Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Mayo de 2008

EXP. Nro. 07-2093

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: LENYS J.P.F., portador de la cédula de identidad Nro. 10.483.863, asistido por el abogado A.M. la Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.108.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, contra el acto administrativo emitido por la ciudadana T.L., en su carácter de Presidenta del C.N.E. (CNE) de fecha 7 de agosto de 2007, mediante el cual fue removido del cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL C.N.E. (CNE): A.G.S., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.593.

I

En fecha 07 de noviembre de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 08 de noviembre de 2007, siendo recibida en fecha 09 de noviembre de 2007.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que su remoción se fundamentó en el artículo 22 del Estatuto de Personal del C.N.E. el cual establece de manera terminante e indubitable que son funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción los Directores del organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimiento, el Director de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por resolución del cuerpo, y en virtud de que a la presente fecha el Cuerpo Electoral no ha publicado ninguna resolución que establezca que el cargo de Fiscal Revisor es de libre nombramiento y remoción, su remoción no tiene fundamento legal o reglamentario, resultando violatorio del artículo 146 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto desconoció la regla general de que los cargos de la Administración Pública son de carrera, violentando con ello su derecho a la estabilidad en el ejercicio de su cargo, por lo que el acto debe ser declarado nulo, mas cuando por efectos del mismo se le privó del derecho a la defensa y al debido proceso.

Alega que si en criterio del Tribunal resulta ser un funcionario de libre nombramiento y remoción su retiro resulta igualmente nulo, por cuanto según lo previsto en el artículo 292 de la Constitución en concordancia con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, esta competencia la debe ejercer el C.N.E. y sus organismos subordinados, siendo uno de ellos la Comisión de Registro Civil y Electoral, y dado que la Presidenta se arrogó dicha competencia el acto debe ser declarado nulo por violación de disposiciones constitucionales y legales.

Que el acto objeto de impugnación viola el contenido del artículo 25 de la Constitución, y además por haber sido emanado de un órgano incompetente infringió el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicita se ordene la cancelación de los sueldos y demás beneficios que le correspondan desde la fecha de su remoción hasta la de su reincorporación a su cargo.

III

ALEGATOS DEL QUERELLADO

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en derecho todas y cada una de las partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora.

Señala que mediante Resolución publicada en la Gaceta Oficial el 22 de abril de 1987, el cuerpo directivo del entonces C.S.E. aprobó el Reglamento Interno del Organismo, el cual incorpora y califica en su artículo 69 el cargo de Fiscal de Cedulación como de libre nombramiento y remoción.

Que se evidencia que la recurrente desde su ingreso al ente electoral siempre ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, pues tal y como fue señalado en su recurso, el querellante ingresó al C.N.E. con el cargo de Fiscal Revisor, el cual es una subespecie de Fiscal de Cedulación, y entre cuyas funciones se encuentran las de verificación, supervisión y fiscalización de trámites de cédulas de identidad y es considerado como de confianza.

Alega que el querellante nunca ostentó un cargo de carrera por lo que no se encontraba amparado por el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 93 de la Constitución, ni por el artículo 8 del Estatuto de Personal del C.N.E., ya que el cargo de Fiscal Revisor se encuentra calificado como de libre nombramiento y remoción en el artículo 69 del Reglamento Interno del C.N.E. y por consiguiente su remoción no tenia que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución.

Señala que no gozaba del derecho a la estabilidad en el empleo consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto dicho artículo resulta inaplicable a los funcionarios del órgano electoral por mandato del numeral 5 del Parágrafo Único del artículo 1 eiusdem, y además porque la norma in comento consagra un derecho exclusivo para los funcionarios públicos de carrera.

Expone que del numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral se desprende que el Presidente del C.N.E. tiene como atribuciones designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que se encuentre reservado por la ley al órgano rector.

Señala que el artículo 22 del Estatuto de Personal, no dispone excepción alguna al ejercicio de la potestad atribuida al Presidente del organismo para remover al personal, y expresamente señala que el nombramiento y remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en el Estatuto, por lo que el alegato con respecto a que su remoción debía estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario.

Que el acto administrativo de remoción es plenamente válido dado que el mismo se halla ajustado a la Constitución, a la Ley Orgánica del Poder Electoral, así como al Estatuto de Personal y al Reglamento Interno del C.N.E., por lo que nunca podría producirse el efecto jurídico dispuesto en el artículo 25 de la Constitución.

En relación con el alegato expuesto en cuanto a que al estar adscrito a un órgano subordinado correspondía al directorio del ente su nombramiento y respectiva remoción señala que como se desprende de lo expuesto por la querellante esta ingresó a prestar servicio en fecha 10 de enero de 2005 por designación del Presidente del C.N.E., y en razón del principio del paralelismo de las formas, el Presidente del Consejo era la autoridad habilitada para llevar a cabo su remoción.

Finalmente solicita se declare sin lugar el presente recurso.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Señala el actor que su remoción se fundamentó en el artículo 22 del Estatuto de Personal del C.N.E. el cual establece de manera terminante e indubitable que son funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción los Directores del organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimiento, el Director de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por resolución del cuerpo, y en virtud de que a la presente fecha el Cuerpo Electoral no ha publicado ninguna resolución que establezca que el cargo de Fiscal Revisor es de libre nombramiento y remoción, su remoción no tiene fundamento legal o reglamentario, resultando violatorio del artículo 146 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto desconoció la regla general de que los cargos de la Administración Pública son de carrera, violentando con ello su derecho a la estabilidad en el ejercicio de su cargo, por lo que el acto debe ser declarado nulo, mas cuando por efectos del mismo se le privó del derecho a la defensa y al debido proceso. Por su parte la representación judicial del órgano querellado alegó la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, por encontrarse –según su decir- calificado como tal en el artículo 69 del Reglamento Interno del C.N.E. al ser una “subespecie” del cargo de Fiscal de Cedulación. En tal sentido se observa:

El acto administrativo objeto de impugnación establece que se procede a la remoción del querellante en virtud que éste desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 22 del Estatuto de Personal, sin embargo, observa este Juzgado que el cargo de Fiscal Revisor no se encuentra entre los cargos considerados como de libre nombramiento y remoción en la norma en comento; y además de la revisión realizada tanto al expediente judicial como al expediente administrativo, no se verifica la existencia en autos de resolución alguna por medio de la cual el C.N.E. calificara como de libre nombramiento y remoción el cargo ejercido por el querellante, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 69 del Reglamento Interno del C.N.E..

Ahora bien, es de observar que la representación judicial de la parte querellada, pretende motivar sobrevenidamente el acto administrativo objeto del presente recurso al tratar de esbozar razones distintas a las que se plasmaron en el acto impugnado al señalar que el cargo de Fiscal Revisor de encuentra entre los previstos en el artículo 69 del Reglamento Interno, artículo que califica una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción. Así, el artículo 69 del Reglamento Interno del C.S.E. (hoy C.N.E.) señala:

“Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:

- El Secretario del C.S.E.

- Los Directores Generales

- El Fiscal General de Cedulación

- El Consultor Jurídico

- Los Directores

- El Sub-Secretario

- El Contralor Interno

- El Sub-Contarlor Interno

- Los Gerentes

- Los Jefes de División

- Los Jefes de Oficina

- Los Jefes de Departamentos

- Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente.

- Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los restantes miembros del C.S.E., del Secretario y de los Directores Generales del mismo Organismo

- Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del C.S.E.

- Los que ejerzan cargos de Asesores

- Los abogados de la Consultoría Jurídica

- Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora

- Todos aquellos que prestan servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas

- Los Auditores de Registro y de la Contraloría Interna

- Los Delegados Regionales del C.S.E. y sus Adjuntos

- Los Inspectores Delegados

- Los Fiscales de Cedulación, y por último

- Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral.

Como se observa, el artículo 69 del Reglamento del C.S.E. (hoy C.N.E.) constituye una enunciación taxativa de los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, entre los cuales no se encuentra el cargo de Fiscal Revisor.

En ese sentido, vale aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer y el carácter de confidencialidad de estas. Así, no basta que un determinado cargo sea catalogado como de libre nombramiento y remoción en el acto administrativo de remoción, sino que tal calificación debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, ni pretender crear “subespecies” de cargos que la norma expresamente no prevé; sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, debe recalcarse que cualquier norma que califique determinados cargos como de libre nombramiento y remoción debe revisarse e interpretarse de manera restrictiva; en el caso de autos, el artículo 69 determina como de libre nombramiento y remoción los cargos de Fiscal General de Cedulación y Fiscal de Cedulación.

En el presente caso, tal y como se señaló, no existe prueba en autos de que el cargo de Fiscal Revisor haya sido clasificado mediante Resolución del Cuerpo, ni que en la norma en la cual se pretende fundamentar de manera sobrevenida el acto de remoción del querellante se establezca que el cargo de Fiscal Revisor.

Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso, del C.N.E.-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo está calificado como de libre nombramiento y remoción en una norma preexistente, lo que no ocurrió en el caso de autos.

Sin embargo, dicha motivación debe ser la fundamentación del acto administrativo que se cuestiona, sin que sea dable que la Administración trate de esgrimir meros argumentos para tratar de convencer que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino que debe verificarse que en sede administrativa se cumplieron los requisitos de ley y el acto administrativo se fundamentó en una causa válida y cierta al momento de dictar el acto. De tal forma que resulta inoficioso, además de desacertado, el argumentar que el cargo de Fiscal Revisor sea una “subespecie” del cargo de Fiscal de Cedulación, toda vez que jurídicamente tal calificativo no existe a los fines de denominar o derivar la condición de un cargo público en un cargo de libre nombramiento y remoción, ni constituye un elemento que permita distinguir un cargo de carrera de uno de libre nombramiento y remoción.

Del mismo modo, en el caso de autos se observa que el motivo de la Administración para proceder a la remoción del ahora actor, fue el considerar que el cargo ejercido es de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de confianza, sin que se hubieren señalado las funciones, la remuneración, las atribuciones o la información que eventual o ciertamente pudiera manejar.

De tal forma que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción efectuada en el acto administrativo de remoción, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto ni el mismo Reglamento Interno lo prevé. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal Revisor sea de libre nombramiento y remoción, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior, se ordena al C.N.E. proceda a la reincorporación del ciudadano Lenys J.P.F. al cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisor de Registro Civil e Identificación, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación.

Con respecto a la solicitud de que sean cancelados “…los demás beneficios que le correspondan”, esta debe negarse por tratarse de un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, interpuesto por el ciudadano LENYS J.P.F., portador de la cédula de identidad Nro. 10.483.863, asistido por el abogado A.M. la Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.108, contra el acto administrativo emitido por la ciudadana T.L., en su carácter de Presidenta del C.N.E. (CNE) de fecha 7 de agosto de 2007, mediante el cual se le removió del cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación. En consecuencia:

PRIMERO

se ANULA el acto administrativo de remoción del ciudadano LENYS J.P.F. del cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación.

SEGUNDO

se ORDENA al C.N.E. proceda a reincorporar al recurrente al cargo de Fiscal Revisor o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que haya operado sobre el sueldo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMIN P.

En esta misma fecha, siendo las nueve antes-meridiem (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMIN P.

Exp. Nro. 07-2093*