Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 28 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 28 de abril de 2008

198° y 149°

CAUSA N° 2008-2530

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados: A.F. LENTINO M. y E.A.R.Y., con el carácter de defensores de los ciudadanos: N.Z.M.S. y A.F.Q., contra la decisión de fecha 12/03/2008, dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por medio de la cual ordenó Medida Cautelares Innominadas y Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad para sus defendidos.

Recibidas las presentes actuaciones el 09-04-2008, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, se dio cuenta en Sala y se designó ponente en la misma fecha, a la Dra. BELKYS A.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 11/04/2008, se acordó oficiar al a quo requiriendo las actuaciones originales, conforme las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron suministradas el 17/04/2008; por lo que cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del texto adjetivo penal, esta Sala el día 18/04/2008, admitió el recurso de apelación en cuanto a las Medidas Cautelares Innominadas y Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad. Inadmitiendo el recurso de apelación en lo que respecta a la solicitud de Nulidad requerida en el “Capitulo V”. Admitiéndose igualmente los escritos de contestación realizados: por el profesional del derecho R.A.A.A., en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos J.F.M.C., O.E.S.O. y L.A.S.O.; así por la Abogada YAREMI AGÜERO PUERTAS, Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Los Abogados A.F. LENTINO M. y E.A.R.Y., con el carácter de defensores de los ciudadanos: N.Z.M.S. y A.F.Q., argumentaron entre otras cosas en su escrito recursivo, lo siguiente:

(…)

Es importante resaltar que en la Audiencia referida, la representación Fiscal en ningún momento fundamento su solicitud al contrario solo se limito a solicitar MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS que en ningún momento señalo cuales eran, y no demostró el FOMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA.

Y por si fuera poco Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control… Decreta Medidas Innominadas así como PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS y PRESENTACION PERIODICA, que no son mas que Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privativa de Libertad previstas y consagradas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sin fundamentar tal decisión por lo que es evidente que incurrió en el vicio de inmotivación, con lo cual deja a esta defensa en un estado de indefensión ya que no sabemos cual fue el criterio empleado por el juzgador in comento.

…

Ahora bien luego de hecha la trascripción de la parte dispositiva del fallo dictada por la Sala numero 7 de la Corte de Apelaciones… el Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control incurrió en ULTRA PETITA por cuanto en ningún momento durante el tiempo que duro la audiencia celebrada el 12 de marzo de 2008, conforme a las disposiciones del artículo 250, dicho Juzgado se pronuncio en cuanto al procedimiento a seguir que no es otro que el PROCEDIMIENTO ORDINARIO sin que ninguna de las partes lo haya solicitado y por si fuera poco decreto Medidas Cautelares de PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS y PRESENTACION PERIODICA, previstas y consagradas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que nadie se lo haya solicitado ya que la representaron Fiscal solo se limito a solicitar MEDIDAS INNOMINADAS CAUTELARES, y no MEDIDA CAUTELARES SUSTITUTIVAS, (aun cuando del acta se desprende lo contrario, es decir, en la misma se coloco que la representación Fiscal solicito las Medidas Cautelares sustitutivas, pero debemos insistir de que no ocurrió así, motivo por el cual esta defensa se negó a firmar el acta de la audiencia…

…

Es decir ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, nuestros defendidos han cumplido cabalmente con las citaciones realizadas por los Tribunales de Control y la Fiscalía por casi Tres (03) años y ahora después de tanto tiempo de tratar de probar su inocencia, continúan los atropellos y la persecución Penal, al exponerlos ahora a un régimen vejatorio de presentación periódica, supuestamente solicitado por la Representación Fiscal, cuando en realidad fue solicitado únicamente por la parte querellante, tal y como se desprende del dispositivo de la decisión de fecha 12/03/08…

…

En consecuencia nos preguntamos si la representación Fiscal no solicito Medidas Cautelares Sustitutivas, como el ciudadano Juez del Juzgado a quo pudo decretar tales medidas, debemos asumir que dicho juzgado actuó como parte en la presente causa y no se limito a pronunciarse en cuanto a los pedimentos realizado por la partes en la audiencia, es decir, se acordaron MEDIDAS no solicitadas por la Representación Fiscal y que vulneran los Derechos Constitucionales y Derechos Humanos de nuestros representados, es decir después de transcurrido casi Tres (03) años…

…

Por último, solicitamos que el presente escrito… sea decretada CON LUGAR…

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DE LAS CONTESTACIONES

El profesional del derecho R.A.A.A., en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos J.F.M.C., O.E.S.O. y L.A.S.O., argumentó entre otras cosas en su escrito de contestación, lo siguiente:

(…)

En consecuencia sobre la base de lo alegado esta representación de las víctimas pasa a impugnar el escrito presentado por la defensa de los imputados en una falta de lógica y verdad procesal que consta en actas y que lo que determina es otra de las acciones infundadas y de toda falta de técnica jurídica contra lo constante en la investigación y en el expediente, expuestas y contenidas de las solicitudes, planteamientos y decisiones realizadas por las partes en este proceso bajo un control absoluto de parte de los tribunales en función de control ante un sin numero de actos y acciones temerarias injustas y reprochables de la defensa…

De la decisión del tribunal se desprende que el Juez de control al dictar su decisión a la solicitud de las víctimas y la Fiscalía constantes en escritos presentados ante el tribunal 45 y 24 de control ratificados ante el tribunal 26, dictó una decisión ajustada a derecho, amparando la tutela judicial efectiva de las víctimas, situación esta que incide en el proceso y las resultas del mismo sobre la base de los principios del debido proceso y juicio previo, ejercicio de la jurisdicción autonomía e independencia de los jueces, autoridad del juez, obligación de decidir, juez natural, respeto a la dignidad humana, finalidad del proceso inmediación, contradicción, control de la constitucionalidad, y el inherente a las solicitudes realizadas por la fiscalía y los querellantes en este proceso sobre la base de LA PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS.

…

En este mismo orden de ideas plantea el artículo 250 de la Ley adjetiva Penal las condiciones y requisitos para la procedencia de estas medidas entre las que figuran las innominadas, solicitada por la querella y el Ministerio Público fundamentadas en los escritos constantes en autos y en torno a las fundamentaciones de hecho y de derecho en ellas contenidas que se dan aquí por reproducidas, y en torno a la enumeración de la contenidas en el artículo 256 de la ley adjetiva penal la que contempla entre otras la del numeral noveno relacionada con las medidas preventivas o innominadas, no obstante fue claro preciso y ajustado a derecho la decisión que realiza el juez aquo donde explana las razone de hecho y de derecho que llevaron a la determinación de la procedencia de las medidas acordadas contra los imputados, con una relación sucinta y pormenorizada de los artículos sobre la cual se fundamenta y los principios rectores y normas constitucionales las cuales al acordarla considera en lógica jurídica el juez que si están llenos los extremos y requisitos del artículo 250 y siguientes de la ley adjetiva penal, en consecuencia la procedencia de una o unas medidas preventivas innominadas y cautelares sustitutivas solicitadas por el Ministerio Público y los querellantes. (…)

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Por su parte, la ciudadana Abogada YAREMI AGÜERO PUERTAS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

Ahora bien, para que ésta Representante Fiscal procediera atribuirles a estos ciudadanos la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, tuvo que analizar todas y cada una de las actas que conforman la investigación así como los soportes que la sustentan, evidenciando la participación de cada uno de ellos en estos hechos, quedando comprobado que efectivamente las víctimas hicieron entrega de cierta cantidad de dinero al imputado A.F.… habiendo obtenido los imputados un provecho injusto con perjuicio ajeno.

Cabe señalar, que en las actuaciones que se encuentran en el Tribunal 26° de Control, cursan soportes que demuestran que el ciudadano J.F.M. realizó una transferencia en dólares… a solicitud del imputado ARTURTO (sic) FERREIRA, para adquirir un equipo medico nuevo, que formaría parte del patrimonio de la empresa de la Empresa de Radiología Especializa.R., C.A., de la cual forma parte… razón por la cual el Ministerio Público consideró que si se encontraban llenos los extremos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como para atribuirles la comisión de los delitos ya mencionados así como la necesidad de imponerles a los imputados la imposición de las Medida Cautelares solicitadas así como la Medida Cautelar Innominadas sobre los bienes que lograron ser recuperados…

…

En caso que nos ocupa, se satisfacen los extremos exigidos por el legislador en el artículo 250 antes aludido, toda vez que se encuentra plenamente acreditada la existencia de la comisión de uno hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción que conllevan a determinar que los imputados A.F.Q., NUEVES Z.M.S. y A.F.Q., son participes en este hecho, tal como se desprende de forma clara en la investigación llevada a cabo por esta Representación Fiscal.

Es por lo antes expuesto, que considero ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal 26°… de Control… mediante la cual decretó, a los imputados: A.F.Q. y Z.M.S., Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad, tal como lo dispone el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, específicamente las contenidas en sus ordinales 3ro. y 4to.;…

Y en cuanto a la Medida Innominada solicitada por ésta Representante Fiscal, la cual fue acordada por el Tribunal 26° de Control, igualmente consideró que la decisión de mantener la misma es ajustada a Derecho…

…

Tomando en consideración los hechos antes narrados, así como los respaldos que dan veracidad a los mismos, y de conformidad con lo consagrado en el artículo 285, ordinal 3° de la Constitución Nacional de la República, adminiculado con lo dispuesto en los artículos 108 ordinales 10° y 14° y 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente proceso por remisión expresa del artículo 551 del Texto Adjetivo Penal, era necesario Decretar MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE CARÁCTER PREVENTIVO, a los siguientes instrumentos financieros que poseen los ciudadanos A.F.Q., N.Z. MERLO SILVA…

…

PETITORIO

…esta Representante del Ministerio Público, respetuosamente, solicita… que sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN…

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de marzo de 2008, el Juez del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de realizar la Audiencia Oral que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dictaminó:

PRIMERO: SE ACOGE LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA DADA A LOS HECHOS POR EL REPRESENTANTE FISCAL COMO LO SON LOS DELITOS DE ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA… SEGUNDO: EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS MERLO S.N.Z. Y A.F.Q., OBSERVA QUE A CRITERIO DE ESTE JUZGADO, SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DEL ARTICULO 250 ORDINALES 1 Y 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, YA QUE SE NOS ENCONTRAMOS EN PRESENCIA DE HECHOS PUNIBLES, ES DECIR, UN CONCURSO REAL DE DELITOS, PERSEGUIBLES DE OFICIO MERECEDORES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. QUE DE LA REVISIÓN EXHAUSTIVA DE LAS ACTAS PROCESALES, ASI COMO DECLARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS E IMPUTADOS, ASI COMO DEMÁS DOCUMENTOS QUE RESPALDAN EL PRESENTE EXPEDIENTE, SURGEN FUNDADOS ELEMENTOS QUE COMPROMETEN PRESUNTAMENTE A LOS CIUDADANOS N.Z.M.S. y A.F.Q., A TITULO DE COAUTORES EN LA PERPETRACION DE LOS MISMOS, SIN EMBARGO NO SE ENCUENTRA ACREDITADO EL PELIGRO DE FUGA POR CUANTO LOS IMPUTADOS DE AUTOS TIENEN DOMICILIO FIJO Y HAN DEMOSTRADO INTERES EN SOMETERSE A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, RAZON POR LA CUAL SE PUEDE LOGRAR ASEGURAR SU COMPARECENCIA CON UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, ES POR LO QUE SE IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LOS CIUDADANOS N.Z.M.S. y A.F.Q., PREVISTAS EN EL ARTICULO 256 ORDINALES 3 Y 4… TERCERO: SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE GRAVAR Y ENAJENAR SOBRE LOS INMUEBLES QUE SE DETALLAN A CONTINUACIÓN:…

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En fecha 17/03/2008, el a quo dictó el auto fundado de la Medida Cautelar Innominada, de conformidad con el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistas y estudiadas detalladamente como han sido todas y cada una de las actuaciones objeto de examen, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:

Como ha quedado evidente, en contra del tercer pronunciamiento que fuera dictado en fecha 12 de marzo de 2008, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral realizada conforme las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual, fue establecido: “SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE GRAVAR Y ENAJENAR SOBRE LOS INMUEBLES QUE SE DETALLAN A CONTINUACION: 1.- APARTAMENTO 3.6, UBICADO EN LA TORRE A DEL EDIFICIO CONJUNTO RESIDENCIAL LAS AVES, AVENIDA LAS AVES, SECTOR AGUA SAL, LOTE 9, COMPLEJO AGUA SAL, HIGUEROTE, MUNICIPIO BRION, ESTADO MIRANDA, REGISTRADO ANTE LA OFICINA SUBALTERNA DEL MUNICIPIO BRION Y EULALIA BUROS, DEL ESTADO MIRANDA, DE FECHA 28-05-01, BAJO EL N° 7, TOMO 8, PROTOCOLO PRIMERO. 2.- PROHIBICION DE TRASPASO SOBRE LAS ACCIONES QUE CORRESPONDEN AL CIUDADANO A.F.Q. EN LA EMPRESA TOMOGRAFIA RADESCA COMPAÑÍA ANONIMA, SENTADA POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y DEL ESTADO MIRANDA, BAJO EL N° 75, TOMO 56-A, SEGUNDO DEL AÑO 2002. 3.- PROHIBICIÓN DE TRASPASO SOBRE 157 ACCIONES DE LA COMPAÑÍA ESPECIALIZADA RADESCA, DISTRIBUIDA EN 19 ACCIONES DE A.F., 63 DE ALVARO FERREIRA Y 5 ACCIONES DE ZORAIDA DE MERLO ASENTADAS POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, BAJO EL N° 60, TOMO 63-A, DE FECHA 24/09/2003 Y REGISTRADA CON EL EXPEDIENTE 67091. 4.- SE MANTIENE LOS BIENES QUE FUERON INCAUTADOS EN LA ORDEN DE ALLANAMIENTO DE FECHA 30/09/05 QUE SE ENCUENTRAN A LA ORDEN DE LA REPRESENTACION FISCAL DE LOS CUALES LA REPRESENTACION FISCAL A DICTADOS DOS AUTOS DE FECHA 26/04/06 Y 09/05/06. TODO ELLO A FIN DE GARANTIZAR LAS RESULTAS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN”, los Abogados Defensores A.F. LENTINO M. y E.A.R.Y., de los imputados MERLO S.N.Z. y FERREIRA QUINTAIROS ARTURO, presentaron recurso de apelación.

Con respecto a este punto, considera este Colegiado, que tal pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, debidamente fundamentado en el auto decretado en fecha 17/03/2008, cursante a los folios 50 al 55 de las presentes actuaciones, evidenciándose que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, puede en la etapa investigativa solicitar al Juez de Control, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, y a los jueces que conocen de la causa, les corresponde garantizar la vigencia del derecho de reparación durante el proceso, todo lo cual se encuentra respaldado con lo consagrado en el artículo 285, ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado con lo dispuesto en los artículos 108 ordinales 10° y 14° y 283, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, es importante determinar que las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utiliza para perpetrar el delito, y son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo; por lo tanto el Fiscal del Ministerio Público tiene la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes para ello y sería el Juez con relación al proceso quien dicte las medidas cautelares permitidas por la ley.

Además, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17/12/2001, expediente N° 01-1536, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, se ha sostenido:

El aseguramiento de los objetos pasivos del delito, obedece a una doble finalidad:

1) asegurar los efectos del fallo, en el sentido que la víctima pueda en lo posible recuperar los bienes que le hayan desposeído, si ese fuese el caso; y,

2) recabar elementos de prueba, si es que los bienes asegurados pueden relacionarse con la comisión del delito, y por tanto, sirven de prueba del cuerpo del delito, y según las circunstancias, de evidencia sobre la culpabilidad del imputado.

Luego, se trata de una medida sui generis en el fondo restablecedora de la situación que se ha violado a la víctima.

Resulta contrario a la lógica que se condene a un delincuente, y que el producto del delito –si podía recuperarse- no se devuelva a la víctima. De allí que, el aseguramiento de los bienes, que nada tiene que ver con acciones civiles o sus resultados, es una medida primordial que obedece a que el artículo 33 del Código Penal pueda cumplirse. Es preferible que el objeto pasivo del delito que se recupere, se le reintegre a su dueño, que éste debe incoar acciones por daños y perjuicios contra un delincuente que a lo mejor deviene en insolvente.

La función de estas medidas resulta –ajuicio de esta Sala- de suma importancia en el proceso penal, y no entiende cómo los jueces pueden ignorarlas o minimizarlas, máxime cuando está comprobado un delito y el autor del mismo ha sido condenado.

Por ello, la argumentación del fallo impugnado, en el sentido que no es de co-mpetencia de los juzgados verificar la tradición y el destino final de las acciones objeto del fraude, es ignorar el fin de la medida: aseguramiento de los objetos pasivos del delito (artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal), el cual –como lo apuntó la Sala en fallo del 14 de marzo de 2001 (Caso: C.R.T.), puede ser autorizado en muchos casos por los jueces.

Es más, considera la Sala que la aprehensión de dichos objetos, no es una operación aislada, como lo podría ser una ocupación, por ejemplo, sino que ella involucra investigaciones destinadas a perseguir y capturar los bienes, ya que ésta es una forma para que el Estado dé cumplimiento al artículo 30 constitucional, que en su último párrafo reza: “El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”; y de que se concrete el postulado del artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso”… Esta reparación no se refiere exclusivamente a la civil, ya que con relación a ella no hay medidas cautelares previstas durante el proceso penal, sino a la recuperación –en lo posible- de los objetos desposeídos a la víctima, en los delitos en que esto ocurriere.

Luego, el hecho que las acciones defraudadas hubieran pasado a manos de terceros, sin que se pudiese identificar cuáles acciones eran, no implicaba que las operaciones tendientes a localizar el objeto pasivo del delito, no se llevaran a cabo, y por ello la motivación del fallo impugnado que no era competente el juzgado de transición, para verificar la tradición y el destino final de las acciones objeto del fraude, es un error del a quo, que dejó sin contenido a la medida de aseguramiento

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Por otra parte, en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25/06/2006, con ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, expediente N° 06-034, se estableció:

Por lo tanto, se considera que las referidas medidas de aseguramiento de bienes e inmovilización de cuentas bancarias, no vulneraron el derecho de propiedad, ni la prohibición de confiscación, tal y como lo señalan los solicitantes, ya que son medidas de carácter provisional y conservacionistas, que se adoptan en aras de garantizar una eventual responsabilidad civil, además de que no pueden señalarse como medidas confiscatorias, por cuanto existe una sentencia condenatoria definitivamente firme

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En el presente caso se observa la existencia de una investigación dirigida por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en contra de los ciudadanos N.Z.M.S. y A.F.Q., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 462 y 468, ambos del Código Penal, los cuales guardan relación con los bienes que fueron mencionados en la respectiva decisión aquí recurrida.

En consecuencia, no advirtiéndose violación de ninguna norma legal, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación, en cuanto a este tercer pronunciamiento, referido a: “SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE GRAVAR Y ENAJENAR SOBRE LOS INMUEBLES QUE SE DETALLAN A CONTINUACION: 1.- APARTAMENTO 3.6, UBICADO EN LA TORRE A DEL EDIFICIO CONJUNTO RESIDENCIAL LAS AVES, AVENIDA LAS AVES, SECTOR AGUA SAL, LOTE 9, COMPLEJO AGUA SAL, HIGUEROTE, MUNICIPIO BRION, ESTADO MIRANDA, REGISTRADO ANTE LA OFICINA SUBALTERNA DEL MUNICIPIO BRION Y EULALIA BUROS, DEL ESTADO MIRANDA, DE FECHA 28-05-01, BAJO EL N° 7, TOMO 8, PROTOCOLO PRIMERO. 2.- PROHIBICION DE TRASPASO SOBRE LAS ACCIONES QUE CORRESPONDEN AL CIUDADANO A.F.Q. EN LA EMPRESA TOMOGRAFIA RADESCA COMPAÑÍA ANONIMA, SENTADA POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y DEL ESTADO MIRANDA, BAJO EL N° 75, TOMO 56-A, SEGUNDO DEL AÑO 2002. 3.- PROHIBICIÓN DE TRASPASO SOBRE 157 ACCIONES DE LA COMPAÑÍA ESPECIALIZADA RADESCA, DISTRIBUIDA EN 19 ACCIONES DE A.F., 63 DE ALVARO FERREIRA Y 5 ACCIONES DE ZORAIDA DE MERLO ASENTADAS POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, BAJO EL N° 60, TOMO 63-A, DE FECHA 24/09/2003 Y REGISTRADA CON EL EXPEDIENTE 67091. 4.- SE MANTIENE LOS BIENES QUE FUERON INCAUTADOS EN LA ORDEN DE ALLANAMIENTO DE FECHA 30/09/05 QUE SE ENCUENTRAN A LA ORDEN DE LA REPRESENTACION FISCAL DE LOS CUALES LA REPRESENTACION FISCAL A DICTADOS DOS AUTOS DE FECHA 26/04/06 Y 09/05/06. TODO ELLO A FIN DE GARANTIZAR LAS RESULTAS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN”. Y así se declara.

Con respecto al recurso de apelación ejercido por la Defensa en cuanto al segundo pronunciamiento, que a la letra es del tenor siguiente: “EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS MERLO S.N.Z. Y A.F.Q., OBSERVA QUE A CRITERIO DE ESTE JUZGADO, SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DEL ARTICULO 250 ORDINALES 1 Y 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, YA QUE SE NOS ENCONTRAMOS EN PRESENCIA DE HECHOS PUNIBLES, ES DECIR, UN CONCURSO REAL DE DELITOS, PERSEGUIBLES DE OFICIO MERECEDORES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. QUE DE LA REVISIÓN EXHAUSTIVA DE LAS ACTAS PROCESALES, ASI COMO DECLARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS E IMPUTADOS, ASI COMO DEMÁS DOCUMENTOS QUE RESPALDAN EL PRESENTE EXPEDIENTE, SURGEN FUNDADOS ELEMENTOS QUE COMPROMETEN PRESUNTAMENTE A LOS CIUDADANOS N.Z.M.S. y A.F.Q., A TITULO DE COAUTORES EN LA PERPETRACION DE LOS MISMOS, SIN EMBARGO NO SE ENCUENTRA ACREDITADO EL PELIGRO DE FUGA POR CUANTO LOS IMPUTADOS DE AUTOS TIENEN DOMICILIO FIJO Y HAN DEMOSTRADO INTERES EN SOMETERSE A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, RAZON POR LA CUAL SE PUEDE LOGRAR ASEGURAR SU COMPARECENCIA CON UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, ES POR LO QUE SE IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LOS CIUDADANOS N.Z.M.S. y A.F.Q., PREVISTAS EN EL ARTICULO 256 ORDINALES 3 Y 4…”; se advierte:

Que entre los puntos que se pueden apreciar en el escrito recursivo, tenemos lo siguiente:

Es importante resaltar que en la Audiencia referida, la representación Fiscal en ningún momento fundamento su solicitud al contrario solo se limito a solicitar MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS que en ningún momento señalo cuales eran, y no demostró el FOMUS BONIS IURISA y el PERICULUM IN MORA.

Y por si fuera poco Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas Decreta Medidas Innominadas así como PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS y PRESENTACION PERIODICA, que no son mas que Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privativa de Libertad previstas y consagradas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sin fundamentar tal decisión por lo que es evidente que incurrió en el vicio de inmotivación, con lo cual deja a esta defensa en un estado de indefensión ya que no sabemos cual fue el criterio empleado por el Juzgador in comento

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De manera que, aún cuando lo antes transcrito no fue el punto central de la fundamentación de la apelación, ya que lo solicitado en el “CAPITULO V” denominado por los recurrentes como “PETITUM” fue la nulidad de todas y cada una de las actuaciones desde la fecha 21 de octubre de 2005, que esta instancia superior declaró Inadmisible, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 437 y 196, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo admitido lo concerniente a la Medida Cautelar Innominada y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que fuera decretada por el a quo; de la cual de esta última ha señalado la Defensa que el Representante del Ministerio Público nunca solicitó; este Colegiado efectivamente constata una omisión en las presentes actuaciones, que impiden el desarrollo regular del proceso.

Es así como se verifica, que se omitió dictar por auto separado la correspondiente decisión en la que se acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos FERREIRA ARTURO y N.M., ya que igualmente se aprecia que en la parte de los pronunciamientos, del acta de la audiencia oral celebrada en fecha 12/03/2008, conforme a las disposiciones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el punto “SEGUNDO” referente a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que el Juez a quo no hizo la fundamentación adecuada del porque era procedente el otorgamiento de la misma; por lo que cuya omisión acarrea la nulidad de tal pronunciamiento por falta de motivación.

De manera que, efectivamente en la Audiencia celebrada conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, realizada en el presente caso, al final de la misma, el Juez de Control resolvió sobre los aspectos que se trataron en la misma; pero como hemos dicho, el Juez a quo omitió fundamentar en la misma o por auto separado, los elementos que conforman el fumus bonis iuris o el periculum in mora.

Por lo tanto es conveniente señalar, que las decisiones tomadas por los Tribunales, conforme lo ordena el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere: “serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, más cuando se tratan de una decisión por medio de la cual se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a persona alguna, que no debe en ningún caso, reputarse como auto de mera sustanciación, dada la trascendencia e importancia de este pronunciamiento, como lo establece el artículo 256 del texto adjetivo penal: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”.

Lo anteriormente expresado, lleva a quienes integramos esta Sala a anular el segundo pronunciamiento dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acta levantada con ocasión a la audiencia oral celebrada conforme las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 12 de marzo de 2008, como es la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos N.Z.M.S. y A.F.Q., prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del texto adjetivo penal.

La nulidad decretada tiene fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, la omisión en referencia, implica inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en la Ley adjetiva penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, ello implica violación al texto constitucional, por lo que es pertinente señalar, que la omisión de haberse decretado mediante auto separado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en lugar de decidirse como se hizo, violenta el debido proceso, toda vez, que la falta de fundamentación sobre el mismo acarrea disminución del derecho de defensa de las partes afectadas por esa decisión, al no serle posible atacar con propiedad y argumentos concretos, la resolución tomada. Sobre el particular, el artículo 49.1 Constitucional es del tenor siguiente: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a… y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”. Lógico es suponer, que al no fundamentarse los motivos por los cuales se emite el pronunciamiento donde se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el presente caso, no pueden tampoco, quienes se sientan afectados por esa decisión, utilizar adecuadamente los medios para ejercer la debida defensa de sus derechos.

Como consecuencia de lo antes expuesto, se observa que el Juez a quo violó los contenidos de los artículos 173 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal al no fundamentar con base a las normas legales que correspondan la determinación por él tomada, en la Audiencia Oral celebrada conforme las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 12 de marzo de 2008, lo que origina violación al debido proceso en cuanto al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contraviniendo así normas constitucionales y procesales, motivo por el cual esta Sala, a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del texto adjetivo penal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD del segundo pronunciamiento dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acta levantada con ocasión a la audiencia oral celebrada conforme las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 12 de marzo de 2008, como es la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos N.Z.M.S. y A.F.Q., prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del texto adjetivo penal; ordenándose la remisión del presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Juzgado de Control que emitió el pronunciamiento aquí anulado, quien deberá realizar dicha audiencia oral, a los fines de pronunciarse sobre el pedimento fiscal de “Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, como lo es la presentación periódica ante el Tribunal y la Prohibición de Salida del País” y del Querellante sobre la medida privativa de libertad, prescindiendo de los vicios que acarrearon la nulidad de la decisión recurrida, por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación. Y así se declara.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación, en cuanto al tercer pronunciamiento dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12/03/2008, referido a: “SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE GRAVAR Y ENAJENAR SOBRE LOS INMUEBLES QUE SE DETALLAN A CONTINUACION: 1.- APARTAMENTO 3.6, UBICADO EN LA TORRE A DEL EDIFICIO CONJUNTO RESIDENCIAL LAS AVES, AVENIDA LAS AVES, SECTOR AGUA SAL, LOTE 9, COMPLEJO AGUA SAL, HIGUEROTE, MUNICIPIO BRION, ESTADO MIRANDA, REGISTRADO ANTE LA OFICINA SUBALTERNA DEL MUNICIPIO BRION Y EULALIA BUROS, DEL ESTADO MIRANDA, DE FECHA 28-05-01, BAJO EL N° 7, TOMO 8, PROTOCOLO PRIMERO. 2.- PROHIBICION DE TRASPASO SOBRE LAS ACCIONES QUE CORRESPONDEN AL CIUDADANO A.F.Q. EN LA EMPRESA TOMOGRAFIA RADESCA COMPAÑÍA ANONIMA, SENTADA POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y DEL ESTADO MIRANDA, BAJO EL N° 75, TOMO 56-A, SEGUNDO DEL AÑO 2002. 3.- PROHIBICIÓN DE TRASPASO SOBRE 157 ACCIONES DE LA COMPAÑÍA ESPECIALIZADA RADESCA, DISTRIBUIDA EN 19 ACCIONES DE A.F., 63 DE ALVARO FERREIRA Y 5 ACCIONES DE ZORAIDA DE MERLO ASENTADAS POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, BAJO EL N° 60, TOMO 63-A, DE FECHA 24/09/2003 Y REGISTRADA CON EL EXPEDIENTE 67091. 4.- SE MANTIENE LOS BIENES QUE FUERON INCAUTADOS EN LA ORDEN DE ALLANAMIENTO DE FECHA 30/09/05 QUE SE ENCUENTRAN A LA ORDEN DE LA REPRESENTACION FISCAL DE LOS CUALES LA REPRESENTACION FISCAL A DICTADOS DOS AUTOS DE FECHA 26/04/06 Y 09/05/06. TODO ELLO A FIN DE GARANTIZAR LAS RESULTAS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN”.

SEGUNDO

SE DECRETA LA NULIDAD del segundo pronunciamiento dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acta levantada con ocasión a la audiencia oral celebrada conforme las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 12 de marzo de 2008, como es la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos N.Z.M.S. y A.F.Q., prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del texto adjetivo penal; ordenándose la remisión del presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Juzgado de Control que emitió el pronunciamiento aquí anulado, quien deberá realizar dicha audiencia oral, a los fines de pronunciarse sobre el pedimento fiscal de “Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, como lo es la presentación periódica ante el Tribunal y la Prohibición de Salida del País” y del Querellante sobre la medida privativa de libertad, prescindiendo de los vicios que acarrearon la nulidad de la decisión recurrida, por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación.

En consecuencia líbrese el correspondiente Oficio al Departamento de Migraciones de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, a fin de participarle de la presente decisión.

Esta decisión tiene el voto salvado de la Dra. E.J.G.M..

Regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LA JUEZ

DRA. BELKYS A.G.

(Ponente)

LA JUEZ

DRA. E.J.G.M.

(Disidente)

EL SECRETARIO

ABG. L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. L.A.

Exp. 2008-2530

ORC/BAG/EJGM/LA/rch

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 2

Caracas, 28 de abril de 2008

198° y 149°

VOTO SALVADO

Quien suscribe: E.J.G.M., Juez Integrante de esta Sala Dos (02) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, procedo a presentar mi voto salvado, por cuanto disiento de la decisión dictada por mis colegas integrante de esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, en esta misma fecha, mediante la cual se conoció el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados: A.F. LENTINO M. y E.A.R.Y., con el carácter de defensores de los ciudadanos: N.Z.M.S. y A.F.Q., contra la decisión de fecha 12/03/2008, dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por medio de la cual ordenó Medida Cautelares Innominadas y Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad para sus defendidos.

Cursa a los folios 7 al 19 del presente cuaderno de apelación escrito interpuesto por los abogados A.F. LENTINO M. y E.A.R.Y., con el carácter de defensores de los ciudadanos: N.Z.M.S. y A.F.Q., en el cual alegan entre otras cosas lo siguiente:

…Es importante resaltar que en la Audiencia referida, la representación Fiscal en ningún momento fundamento su solicitud al contrario solo se limito a solicitar MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS que en ningún momento señalo cuales eran, y no demostró el FOMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA.

Y por si fuera poco Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control… Decreta Medidas Innominadas así como PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS y PRESENTACION PERIODICA, que no son mas que Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privativa de Libertad previstas y consagradas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sin fundamentar tal decisión por lo que es evidente que incurrió en el vicio de inmotivación, con lo cual deja a esta defensa en un estado de indefensión ya que no sabemos cual fue el criterio empleado por el juzgador in comento.

…

Ahora bien luego de hecha la trascripción de la parte dispositiva del fallo dictada por la Sala numero 7 de la Corte de Apelaciones… el Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control incurrió en ULTRA PETITA por cuanto en ningún momento durante el tiempo que duro la audiencia celebrada el 12 de marzo de 2008, conforme a las disposiciones del artículo 250, dicho Juzgado se pronuncio en cuanto al procedimiento a seguir que no es otro que el PROCEDIMIENTO ORDINARIO sin que ninguna de las partes lo haya solicitado y por si fuera poco decreto Medidas Cautelares de PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS y PRESENTACION PERIODICA, previstas y consagradas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que nadie se lo haya solicitado ya que la representaron Fiscal solo se limito a solicitar MEDIDAS INNOMINADAS CAUTELARES, y no MEDIDA CAUTELARES SUSTITUTIVAS, (aun cuando del acta se desprende lo contrario, es decir, en la misma se coloco que la representación Fiscal solicito las Medidas Cautelares sustitutivas, pero debemos insistir de que no ocurrió así, motivo por el cual esta defensa se negó a firmar el acta de la audiencia…

…

Es decir ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, nuestros defendidos han cumplido cabalmente con las citaciones realizadas por los Tribunales de Control y la Fiscalía por casi Tres (03) años y ahora después de tanto tiempo de tratar de probar su inocencia, continúan los atropellos y la persecución Penal, al exponerlos ahora a un régimen vejatorio de presentación periódica, supuestamente solicitado por la Representación Fiscal, cuando en realidad fue solicitado únicamente por la parte querellante, tal y como se desprende del dispositivo de la decisión de fecha 12/03/08…

…

En consecuencia nos preguntamos si la representación Fiscal no solicito Medidas Cautelares Sustitutivas, como el ciudadano Juez del Juzgado a quo pudo decretar tales medidas, debemos asumir que dicho juzgado actuó como parte en la presente causa y no se limito a pronunciarse en cuanto a los pedimentos realizado por la partes en la audiencia, es decir, se acordaron MEDIDAS no solicitadas por la Representación Fiscal y que vulneran los Derechos Constitucionales y Derechos Humanos de nuestros representados, es decir después de transcurrido casi Tres (03) años…

…

Por último, solicitamos que el presente escrito… sea decretada CON LUGAR…

Observada la impugnación hecha por los recurrentes, no puedo coincidir con mis colegas en la decisión emitida mediante la cual expresan:

...Con respecto a este punto, considera este Colegiado, que tal pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, debidamente fundamentado en el auto decretado en fecha 17/03/2008, cursante a los folios 50 al 55 de las presentes actuaciones, evidenciándose que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, puede en la etapa investigativa solicitar al Juez de Control, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, y a los jueces que conocen de la causa, les corresponde garantizar la vigencia del derecho de reparación durante el proceso, todo lo cual se encuentra respaldado con lo consagrado en el artículo 285, ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado con lo dispuesto en los artículos 108 ordinales 10° y 14° y 283, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, es importante determinar que las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utiliza para perpetrar el delito, y son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo; por lo tanto el Fiscal del Ministerio Público tiene la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes para ello y sería el Juez con relación al proceso quien dicte las medidas cautelares permitidas por la ley.

En el presente caso se observa la existencia de una investigación dirigida por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en contra de los ciudadanos N.Z.M.S. y A.F.Q., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 462 y 468, ambos del Código Penal, los cuales guardan relación con los bienes que fueron mencionados en la respectiva decisión aquí recurrida.

En consecuencia, no advirtiéndose violación de ninguna norma legal, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación, en cuanto a este tercer pronunciamiento, referido a: “SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE GRAVAR Y ENAJENAR SOBRE LOS INMUEBLES QUE SE DETALLAN A CONTINUACION: 1.- APARTAMENTO 3.6, UBICADO EN LA TORRE A DEL EDIFICIO CONJUNTO RESIDENCIAL LAS AVES, AVENIDA LAS AVES, SECTOR AGUA SAL, LOTE 9, COMPLEJO AGUA SAL, HIGUEROTE, MUNICIPIO BRION, ESTADO MIRANDA, REGISTRADO ANTE LA OFICINA SUBALTERNA DEL MUNICIPIO BRION Y EULALIA BUROS, DEL ESTADO MIRANDA, DE FECHA 28-05-01, BAJO EL N° 7, TOMO 8, PROTOCOLO PRIMERO. 2.- PROHIBICION DE TRASPASO SOBRE LAS ACCIONES QUE CORRESPONDEN AL CIUDADANO A.F.Q. EN LA EMPRESA TOMOGRAFIA RADESCA COMPAÑÍA ANONIMA, SENTADA POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y DEL ESTADO MIRANDA, BAJO EL N° 75, TOMO 56-A, SEGUNDO DEL AÑO 2002. 3.- PROHIBICIÓN DE TRASPASO SOBRE 157 ACCIONES DE LA COMPAÑÍA ESPECIALIZADA RADESCA, DISTRIBUIDA EN 19 ACCIONES DE A.F., 63 DE ALVARO FERREIRA Y 5 ACCIONES DE ZORAIDA DE MERLO ASENTADAS POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, BAJO EL N° 60, TOMO 63-A, DE FECHA 24/09/2003 Y REGISTRADA CON EL EXPEDIENTE 67091. 4.- SE MANTIENE LOS BIENES QUE FUERON INCAUTADOS EN LA ORDEN DE ALLANAMIENTO DE FECHA 30/09/05 QUE SE ENCUENTRAN A LA ORDEN DE LA REPRESENTACION FISCAL DE LOS CUALES LA REPRESENTACION FISCAL A DICTADOS DOS AUTOS DE FECHA 26/04/06 Y 09/05/06. TODO ELLO A FIN DE GARANTIZAR LAS RESULTAS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN”. Y así se declara. ….(Omissis)”

Ello en el entendido que, quien aquí disiente considera que en la decisión recurrida se observa acta de audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos: los ciudadanos N.Z.M.S. y A.F.Q., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 462 y 468, ambos del Código Penal, cursante a los folios 29 al 49 del presente cuaderno de incidencia, cuyos pronunciamientos en los particulares segundo y tercero son del tenor siguiente “…SEGUNDO: EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS MERLO S.N.Z. Y A.F.Q., OBSERVA QUE A CRITERIO DE ESTE JUZGADO, SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DEL ARTICULO 250 ORDINALES 1 Y 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, YA QUE SE NOS ENCONTRAMOS EN PRESENCIA DE HECHOS PUNIBLES, ES DECIR, UN CONCURSO REAL DE DELITOS, PERSEGUIBLES DE OFICIO MERECEDORES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. QUE DE LA REVISIÓN EXHAUSTIVA DE LAS ACTAS PROCESALES, ASI COMO DECLARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS E IMPUTADOS, ASI COMO DEMÁS DOCUMENTOS QUE RESPALDAN EL PRESENTE EXPEDIENTE, SURGEN FUNDADOS ELEMENTOS QUE COMPROMETEN PRESUNTAMENTE A LOS CIUDADANOS N.Z.M.S. y A.F.Q., A TITULO DE COAUTORES EN LA PERPETRACION DE LOS MISMOS, SIN EMBARGO NO SE ENCUENTRA ACREDITADO EL PELIGRO DE FUGA POR CUANTO LOS IMPUTADOS DE AUTOS TIENEN DOMICILIO FIJO Y HAN DEMOSTRADO INTERES EN SOMETERSE A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, RAZON POR LA CUAL SE PUEDE LOGRAR ASEGURAR SU COMPARECENCIA CON UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, ES POR LO QUE SE IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LOS CIUDADANOS N.Z.M.S. y A.F.Q., PREVISTAS EN EL ARTICULO 256 ORDINALES 3 Y 4… TERCERO: SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE GRAVAR Y ENAJENAR SOBRE LOS INMUEBLES QUE SE DETALLAN A CONTINUACIÓN:…”.

De donde se puede observar que en tales pronunciamientos se incurrió en el vicio de inmotivación, pues en el caso del pronunciamiento segundo no basta decir: “EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS MERLO S.N.Z. Y A.F.Q., OBSERVA QUE A CRITERIO DE ESTE JUZGADO, SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DEL ARTICULO 250 ORDINALES 1 Y 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, YA QUE SE NOS ENCONTRAMOS EN PRESENCIA DE HECHOS PUNIBLES, ES DECIR, UN CONCURSO REAL DE DELITOS, PERSEGUIBLES DE OFICIO MERECEDORES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. QUE DE LA REVISIÓN EXHAUSTIVA DE LAS ACTAS PROCESALES, ASI COMO DECLARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS E IMPUTADOS, ASI COMO DEMÁS DOCUMENTOS QUE RESPALDAN EL PRESENTE EXPEDIENTE, SURGEN FUNDADOS ELEMENTOS QUE COMPROMETEN PRESUNTAMENTE A LOS CIUDADANOS N.Z.M.S. y A.F.Q., A TITULO DE COAUTORES EN LA PERPETRACION DE LOS MISMOS,…” y que por tal motivo, “…SIN EMBARGO NO SE ENCUENTRA ACREDITADO EL PELIGRO DE FUGA POR CUANTO LOS IMPUTADOS DE AUTOS TIENEN DOMICILIO FIJO Y HAN DEMOSTRADO INTERES EN SOMETERSE A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, RAZON POR LA CUAL SE PUEDE LOGRAR ASEGURAR SU COMPARECENCIA CON UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, ES POR LO QUE SE IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LOS CIUDADANOS N.Z.M.S. y A.F.Q., PREVISTAS EN EL ARTICULO 256 ORDINALES 3 Y 4…”. Evidenciándose en el presente caso el vicio denunciado, ya que no fueron citados por el a-quo los fundamentos en que sustentó tal medida, siendo de imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizarla con juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, el por qué tomó esa resolución judicial, sino también, a la sociedad en general. La necesidad de la motivación, es un requisito de inexcusable cumplimiento, ratificándose en consecuencia lo dispuesto en el artículo 173 del texto adjetivo penal, el cual entraña, como bien lo establece el legislador, la NULIDAD ABSOLUTA del fallo inmotivado.

Igual razonamiento ocurre para el caso del pronunciamiento tercero recurrido, en el cual el juzgado a-quo, se limita a decir que: “SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE GRAVAR Y ENAJENAR SOBRE LOS INMUEBLES QUE SE DETALLAN A CONTINUACIÓN:…”. Enumerando los bienes sobre los cuales recae la medida, pero sin señalar los motivos que lo llevaron a esa decisión, lo cual tampoco realizó en el auto fundado cursante a los folios 50 al 55 del presente cuaderno de incidencia, dicho sea de paso, éste auto de fundamentación de fecha 17 de marzo de 2008, no fue apelado, todo en el entendido que dicho auto es de fecha 17 de marzo de 2008 y la decisión recurrida es del 12 de marzo de 2008, lo cual se hizo basado en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, de donde se desprende que las medidas de coerción personal (asimílese también a las innominadas) sólo podrán se decretadas conforme a las disposiciones del Código procesal, mediante resolución fundada, no dice la disposición incomento que deba ser un auto separado y mucho menos en fecha posterior como lo realizó el juzgado sexto del primera instancia de control, siendo ello así y considerando que las decisiones emitidas por el aquo, en fecha 12 de marzo de 2008, cursantes en los pronunciamientos segundo y tercero de los folios 46 y 47 del presente cuaderno de incidencia, carecen de motivación judicial, aunado al hecho de la omisión en cuanto al procedimiento a requerirse en la presente causa, como lo alega la defensa, lo ajustado a derecho debió haber sido declara CON LUGAR la apelación por falta de motivación de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando toda la audiencia preliminar de fecha 12 de marzo de 2008.

Así las cosas, observa esta disidente que la decisión del A-quo, adolece de motivación del Juez de la causa, violando el artículo 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo precedente y ajustado a derecho, seria declarar Con Lugar el recurso de apelación y en consecuencia Anular totalmente la audiencia preliminar de fecha 12 de marzo del presente año, celebrada ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en funciones de Control, en la causa seguida a los ciudadanos: N.Z.M.S. y A.F.Q., y no PARCIALMENTE CON LUGAR, como fue resuelto por mis compañeros de Sala, de esta manera queda expresado mi voto salvado.

Publíquese, Regístrese, y Diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. O.R.C.

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

E.J.G.M.B.A.G.

Disidente

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2530-08.

ORC/EJGM/BAG/LA/fl.-