Decisión nº KE01-X-2006-000092 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 20 de Abril de 2006
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2006 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Horacio Jesús González Hernandez |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, veinte de abril de dos mil seis
196º y 147º
ASUNTO: KE01-X-2006-000092
Parte demandante: L.A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 13.040.743, domiciliado en la ciudad de Guanare del Estado Portuguesa.
Abogado de la parte demandante: YUBELKI P.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.279
Parte demandada: CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA.
Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA CAUTELAR
I
De los hechos
En fecha 10 de febrero de 2006, fue recibido por este Tribunal recurso contencioso administrativo incoado por el ciudadano L.A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 13.040.743, domiciliado en la ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, asistido por la abogada en ejercicio YUBELKI P.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.279, en el cual solicita la nulidad de la Resolución Nro. 50 de fecha 01 de diciembre de 2005, mediante la cual se destituyó al ciudadano L.A.R.M., del cargo de OPERADOR DE EQUIPOS DE COMPUTACION, por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo estipulado en la resolución Nro. 07 de fecha 03 de Febrero de 2005, así como también solicita que se decrete A.C..
Dicho recurso fue admitido por auto de fecha 15 de Febrero de 2006, en el cual, además de la práctica de las notificaciones correspondientes, se ordenó abrir cuaderno separado a los efectos de pronunciarse sobre la medida solicitada.
II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Sin embargo, como bien observa A.R., y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.
En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).
Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.
Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.
Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.
En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).
Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.
Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)
Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa que en el encabezamiento del escrito libelar, el recurrente solicita a.c. en los siguientes términos: “… acudo ante su competente autoridad, a los fines de INTERPONER FORMAL RECURSO DE NULIDAD CON A.C. EN CONTRA DEL ACTO ADMINISTRATIVO, emitido por la contraloría del Estado Portuguesa”…, y en el desarrollo de los fundamentos de la demanda, nada indica acerca de los requisitos de procedencia de tal petición cautelar.
Por otra parte, este Juzgador no observa la violación a las garantías constitucionales que la parte recurrente alega, es decir, no se desprende ningún elemento de convicción acerca de los demás extremos requeridos, por consiguiente, en el caso de autos, dado que la parte accionante sólo se limitó a indicar la medida requerida, sin fundamentar los alegatos sobre los cuales solicita la medida y sin demostrar que están llenos los demás requisitos –periculum in mora, periculum in damni y ponderación de intereses colectivos e individuales- los cuales deben concurrir necesariamente para que pueda establecerse la procedencia de la cautelar solicitada, conforme a lo sostenido por la doctrina supra analizada, por lo que este Juzgador debe declarar SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por el ciudadano L.A.R.M., Así se decide.
III
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el A.C., solicitado por el ciudadano L.A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 13.040.743, domiciliado en la ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, representado judicialmente por la abogada YUBELKI P.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.279, en el juicio incoado por dicho ciudadano, por recurso nulidad contra la Resolución Nro. 50 de fecha 01 de diciembre de 2005, mediante la cual se destituyó al ciudadano L.A.R.M., del cargo de OPERADOR DE EQUIPOS DE COMPUTACION, por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo estipulado en la resolución Nro. 07 de fecha 03 de Febrero de 2005.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Juez,
Dr. H.G.H.
La secretaria,
Abog. S.F.C.
Publicada en su fecha, a las 11:27 a.m.
La secretaria,
Mariale.-
L.S. El juez (fdo) Dr. H.J.G.H.. La secretaria, (fdo) Abog. S.F.C.. La suscrita secretaria temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente es un traslado fiel y exacto de su original, que se expide en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de abril de dos mil seis. Años: 195° y 146°.
La secretaria,
Abog. S.F.C.
