualmente por intereses momentáneos, circunstanciales o propios de la actividad económica o del mercado.

   Al efecto el Doctor R.J.A.G., expone en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, lo siguiente:

   (…) Para descubrir el exacto sentido de las expresiones inherencia y conexidad es preciso atender a la vinculación que puede existir entre el objeto jurídico de la actividad del contratante y el objeto jurídico de la actividad del contratista, más que la relación aparente entre las obras o servicios aisladamente considerados.

   Por ejemplo, en todo supuesto en que la actividad propia del contratista constituye parte integrante del objeto jurídico de la compañía de hidrocarburos o minera, existirá inherencia, puesto que no es dado concebir el pleno desarrollo de la razón del contratante sin el concurso de aquél. (…)

   (…) La conexidad tiene en substancia la misma explicación, en el sentido de que no pueden ser considerados conexos objetos jurídicos que no luzcan íntimamente ligados entre sí por una duradera relación de causa a efecto, tal como lo preceptúa el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta íntima relación causal exigida por la norma legal, hace lucir el objeto de la actividad del contratista como una consecuencia inmediata y directa de la necesidad e interés del contratante, para cuya satisfacción aquél debe acomodar la totalidad o la mayor parte de sus recursos técnicos y económicos. (…)

   Según la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 18 de mayo de 2006 (Caso J.A.V. contra C.A. Cervecería Nacional), estableció lo siguiente:

   De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. Es de referir, que dichas presunciones tiene carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

   (Subrayado de esta Alzada).

   En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha trece (13) días del mes de febrero de 2007, (caso H.F.M.M., contra la sociedad mercantil BP VENEZUELA HOLDING LIMITED), estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, en el presente caso, y con vista de las circunstancias señaladas, considera esta Sala de Casación Social que la recurrida empleó correctamente el término conexidad, al considerar que la actividad que realiza la empresa Inversiones Procodeca es conexa con las actividades que hace BP Venezuela Holding Limited, y concluir que existe responsabilidad solidaria, porque la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, tales son los casos de las viviendas o habitaciones para los trabajadores, construcción de carreteras o vías de comunicación, transporte, alimentación, servicio médico, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, el lugar donde se está ejecutando la obra o prestando el servicio determinante y luce totalmente distinto el servicio de alimentación para unos trabajadores en un campo o pozo petrolero lejos de los núcleos urbanos que el servicio de alimentación en los poblados, donde los trabajadores pueden satisfacer su necesidad de otra manera, razón por la cual, no incurre el sentenciador en falsa aplicación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Subrayado nuestro).

   Del análisis de las sentencias transcritas y del escudriñamiento de las actas procesales, no existe prueba suficiente que produzca certeza en el Juez que la demandada SIM-ONE, C.A., realice habitualmente servicios para PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.A., en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, que pueda fundar razones suficientes para establecer que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa cuya solidaridad se demanda.

   Ahora bien, la parte actora solicita que sean exhibidos unos reportes de ventas los cuales si bien no fueron exhibidos por la parte demandada, del contenido de dichos reportes de ventas consignados al expediente del folio 326 al 372, no constituye un medio probatorio capaz de producir certeza en el Juez respecto a este punto controvertido (inherencia o conexidad), ni con respecto a lo alegado por la parte actora referido a la mayor fuente de lucro, en consecuencia, resulta improcedente lo denunciado por la parte actora, no existiendo solidaridad entre la sociedad mercantil SIM-ONE, C.A., y PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.A. Así se decide.-

   Y en todo caso a pesar que la empresa PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.A., no compareció a la audiencia preliminar, le corresponde al Juez verificar si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, y siendo que en el presente caso nos encontramos en un litisconsorcio pasivo cuya decisión debe ser resuelta de manera uniforme, le correspondía a la parte actora demostrar la afirmación de sus dichos y no cumplió con su carga procesal, a los fines de declarar la solidaridad invocada, en sentido, resulta improcedente lo denunciado por la parte actora. Así se decide.-

   Finalmente, denuncia la representación judicial de la parte actora que el salario utilizado por la Juez A-quo en la antigüedad no corresponde con el demostrado en las actas procesales. Al respeto esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

   Efectivamente de la sentencia apelada no se evidencia de manera detallada los salarios a fines del cálculo de la antigüedad, siendo en este sentido procedente lo indicado por la parte recurrente, lo cual resultó necesario descender a los recibos de pagos consignados en el expediente para determinar el salario real devengado mes a mes por la actora. De igual forma en la sentencia apelada se evidencia, que en el primer año le otorgó 30 días de antigüedad cuando legalmente le corresponde 45 días.

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad se causará mes a mes con base al salario integral el cual resulta de la sumatoria del salario promedio diario más la alícuota de utilidades mas la alícuota de bono vacacional. Cinco (5) días de salario por cada mes, contados después del tercer mes ininterrumpido de servicio, más 2 días de salario adicional por cada año, por lo que al no haberse especificado de esa forma la sentencia apelada incurrió en infracción del artículo 108 eiusdem. (Sentencia N° 1370 de 02/11/2004)

   MESES 1 SEMANA 2 SEMANA 3

   SEM 4 SEMANA TOTAL DEL MES PROMEDIO DIARIO ALICUOTA DE BONO VACACIONAL ALICUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIAS Total

   Abr-05 213,30 179,19 192,74 585,23 19,51 0,38 0,81 20,70

   May-05 250,46 245,03 243,00 738,49 24,62 0,48 1,03 26,12

   Jun-05 598,14 243,00 841,14 28,04 0,55 1,17 29,75

   Jul-05 543,79 243,00 786,79 26,23 0,51 1,09 27,83 5 139,15

   Ago-05 479,87 243,00 722,87 24,10 0,47 1,00 25,57 5 127,84

   Sep-05 499,43 243,00 742,43 24,75 0,48 1,03 26,26 5 131,30

   Oct-05 454,64 243,00 697,64 23,25 0,45 0,97 24,68 5 123,38

   Nov-05 462,85 243,00 705,85 23,53 0,46 0,98 24,97 5 124,83

   Dic-05 507,42 243,00 750,42 25,01 0,49 1,04 26,54 5 132,71

   Ene-06 226,80 541,84 768,64 25,62 0,50 1,07 27,19 5 135,94

   Feb-06 401,38 279,45 680,83 22,69 0,44 0,95 24,08 5 120,41

   Mar-06 533,90 279,45 813,35 27,11 0,53 1,13 28,77 5 143,84

   45 1.179,39

   Abr-06 585,08 279,45 864,53 28,82 0,64 1,20 30,66 5 153,29

   May-06 679,21 279,45 958,66 31,96 0,71 1,33 34,00 5 169,98

   Jun-06 675,74 279,45 955,19 31,84 0,71 1,33 33,87 5 169,37

   Jul-06 279,45 554,30 833,75 27,79 0,62 1,16 29,57 5 147,84

   Ago-06 604,12 279,45 883,57 29,45 0,65 1,23 31,33 5 156,67

   Sep-06 703,36 363,29 1.066,65 35,56 0,79 1,48 37,83 5 189,13

   Oct-06 561,86 321,36 883,22 29,44 0,65 1,23 31,32 5 156,61

   Nov-06 522,58 321,37 843,95 28,13 0,63 1,17 29,93 5 149,64

   Dic-06 529,88 321,37 851,25 28,38 0,63 1,18 30,19 5 150,94

   Ene-07 642,74 642,74 21,42 0,48 0,89 22,79 5 113,97

   Feb-07 639,99 350,53 990,52 33,02 0,73 1,38 35,13 5 175,63

   Mar-07 504,38 321,37 825,75 27,53 0,61 1,15 29,28 7 204,98

   62 1938,07

   Abr-07 511,4 321,37 832,77 27,76 0,69 1,16 29,61 5 148,05

   May-07 642,74 642,74 21,42 0,54 0,89 22,85 5 114,26

   Jun-07 321,37 551,86 873,23 29,11 0,73 1,21 31,05 5 155,24

   Jul-07 642,74 642,74 21,42 0,54 0,89 22,85 5 114,26

   Ago-07 499,44 321,37 820,81 27,36 0,68 1,14 29,18 5 145,92

   Sep-07 321,37 510,3 831,67 27,72 0,69 1,16 29,57 5 147,85

   Oct-07 363,85 511,74 875,59 29,19 0,73 1,22 31,13 5 155,66

   Nov-07 527,55 363,85 891,40 29,71 0,74 1,24 31,69 5 158,47

   Dic-07 363,85 559,03 922,88 30,76 0,77 1,28 32,81 5 164,07

   Ene-08 727,70 727,70 24,26 0,61 1,01 25,87 5 129,37

   Feb-08 363,85 363,85 727,70 24,26 0,61 1,01 25,87 5 129,37

   Mar-08 533,01 363,85 896,86 29,90 0,75 1,25 31,89 9 287,00

   64 1.849,52

   Abr-08 616,86 363,85 980,71 32,69 0,91 1,36 34,96 5 174,80

   May-08 573,93 399,62 973,55 32,45 0,90 1,35 34,71 5 173,53

   Jun-08 399,62 399,62 799,24 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46

   Jul-08 453,62 399,62 853,24 28,44 0,79 1,19 30,42 5 152,08

   Ago-08 399,62 608,67 1008,29 33,61 0,93 1,40 35,94 5 179,72

   Sep-08 494,06 399,62 893,68 29,79 0,83 1,24 31,86 5 159,29

   Oct-08 399,62 509,62 909,24 30,31 0,84 1,26 32,41 5 162,06

   Nov-08 470,21 399,61 869,82 28,99 0,81 1,21 31,01 5 155,04

   Dic-08 399,61 35,99 399,61 835,21 27,84 0,77 1,16 29,77 5 148,87

   Ene-09 799,23 799,23 26,64 0,74 1,11 28,49 5 142,46

   Feb-09 399,61 679,15 1078,76 35,96 1,00 1,50 38,46 5 192,28

   Mar-09 119,88 459,55 466,8 435,12 1481,35 49,38 1,37 2,06 52,81 11 580,88

   66 2363,46

   Siendo un total por antigüedad legal y adicional la cantidad de Bs. F. 7.330,44 Al respecto observa esta Alzada que en el libelo de la demanda la parte actora indicó que recibió como anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 8.109,64 en consecuencia, tal concepto se encuentra suficientemente pagado. Así se decide.-

   Esta Alzada ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   En cuanto a la sustitución de patrono, la parte actora no apeló de esta circunstancia quedando firme lo indicado por la sentencia apelada en los siguientes términos:

   “Hechas las anteriores consideraciones, tanto de carácter legal y doctrinario como el criterio señalado up supra por la Sala de Casación Social, quien sentencia, extrae del escaso material probatorio aportado en autos, que la sociedad mercantil SIN ONE, C.A. de manera alguna asumió la actividad económica de la empresa PROTER & GANBLE DE VENEZUELA, C.A., amen de que según lo explana la actora en su escrito libelar, la misma alude haber laborado en principio para otra empresa distinta denominada COSMEDIA, C.A. WELLA DE VENEZUELA, C.A.. En tal sentido, al adminicularse el valor probatorio que se desprende de los medios de prueba evacuados en la audiencia de juicio así como, y en aplicación del principio de oralidad que rige en nuestro nuevo proceso laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión conforme los disponen los Artículos 3, 129 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se deduce, de los elementos de convicción capturados en el desarrollo de la audiencia con la declaración de parte en aplicación del artículo 103 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como del material probatorio aportado al proceso, que la demandante intentó demostrar una continuidad y una fecha de inicio de la relación de trabajo mediante documentales, las cuales en aplicación del principio de comunidad de la prueba, apuntaron en contrario, a que no existió una sustitución patronal, no existe inherencia y conexidad entre las co-demandadas SIM-ONE, C.A. y PROTER & GANBLE DE VENEZUELA, C.A, y que la misma prestó sus servicios única y exclusivamente para la sociedad mercantil SOLUCIONES INTEGRALES DE MERCADÉO, C.A. (SIM-ONE, C.A.) desde el 04 de marzo de 2005. Así se decide.- (Negrillas suya).

   Asimismo, con los demás conceptos:

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   “En relación a las Vacaciones Fraccionadas y el correspondiente Bono Vacacional Fraccionado, partiendo del análisis ut supra realizado, se colige que el derecho a las vacaciones nace por cada año vencido de trabajo, y en el caso de marras, la actora manifiesta y así ha quedado probado en actas, que su retiro se produjo en el mes de abril de 2009. Ahora bien, si tenemos como fecha inicial para el cálculo de las vacaciones el 04 de marzo de 2009 y teniendo como fecha de finalización de la relación laboral el 16 de abril de 2009, le corresponden a la trabajadora demandante conforme a lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichos conceptos de manera prorrateada a razón del último salario normal devengado. En consecuencia, trascurrió un (01) mese completo, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Sustantiva Laboral, corresponde la cantidad de 1.58 días por concepto de Vacaciones y 0.9 días por concepto de Bono Vacacional, de tal manera que 2.49 días a razón de (Bs. 27,06), arroja un monto adeudado SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 67,37). Así se decide. “(Negrillas suya).

   UTILIDADES FRACCIONADAS:

   “En este mismo orden de ideas, tenemos que en relación a este concepto, igualmente no logro la demandada demostrar y/o traer al proceso elementos de convicción en cuanto a los hechos que conllevaran a esta jurisdicente a concluir que efectivamente le fue cancelado dicho conceptos, por lo que considera esta jurisdicente que debe serle cancelado a la demandante un total de 15 días a razón de Bs. 27.06, lo que arroja un total adeudado por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS de CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 405,90). Así se decide.-“(Negrillas suya).

   FONDO DE AHORRO:

   “En relación a este concepto, observa esta jurisdicente previo análisis de los medios probatorios cursantes en autos, específicamente de los recibos de pago, que la ciudadana actora, efectivamente realizaba aportes a un denominado FONDO DE AHORRO, en ese sentido, lo que no se verifica de autos, es que la misma realizara, a la terminación de la relación de trabajo, el retiro de las cantidades ahorradas, y siendo que este concepto no se constituyó como un punto controvertido dentro de la litis, no queda mas de quien sentencia que ordenar a la demandada a cancelar a la ciudadana actora la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.925,20). Así se decide.-“(Negrillas suya).

   APORTES DELSEGURO SOCIAL:

   “Dentro de lo controvertido en autos, observa igualmente esta jurisdicente, que la accionante pretende lo correspondiente al pago de las cotizaciones, que debió cancelar en proporción al tiempo de servicio. Al respecto, la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de junio de 2007, establecio:

   En cuanto a los reintegros solicitados en el libelo, relativos a las contribuciones correspondientes al Seguro Social y al Paro Forzoso, se ratifican los criterios expuestos por la recurrida para declarar la improcedencia de los mismos, en ese sentido, la pretensión resulta contraria a derecho, toda vez que dichas cotizaciones deben ser consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por ende, es el legitimado activo para requerir dichos importes no enteradas por el empleador

   .

   En armonía con el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, los reintegros solicitados en el libelo, relativos al Paro Forzoso, esta sentenciadora lo declara improcedente, toda vez, que dicha pretensión resulta contraria a derecho, dado que cotizaciones deben ser consignadas directamente ante el ente legitimado activo para requerir dichos importes no entregadas por la accionada y ello debe ser tramitado ante el órgano administrativo correspondiente. Así se decide.- (Negrillas suya).

   Esta Alzada observa que resultó condenado por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. F. 67,37 por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. F. 405,90 por Fondo de Ahorro la cantidad de Bs. F. 2.925,20 siendo un sub-total de (Bs. F. 3.398,47)

   En definitiva, por los conceptos declarados procedentes corresponde a la ciudadana L.J.P.L., la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 3.398,47). No obstante, la misma esgrime en su escrito de demanda y en ello es conteste la accionada, que la misma no laboró el preaviso conforme lo prevé el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que se traduce en que debe serle descontada, según lo establece el literal c) la cantidad equivalente a un mes de salario, a saber, (Bs. F. 811,94); en consecuencia, debe la demandada SOLUCIONES MERCADEO INTEGRALES, C.A. (SIM-ONE, C.A.), cancelar a la ciudadana L.J.P.L., la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 2.586,53). Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: DESISTIDA, la apelación interpuesta por la parte demandada SOLUCIONES INTEGRALES DE MERCADEO, C.A. (SIM-ONE, C.A.), en contra de la decisión de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana L.J.P.L., en contra de la sociedad mercantil SOLUCIONES INTEGRALES DE MERCADEO, C.A. (SIM-ONE, C.A.). CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora recurrente dada la parcialidad del fallo. SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los once (11) días del mes de abril de dos mil once (2011). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ01420110000

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   ASUNTO: VP01-R-2011-000151