Decisión nº 534-2006 de Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente. Municipio Torres de Lara (Extensión Carora), de 7 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNALDE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

SALA DE JUICIO - JUEZ Nº 1.

196º Y 147º

Partes:

Demandante: L.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.637.870, asistido por la Defensora Publica del Sistema de Protección del Niño y Adolescente extensión Carora, abogada Belangel Leclair Camacho Lucena.

Demandada: Yannarelys Del C.L.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.345.062.

Apoderado Judicial de la parte demandante J.B..

Apoderada Judicial de la parte demandada A.M.C..

Motivo: Guarda y Custodia.

Por escrito presentado ante este tribunal en fecha 28 de marzo de 2.006, el ciudadano L.E.S., ya identificado, asistido por la Defensora Publica del Sistema de Protección del Niño y Adolescente extensión Carora, demandó a la madre de su hijo a la ciudadana Yannarelys Del C.L.P., ya identificada, por la guarda y custodia de su hijo el n.O. articulo 65 LOPNA, por abandono de su guarda y solicitó se le designará como guardador de él. Admitida la solicitud en fecha 31 de marzo de 2.006, se ordenó citar a la ciudadana Yannarelys Del C.L.P., para que diera contestación a la solicitud, se emplazó a ambas partes para un acto conciliatorio de conformidad con el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, advirtiéndole que de no llegar a ningún acuerdo procederá a contestar la solicitud y se ordenó notificar al ciudadano Fiscal VIII del Ministerio Público. En fecha 06 de abril de 2.006, esta Sala ordenó practicar un informe social a los ciudadanos L.E.S., Yannarelys Del C.L.P. y al n.O. articulo 65 LOPNA, para tal fin se notificó a la Lic. Edith Yelitza Caubas, Trabajadora Social de este tribunal, un examen psiquiátrico a los referidos ciudadanos y al niño antes mencionado, para lo cual se ofició a la Dra. O.D., Medico Psiquiatra de la Medicatura Forense. En fecha 06 de abril de 2.006, se consignó boleta notificación del Fiscal VIII del Ministerio Publico, debidamente firmada. En fecha 18 de abril de 2.006, se consignó la boleta de notificación de la trabajadora social de este tribunal, debidamente firmada. En fecha 20 de abril de 2.006, se consignó boleta de citación de la ciudadana Yannarelys Del C.L.P., debidamente firmada. En fecha 25 de abril de 2.006, siendo las 09:00 a.m. día y hora fijado por este tribunal para llevar a cabo el acto conciliatorio de conformidad con el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se dejó expresa constancia que estaba solo presente en dicho acto el demandante. Seguidamente, ese mismo día la demandada asistida de abogado dio contestación a la solicitud. En fecha 26 de abril de 2.006, se agregó al presente expediente informes psiquiátricos del ciudadano L.E.S. y del n.O. articulo 65 LOPNA, emanados de la Medicatura Forense. En fecha 28 de abril de 2.006, compareció ante este tribunal la parte demandante asistido de la defensora pública, estando dentro del lapso de prueba consignó pruebas documentales y testimoniales. En fecha 02 de mayo de 2.006, fue admitida las prueba y se ordenó oír los testigos ciudadanos C.A.F. y A.R., al tercer día de despacho siguiente a las 10:30 a.m y 11:00a.m, asimismo, ese día compareció ante este tribunal la parte demandada asistida por la abogada A.M.C., estando dentro del lapso de prueba consignó pruebas documentales, testimoniales y le confirió poder apud acta a la abogada A.M.C.. En fecha 03 de mayo de 2.006, se admitió las pruebas y se ordenó oír las declaraciones de los testigos ciudadanos M.D.L.C.A.P., M.D.L.C.P.d.A. e Ysneida F.G.R., al tercer (3er) día de despacho siguiente a las 10:30 a.m, 11:00 a,m y 11:30 a.m, se acordó oficiar al Juez del Tribunal de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal, extensión Carora, a los fines de que se sirviera remitir a este juzgado copia certificada de todas y cada una de las actuaciones de la causa signada bajo el N° C-10-6719-06. En fecha 03 de mayo de 2.006, compareció ante tribunal la parte demandante asistido de la defensora pública, estando dentro del lapso de prueba consignó pruebas documentales. En fecha 04 de mayo de 2.006, fueron admitidas las pruebas documentales presentada por la parte demandante. En fecha 08 de mayo de 2.006, se escuchó la declaración del ciudadano C.A.F. y la declaración de la ciudadana A.S.R.. En esa misma fecha, compareció ante tribunal el ciudadano L.E.S., asistido de la defensora pública y consignó pruebas documentales. Seguidamente, ese día fueron admitidas las pruebas documentales. En fecha 09 de mayo de 2.006, siendo las 10:30 a.m día y hora fijada, para oír la declaración de la ciudadana M.D.L.C.A.P., se dejó expresa constancia que no compareció, siendo las 11:00 a.m día y hora fijada, se escuchó la declaración de la ciudadana M.D.L.C.P.d.A. y siendo las 11:30 a.m día y hora fijada, se escuchó la declaración de la ciudadana Ysneida F.G.R.. En esa misma fecha la Sala de Juicio ordenó oír la opinión del n.O. articulo 65 LOPNA, de conformidad con lo norma del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Ese mismo día se agregó al presente expediente informe psiquiátrico de la ciudadana Yannarelys Del C.L.P., emanado de la Medicatura Forense. Seguidamente, ese mismo día compareció ante este tribunal la apoderada judicial de la demandada y consignó pruebas documentales y fueron admitidas las mismas, salvo su apreciación en la definitiva, en cuanto a la tacha formulada esta Sala se pronunciaría en la definitiva. En fecha 16 de mayo de 2.006, siendo el momento para decidir, esta Sala de Juicio del análisis del expediente consideró necesario oír la opinión del n.O. articulo 65 LOPNA, así como también requerirle a la Trabajadora Social de este tribunal, el informe socio-económico ordenado, asimismo, se ordenó ratificar el oficio N° 1.277-2.006, de fecha 03 de mayo de 2.006, para realizar esas diligencias dictó auto para mejor proveer de diez (10) días de despacho siguiente conforme al artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En ese mismo auto se acordó de conformidad con la norma del artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, un acto conciliatorio entre las partes para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m). En fecha 18 de mayo de 2.006, se escuchó la opinión del n.J.M., previa entrevista con la Juez Titular N° 1 de la Sala de Juicio. En esa misma fecha se agregó al expediente oficio emanado del Juez del Tribunal de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, extensión Carora y copias certificadas de las actuaciones de la causa N° C-10-6719-06. En fecha 19 de mayo de 2.006, compareció ante este tribunal la parte demandante y le confirió poder apud acta al abogado J.B.. En fecha 23 de mayo de 2.006, siendo las 10:00 (am), día y hora fijada por este tribunal para llevar cabo el acto de conciliación de conformidad con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, se dejó expresa constancia que estuvo esta presente en dicho acto la parte demandante. Seguidamente, la Sala ordenó fijar nuevamente otro oportunidad para el acto conciliatorio al segundo (2do) día de despacho siguiente a las 11:00 a.m, en tal efecto se notificó a la ciudadana Yannarelys Del C.L.P.. En esa misma fecha se agregó al presente expediente informe social. En fecha 24 de mayo de 2.006, fue notificada la parte demandada. En fecha 25 de mayo de 2.006, siendo las 11:00 (am), día y hora fijada por este tribunal para llevar cabo el acto de conciliación de conformidad con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, se dejó constancia que estuvieron presentes en dicho acto los ciudadanos L.E.S. y Yannarelys Del C.L.P., previa entrevista con la Juez Titular N° 1 de la Sala de Juicio R.C.d.Z., dejándose expresa constancia que no hubo conciliación entre las partes. En fecha 31 de mayo de 2.006, siendo las 3:30 p.m hora limite para despachar ante este tribunal, se dejó expresa que venció el lapso establecido en el auto para mejor proveer.

Estando en el momento de decidir, esta Sala de Juicio lo hace previa las siguientes consideraciones:

ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Parte demandante

El ciudadano L.E.S., asistido por la Defensora Pública N° 2 abogada Belangel Leclair Camacho Lucena en el escrito de demanda entre otras cosas, alegó que contrajo matrimonio con la ciudadana Yannarelys Del C.L.P., quién el 23 de diciembre le manifestó que no quería vivir mas con él que se iba del hogar y procedió a llevarse todas sus pertenencias y a sus hijos para la casa de su mamá. Que luego de la ruptura llegaron al acuerdo de que la patria potestad la ejercerían ambos y la guarda y custodia la madre en el lugar de su residencia. En cuanto al régimen de visitas acordaron que sería amplio y abierto, en relación a la obligación alimentaria, el padre suministraría cada quince días los alimentos y que aparte sufragaría los gastos de medicina, médico, calzado, vestuario, ect. Que su hijo el n.J.M. le estuvo diciendo de manera insistente que se quiere ir a vivir con él, que no quiere vivir con su mamá porque ella no tiene tiempo de atenderlo porque se la pasa todo el día trabajando, dejándolo todo el tiempo con su abuela materna, que lo golpean y le gritan y que además el niño le ha manifestado que se siente mejor estando en su casa de habitación, lo cual le ha creado mucha preocupación, ya que solo quiere el bienestar de sus hijos. Que se entrevistó con la madre de su hijo para llegar a un acuerdo sobre la delegación de la guarda temporal pero ésta se negó.

Parte demandada

En la oportunidad para dar contestación a la demanda, la ciudadana Yannarelys Del C.L.P., asistida de abogado, mediante escrito consignado ante esta Sala, negó, rechazó y contradijo categóricamente, la pretensión del demandante, exponiendo lo siguiente: Que no es cierto que el 23 de diciembre ella le haya manifestado que no quería seguir viviendo con él, que se haya marchado de su hogar conyugal llevándose a sus hijos a la casa de su mamá, que lo que ocurrió que ese día debido a la actitud violenta y grosera del demandante, tuvo que marcharse del hogar y acudir en enero a la Fiscalía Octava para denunciarlo por maltrato contra la mujer. Que no es cierto que luego de la ruptura haya llegado a un acuerdo con el demandante respecto a la patria potestad, guarda y custodia, y régimen de visitas, ya que debido a todo el contratiempo y peleas que el demandante ha mantenido con ella, lo demandó por divorcio. Negó que hace dos meses su hijo J.M., le haya manifestado a su padre el deseo de querer vivir con él. Negó que se la pase todo el día trabajando, ya que su horario de trabajo es de de ocho (8 am.) de la mañana hasta la una (1pm.) de la tarde, que llega a Carora a las tres (3pm.) de la tarde y desde esa hora se encarga de sus hijos. Negó que la abuela del niño lo golpee y grita. Negó que el demandante haya tenido que llevar al niño a una terapista de conducta, que la realidad es que con motivo de los problemas que tenía con él a finales del año pasado acudió ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente y le recomendaron que acudiera ante esa profesional. Y por último la demandada manifestó, que niega que no haya cumplido con sus obligaciones como guardadora de su hijo, que por el contrario, aparte del esfuerzo que supone sobrellevar los problemas con el demandante debe además afrontar el hecho inaceptable de que sea él quien pretenda involucrar a sus hijos, utilizándolos como instrumento de castigo contra ella.

OPINIÓN DEL NIÑO

Todo niño y adolescente tienen el derecho a opinar y ser oído como lo estipula el artículo 80 eiusdem y en forma general la norma de artículo 57 de nuestra Carta Magna. Así también el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional dictó sentencia de fecha 20 de junio del 2.000 en la cual afirma que “La realización del referido acto (el que tiene por objeto oír al referido niño) es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza”(Exp..Nº 00-0370)”.

En este caso bajo estudio, el n.J.M. sostuvo entrevista con esta juzgadora expresando textualmente lo siguiente: “Quiero vivir con mi papá porque el me quiere y juega conmigo, cuando le digo a mi mamá que juegue conmigo ella me dice que esta muy cansada y no quiere jugar, pero también quiero a mi mamá y ella me abraza, mi mamá se fue de mi casa a vivir a la casa de mi abuela Ediluz, mi papá siempre me habla de las cosas que están pasando pero mi mamá nunca me habla de eso, yo quiero a mi hermanita Rebeca Sarai”.

DEL DERECHO

En cuanto a este asunto especial, tenemos en la norma del artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el contenido de la guarda, en los siguientes términos: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y por tanto faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”. Por otra parte, el artículo 360, de la misma ley dispone que: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o definitivamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar”.

La Convención sobre los Derechos del Niño, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno por ley aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial N° 274.888, el 29 de agosto de 1.990, en su artículo 9° incisos 1° y 3°, prescribe. “1° Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2° (…)

3° Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)

La Sala observa:

Que este caso bajo estudio, trata de la privación de la guarda y c.d.n.J.M. a la madre ciudadana Yannarelys Del C.L.P., cuyos padres están separados, por tanto, de conformidad con la norma del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que contempla que cuando no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde, quien juzga tomando en consideración los elementos probatorios estimará la conveniencia o no de privar a la madre de la guarda de su hijo. Siendo así las cosas y vistos los alegatos expuestos por las partes, donde el demandante argumenta su razón de privar de la guarda y custodia a la demandada, por la falta de atención de ésta hacia su hijo, puesto, que lo deja en custodia permanente de su abuela materna, además de los constantes maltratos a que es sometido y por otra parte, la demandada niega, rechaza y contradice cada uno de los argumentos del demandante para privarla de la guarda de su hijo; así como también visto, el derecho aplicable a este caso en concreto, pasa entonces quien juzga al análisis de las pruebas aportadas por las partes.

PRUEBAS

PRUEBAS DEMANDANTE:

.- Partida de nacimiento del n.J.M. y acta de matrimonio entre los ciudadanos L.E.S. y Yannarelys Del C.L.P., que rielan a los folios cinco (5) y seis (6) respectivamente, las cuales se aprecian en todo su valor probatorio por tratarse de documentos públicos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, de las cuales se desprende la filiación legal del demandante con el niño y su matrimonio con la demandada.

.- Informe médico conductual, de la Dra Y.B., médico terapista de conducta de niños y adolescente, que corre inserto desde el folio 7 hasta el folio 9 de autos, que por emanar de un tercero ajeno a la causa, no se aprecia en el sentido que la parte demandante debió para darle validez promover a dicha profesional como testigo para que ratificara el informe, conforme lo pauta la norma del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

.- Constancia de trabajo, se aprecia como indicio de que el demandante goza de un trabajo estable.

.- Fotografía que corre inserta en el folio 34, la misma de conformidad con la norma del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se desecha por considerar quién juzga que no ofrece un elemento de convicción con respecto al objeto del presente juicio, que es determinar si la ciudadana Yannarelys Del C.L.P., está en condiciones de cuidar a su hijo y le presta la atención debida para su seguridad y protección.

.- Examen de laboratorio que corre en el folio 46 de autos, no se valoran, por considerar que no son útiles a la causa, con ellos el demandante pretende demostrar que es una buena persona, pero son exámenes privados sin ningún control por la otra parte y el juez.

.- Facturas de alimentos que corren desde el folio 50 hasta el folio 61, en las cuales aparecen la firma de la parte demandada, las cuales al no ser desconocidas dentro de los cinco días de despachos contados a partir de la producción en el juicio, de conformidad con la norma del artículo 444 eiusdem, quedan reconocidas por la parte demandada, y con ellas el demandante pretende demostrar que es un buen padre y que cumple con su obligación alimentaria, a pesar que ese no es el objetivo de este proceso.

.-La constancia médica que riela en el folio 62 de autos, no se aprecia por cuanto emana de un tercero y no fue ratificada en juicio conforme a la norma 431 del Código de Procedimiento Civil mediante la prueba testifical.

.- Constancia de buena conducta, mediante la declaración de dos testigos, expedida por la Prefectura del Municipio Torres, no se valora por cuanto a criterio de quien juzga debieron ser ratificados en juicios, o haber sido promovidos directamente como testigos, respetando así el principio de la comunidad de las pruebas y el control de las mismas por las partes y el tribunal.

.- Constancia de trabajo inserta en el folio 64 de autos, ya se examinó con anterioridad.

.- Constancia de residencia, no se valora, por considerar quien juzga conforme con la norma adjetiva del artículo 509 que con ella no se produce algo útil a la causa.

.-Constancia que corre inserta desde el folio 66 hasta el folio 69, no se valora de conformidad con la norma del artículo 431 de la ley procesal civil, pues, al tratarse de terceros ajenos a la causa se requiere la ratificación de los mismos mediante la prueba de testigos.

.- Copia Certificada del expediente Nº 5.531/06 llevado por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Torres del Estado Lara que corre inserto desde el folio 78 hasta el folio 96 de autos, el cual se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo, y del mismo se desprende que la demandada denunció al demandante ante ese órgano administrativo, por maltrato psicológico en fecha 09 de marzo de este año en curso, alegando la denunciante en esa oportunidad que el demandante de autos tenía manipulado al n.O. articulo 65 LOPNA, ya que a r.d.d. el niño presentaba una actitud agresiva, no quería ir a clases, le exigía cosas costosas, por ello acudía ante ese organismo para que orientara al niño y que fuera notificado el padre del mismo porque ha influido negativamente en él. Que el demandante posee un arma, que es una persona violenta y que existe un expediente por fiscalia por maltrato contra ella. A su vez el denunciado, alegó entre otras cosas, que la denunciante le había dicho que el niño estaba mal y que no le hacia caso, y que ella expresó que le entregaría el niño, pero que en ese organismo ella se negó a entregárselo. Que la demandada es agresiva con sus hijos, a quienes le pega y la familia de ella los tiene presionados porque les hablan mal de él. En ese mismo acto la demandada de autos, negó lo expresado anteriormente y manifestó que haría la solicitud ante el tribunal de protección para establecer el régimen de visitas ya que el demandante no quería colaborar.

Como se puede observar, en ese expediente administrativo lo que hubo fue reproches y más reproches, sin ninguna resolución ni por las partes ni administrativamente, sin embargo, se observa que hubo la intervención de una profesional ciudadana M.I.N.C., considerando quien juzga que con muy buena voluntad pretendió orientar a los ciudadanos L.E.S. y Yannarelys Del C.L.P., sugiriéndoles las siguientes recomendaciones, las cuales se transcribirán textualmente:

1. “Que por el bienestar emocional del n.J.M. reciba asistencia psicológica debido a la separación de los padres.

2. Que los padres utilicen mecanismos acordes para explicarles a sus hijos el motivo de la separación donde no se manipule al niño.

3. Que tanto la madre como el padre reciban asistencia psicológica para solventar los problemas que haya podido tener como pareja, ya que es necesario una sana relación entre ambos para que como padres tomen decisiones en común acuerdo por el bienestar de sus hijos.

4. Prestar una mayor atención al niño por partes de ambos padres ya que por el trauma de la separación el niño tiende a adoptar conductas inadecuadas para llamar la atención de sus padres.

5. Que se realice seguimiento al caso.”

A.l.a. ante el C.d.P. este expediente administrativo, la madre del niño acude ante el órgano administrativo para que lo orientaran, pero paradójicamente, como se ha vislumbrado desde el comienzo del examen del juicio de guarda, aquí quienes realmente necesitan orientación y que realmente lleven acabo la resolución del conflicto entre ellos por el bienestar de sus hijos, son las partes, no se niega que Omitido articulo 65 LOPNA esté afectado, pero lo está por culpa de sus padres, los hijos son lo que quieren que sean los padres, porque somos modelo, ejemplo a seguir, ¿ Y qué ejemplo le están dando los ciudadanos Leobardo y Yannarelys al n.O. articulo 65 LOPNA?. Las recomendaciones de la orientadora corroboran las de la Trabajadora Social de este tribunal y las de quien juzga, pues sin ni siquiera comunicarnos coincidimos en lo mismo, estamos notando lo mismo, con más razón, se le exhorta a las partes a seguir las recomendaciones arriba señaladas, por el bien de ellos mismos y sobre todo por el de sus hijos.

TESTIMONIALES

Pasa la Sala al análisis de las deposiciones de los testigos promovidos por la parte demandante, estos testigos son los ciudadanos C.A.F.M. y A.S.R..

El testigo ciudadano C.A.F.M., debidamente juramentado, en su declaración expuso: Que conoce a las partes desde hace diez años (10). Que el demandante tiene un comportamiento hacia sus hijos de un padre que les b.a. y cariño. Que le consta todo lo manifestado, porque es vecino casi hermano del demandante y el le cuenta todo lo que le pasa. Que el niño busca a su papá porque le da amor, comprensión y el niño se la pasa en su casa y ha visto el cariño hacia su papá. La apoderada judicial de la demandad, al repreguntar al testigo este declaró: Que a r.d.p. del 23 de diciembre, la demandada se fue a vivir con su mamá. Que a él le consta que la demanda es una buena madre que se encarga de sus dos hijos y por ultimo expresó que su interés era que los niños no sufrieran con los problemas de los padres.

La testigo A.S.R., en su declaración expuso: Que conoce al ciudadano L.S., hace cinco años y a la ciudadana Yannarelys, hace como tres años. Que el demandante es un amor muy grande con sus hijos. Que a ella le consta lo manifestado porque son vecinos. Cuando la abogada asistente del demandante le preguntó si había presenciado la suplica que el n.J.M. le hizo a su padre de querer vivir con él y por qué, la testigo respondió:”La mamá no quiere estar con su papá”

Vista las deposiciones de los testigos promovidos por la parte demandante, ciudadanos C.A.F.M. y A.S.R., esta Sala las aprecia de conformidad con las normas de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que son contestes en afirmar que el ciudadano L.E.S., parte demandante en esta causa ha sido y es, un buen padre y que les b.a. y cariño a sus hijos, condiciones que no han sido cuestionadas por la parte demandada. Observa quien juzga, que la parte demandada testó al testigo ciudadano C.A.F.M., por ser testigo intimo del demandante, sin lugar a dudas dicho ciudadano manifestó ser amigo del demandante, y que son vecinos, pero en estos asuntos de familia, donde ocurren hechos intrafamiliares, que solo los conocen quienes participan en ellos o testigos muy cercanos, como un vecino de extrema confianza, porque ni modo que los conozca una persona que nunca o esporádicamente ha compartido con las partes, sea el testigo de algo que las partes en asuntos como éste quieran demostrar, por ello, la tendencia en cuanto a los testigos en asuntos de familia es propensa a aceptar esta clase de testigos, además hay que partir que son personas juramentadas, se presupone por lo tanto que están diciendo la verdad, a menos que se demuestre lo contrario, en ese caso estarían incursos en la comisión del delito de perjurio. Asimismo, para abundar, el testigo ciudadano C.A.F.M., si se observa su declaración, lo hizo tanto a favor del padre como de la madre.

PRUEBA DEMANDADA

.-TESTIMONIALES

Pasa la Sala al análisis de las deposiciones de los testigos promovidos por la parte demandada, estos testigos son las ciudadanas M.D.L.C.P.d.A. y Ysneida F.G.R..

La testigo ciudadana M.D.L.C.P.d.A., debidamente juramentada, en su declaración expuso: Que conoce a la demandada hace como veinticuatro años y al demandante desde que se casaron. Que esta domiciliada en la misma casa Nº 07 porque hubo discusiones con su esposo. Que la ciudadana trabaja en una escuela de Maldonado a una hora de Río Tocuyo y llega de dos (2 Pm) a tres (3 PM) de la tarde. Y que le consta lo expuesto, porque son vecinas. La abogada asistente del demandante, repreguntó a la testigo y esta respondió: Que esta como testigo porque quiere ayudar a la demandada, ya que el demandante le quiere quitar a sus hijos. Que mientras la demandada trabaja a dos horas de Carora quien se queda cuidando a los niños es la abuela.

La testigo Ysneida F.G.R. en su declaración expuso: Que conoce a la demandada hace como doce años y al demandante poco. Que la demandante vive con su mamá por problemas conyugales. Que la ciudadana trabaja en Rió Tocuyo, y a las tres (3 PM) de la tarde regresa a su casa. Que la demandada es una buena madre y que se encarga de sus hijos. Que la progenitora de la demandante cuida bien a sus nietos cuando quedan bajo sus cuidados. Y que le consta lo expuesto, porque son vecinas. La abogada asistente del demandante, repreguntó a la testigo y esta respondió: Que es ama de casa. Que vive a una casa por medio de la demandada y a cuatro casas de su domicilio conyugal y que asistió al tribunal para ayudar a la demandada.

Vista las deposiciones de las testigos promovidas por la parte demandada, ciudadanas M.D.L.C.P.d.A. y Ysneida F.G.R., se aprecian de conformidad con las normas de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que siendo personas que estando bajo juramento se presupone que dicen la verdad, pero el detalle es que son personas muy cercanas a las partes, son sus vecinos por muchos años, que llegan a crear un vinculo afectivo muy fuerte, que en estos casos tan especiales de familia, un testigo no puede ser una persona que esporádicamente o nunca ha tenido contacto con las partes. En consecuencia, examinando las deposiciones de estas ciudadanas, se constata que la demandada es buena madre y que trabaja a dos horas de su vivienda pero que sus hijos los cuida la propia abuela, que al contrario como lo ha querido hacer ver el demandante, ¿quien mejor que una abuela para cuidar a nuestros hijos?, pues, no se trata de una persona extraña, son seres cercanos a ti, con vínculos de sangre y afectivos muy estrechos, al decir de algunas abuelas, a los nietos se les quiere el doble. Bien, lo importante es que a pesar de que las mujeres hoy en día ya sea por necesidad o por gusto, trabajan, deben organizarse de una manera tal, para que le presten atención con tiempo a sus hijos, que no basta con darles la comida, lavarles la ropa, comprarles los útiles escolares, llevarlos al odontólogo, en fin, sino que les presten atención con amor, por muy cansadas que estemos debemos hacer un esfuerzo, para atenderlos, darles cariño, porque luego crecen y se terminó el tiempo para ello, con las secuelas que afloraran cuando estén adultos.

.- Copia certificada del expediente C-10-6719-06 remitida por el tribunal de Control N° 10, extensión Carora del Circuito Judicial Penal por requerimiento de este tribunal mediante promoción de la parte demandada, del cual se evidencia, que se trata de una denuncia interpuesta por ésta contra el demandante ante la Fiscalia Octava del Ministerio Público, por la comisión presunta de un delito previsto y sancionado en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, a pesar de tratarse de un documento público cuyo valor probatorio es pleno, a quien juzga no le compete determinar si es culpable o no el ciudadano L.S. del delito que se le imputa, lo que si le indica esta causa a quien juzga es que las partes han estado en un constante conflicto, el cual urge que lo resuelvan como personas adultas, pués, afecta considerablemente a sus hijos. .

INFORMES

Informe psiquiátricos practicados a las partes y al n.J.M. por la psiquiatra forense de Carora por orden de este tribunal:

Del demandante ciudadano L.E.S.:

Este informe que corre inserto desde el folio veinticinco (25) hasta el folio veintisiete (27) de autos, se aprecia en todo su valor como prueba informativa máxime que no fue impugnado por las partes, y de él se desprende que el demandante según la psiquiatra no evidencia enfermedad mental ni alteraciones de la conducta. Llama la atención de quien juzga, que dicho informe señala que el demandante, refirió “estar gestionando la guarda y custodia de su hijo menor de edad de nombre Omitido articulo 65 LOPNA, debido a que se está separando legalmente de su esposa”, es decir, su motivo según esta referencia no es la falta de atención o el descuido de la madre hacia su hijo como lo alegó en el escrito de su demanda, sino que como están separados en vía de divorcio, le disputa la guarda a la demandada.

Del n.J.M.S.:

Este informe que corre inserto desde el folio veintiocho (28) hasta el folio treinta (30) de autos, se aprecia en todo su valor probatorio como prueba informativa máxime que no fue impugnado por las partes, y de él se desprende que el niño según la psiquiatra no evidencia enfermedad mental ni de trastornos de la conducta. También observa que lo describe como un niño tranquilo, cariñoso, responsable, preocupado por su hermana menor a la cual protege, buen estudiante y obediente. Asimismo, se detecta, que el niño tiene grabado en su ser, el suceso que desencadenó para él la ruptura de la relación de sus padres, situación por la cual se le sugiere a los padres comunicarse y explicarle a su hijo realmente lo que ocurre de manera que entienda que a pesar de la separación ustedes seguirán siendo sus padres, con quienes va a contar el resto de su vida sin importar que estén separados como pareja marital.

De la demandada ciudadana Yannarelys Del C.L.P.:

Este informe que corre inserto desde el folio ciento cinco (105) hasta el folio ciento siete (107) de autos, se aprecia en todo su valor como prueba informativa máxime que no fue impugnado por las partes, y de él se desprende que la demandada según la psiquiatra no evidencia signos ni síntomas de enfermedad mental ni alteraciones de la conducta que la incapaciten para ejercer el rol materno. Observa, quien juzga que al igual que el demandado, la demandada refiere “estar gestionando la guarda y custodia de su menor hijo J.M., debido a que está separada de su esposo y gestionando el divorcio” es decir, el motivo de la disputa de la guarda del niño, no es él en sí mismo, sino por el conflicto de pareja que están protagonizando las partes, es decir, no es el bienestar del hijo que los lleva a discutir la guarda, sino una lucha de quién puede más, en la cual arrastran la estabilidad emocional del niño, que esto les sirva de reflexión, porque es un tercero quien desde el margen del conflicto percibe toda esa situación, la cual es muy lamentable, cuando somos los padres los primeros llamados a proporcionales cuidado, atención de calidad y amor a nuestros hijos, y en este caso el niño sufre, se sabe que la vida está llena de conflictos, de momentos buenos y momentos malos, pero para un niño de nueve años y que sean sus propios padres, como que es muy pronto.

Informe Social practicado por la Trabajadora Social de este tribunal:

 Este informe que corre inserto desde el folio doscientos diez (210) hasta el folio doscientos diecisiete (217) de autos, se aprecia en todo su valor como prueba informativa máxime que no fue impugnado por las partes, y de él se desprende que las partes están separadas relativamente desde hace poco tiempo, por razones de celos por parte del demandante y según la demandada, el día 23 de diciembre de 2005, tuvieron una discusión que colmó su tolerancia, por lo que salió del hogar para la casa de su madre, con quién convive en estos momentos. Que es licenciada en educación e imparte clase en una escuela rural, desde las 8 AM hasta la 1 PM y que recibió la titularidad. Que en los momentos en los cuales trabaja cuenta con la ayuda y apoyo de su madre, quién está pendiente de sus nietos. En cuanto al padre, se observa, que según la Trabajadora Social, el padre en la entrevista se mostró en la posición de victima y que fue impositivo, queriendo destacar que ha sido buen padre. En cuanto al niño, que está residenciado junto con la madre, que tiene una confusión entre el hogar paterno y la vivienda en la cual vive actualmente, que según la Trabajadora Social es un mal manejo por parte del padre, en su afán de que el joven no deje de identificarse o pierda el sentido de pertenencia con la residencia conyugal, acotando la profesional, que se debe tener mayor claridad en éstos planteamientos. Que las partes cuentan cada uno con un trabajo remunerado, por tanto, los niños tienen cierta estabilidad en el aspecto económico, sin embargo, se vislumbra del informe que el niño ha estado involucrado en un conflicto conyugal que no le pertenece, además, de la incertidumbre de tener con quien quedarse, al decir la Trabajadora Social, que el niño señala que sus padres sostuvieron una discusión el día 23 de diciembre de 2005, en donde la madre los tomó y se marchó a la actual dirección, donde viven. Que el niño señaló en la entrevista que la madre hirió a su padre, sin embargo, según, la Trabajadora Social, esta información la maneja el niño debido a que el padre le señaló posteriormente a la separación que una marca que él tenía en uno de sus hombros se la había efectuado la madre, pero que el niño no presenció dicha agresión, lo cual, dice la profesional, que existe un mal manejo de la información acerca del proceso de separación y que si bien es cierto que se debe comunicar a los hijos lo inevitable de una ruptura, es preciso que la información suministrada se ajuste a las capacidades de los mismos sin entrar en detalles que los dañen, ya que de igual manera seguirán siendo sus padres y estarán en su proceso de desarrollo. Al final del informe, la trabajadora social, en una de sus observaciones recomienda: (…) “Se les sugiere a ambas partes acudir a la ayuda de un profesional, a fin de que los oriente y le de herramientas para la superación de la ruptura y el afianzamiento de sus roles de padres de manera afectiva. Así mismo se les sugiere que durante la separación (divorcio), deben tener presente que la única forma en que los hijos no sufran durante el proceso, es que los padres estén concientes que deben explicar con claridad la situación, ajustándose a sus capacidades, sin recrudecer situaciones negativas vividas entre pareja. y decirles que al margen de la decisión ambos seguirán a su lado, queriéndolo y atendiéndolo. ya que como persona en proceso de formación y desarrollo requiere del apoyo de sus progenitores”.

La Sala detecta de este informe que el niño está cuidado por su madre y en su ausencia, tiene la atención de la abuela materna y que lamentablemente, en cuanto al conflicto de la pareja, este ha sido mal llevado, a los extremos de llevar al niño a situaciones de estar en el medio de sus padres porque ellos mismos han provocado que sea así, constituyendo una insconciencia por parte de ellos, además se percibe una fuerte influencia del padre hacia el hijo, lo cual se sospecha su manipulación para lograr, o que la madre regrese o que el niño quede bajo su custodia.

La Sala considera:

Que en virtud del anterior análisis exhaustivo de las pruebas aportadas por las partes y sobre todo de los informes ordenados por este tribunal, que los padres del niño, confrontan un conflicto de pareja que lo ha arrastrado. Que como seres humanos tienen virtudes y defectos, sin embargo, lo que es indiscutible es que poseen cualidades y condiciones idóneas como padres, es innegable que aman y cuidan a sus hijos.

Es difícil una decisión como ésta, en la cual los padres están en las mismas condiciones de idoneidad, para cuidar apropiadamente a su hijo, pero la realidad es tajante, los padres están separados y uno de ellos debe tener la guarda, sobre todo uno de sus contenidos como lo es la custodia, púes, deben vivir bajo el mismo techo del padre guardador, a pesar que en los demás contenidos de la guarda, conforme con la norma del artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como la asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, así como la corrección adecuada de los hijos serán compartidas de conformidad con la norma constitucional del artículo 76, cuando dispone que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, en concordancia con la norma del artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es lo que se denomina la co-parentalidad. Pues no se trata que por el solo hecho de que los padres estén separados, el padre guardador tenga el poder omnímodo de decidir en todo lo relacionado con sus hijos, apartando al padre no guardador, situación por cierto, muy común en la realidad. El ideal, es que los padres, por el bienestar y felicidad de sus hijos logren sin intervención de un tercero como sería el órgano judicial, el equilibrio en todos los atributos que contiene la guarda, y que esa relación y comunicación, que no la podrán evadir, mientras estén vivos, sea lo más cordial, diáfana, respetuosa y cumplidora de los compromisos, que sea posible.

Es así, que en este caso en particular la madre del n.J.M. tiene su guarda a raíz de la separación de hecho de su cónyuge, sin que medie un acuerdo entre ellos o una decisión judicial que otorgara la guarda a la madre, por ello, más que un asunto de privación de guarda y custodia, se trata de la determinación luego de una separación de hecho, a cual de los padres se le otorgará la guarda y custodia del hijo, conforme con la norma del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo, que precisamente el demandante pretende que le otorguen la guarda de su hijo, fundamentando su pretensión en que la demandada no atiende ni cuida al niño.

Asimismo, se oyó la opinión del n.J.M.d. nueve años de edad, de conformidad con la norma del artículo 80 eiusdem, quien manifestó querer vivir con su padre porque el juega con él y su mamá no, pero que ella lo trata bien y lo cuida, además, le expresó a quién juzga que quiere mucho a su hermanita y que la cuida, apreció esta juzgadora de esa entrevista, que el niño, en vista de su capacidad progresiva no está conciente realmente de lo que le conviene, además, percibió influencia del padre sobre el niño.

Observa la Sala, que de todos los elementos probatorios producidos en juicio, no existen evidencias de que la demandada ciudadana Yannarelys Del C.L.P., no atienda y cuide a su hijo Omitido articulo 65 LOPNA, así como que éste sea maltratado, pues, la razón de que trabaja no es suficiente para demostrarlo, máxime, cuando quedó comprobado que los niños los cuida la propia madre de la demandada mientras labora, afortunadamente, cuando en la mayoría de los casos, existen mujeres trabajadoras que no cuentan con su familia teniendo que dejar a sus hijos con terceras personas, aunado a esto en el informe psiquiátrico, la conclusión de la profesional, es la siguiente: “ En la entrevista la consultante. No evidencia signos ni síntomas de enfermedad mental ni de alteraciones de conducta que la incapaciten para ejercer su rol materno.” (subrayado de la Sala.) por tanto, no existen motivos reales, contundentes para separar al n.O. articulo 65 LOPNA de su madre, considerando quien juzga que por su propio interés debe permanecer con ella, siendo su presencia de vital importancia para su desarrollo y por otra parte, existe otro motivo para no hacerlo y es que el niño tiene una hermana la niña Omitido articulo 65 LOPNA, hija de las partes no incluida en esta confrontación, en este sentido, debe respetarse el vinculo entre los hermanos.

DECISIÒN

Con fundamente en lo precedentemente expuesto, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio Nº 1, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin lugar la demanda de guarda y custodia, incoada por el ciudadano L.E.S., ya identificado, contra la ciudadana Yannarelys Del C.L.P., ya identificada, con relación al n.O. articulo 65 LOPNA. En consecuencia, se le otorga a la ciudadana Yannarelys Del C.L.S., la guarda y custodia de su hijo el n.O. articulo 65 LOPNA.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Nº 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Carora, 07 de junio de 2.006.

La Juez Titular Nº 1 de la Sala de Juicio.

______________________

Abg: R.C.d.Z..

La Secretaria.

Abg. L.C.G.C..

En esta misma fecha se libró bajo el N° 534-2.006 y se publicó siendo las 8:45 a.m.

La Secretaria.

Abg. L.C.G.C..

Exp. Nº 1SJ-4.693-06.

RCZ/mz/05.