Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 15 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, 15 de Diciembre de 2011

Años 201º Y 152º

ASUNTO: KP01-R-2011-000430

Las presentes actuaciones cursan en esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Leomar J, Álvarez G, Defensor Público Cuarto Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Lara, extensión Carora, actuando con Defensor del ciudadano M.P.Á., titular de la cédula de identidad Nº 19.149.307; contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de agosto de 2011 y publicada en fecha 16 de septiembre de 2011, mediante el cual condenó al referido ciudadano M.P.Á., a cumplir la pena de ocho años y seis meses de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con los artículos 82 y 74 del Código Penal. Dicho recurso no fue contestado por las otras partes.

En fecha 01 de noviembre de 2011, se dio cuenta en esta Corte del presente recurso de apelación, correspondiendo la ponencia al Juez N° 01, abogado A.V.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 18 de noviembre de 2011, se realizó la audiencia oral. En fecha 28 de noviembre de 2011, se realizó la audiencia oral y pública.

Una vez celebrada la audiencia oral, la Corte pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando en conocimiento exclusivamente de los puntos impugnados de la decisión, tal como lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente sustenta su apelación en los párrafos que se transcriben del escrito recursivo, de la siguiente manera:

…BREVE RESENA HISTORICA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

1.- El juicio Oral y Publico se apertura con la calificación Jurídica presentada por la Vindicta Publica de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, de conformidad al artículo 406 Numeral 1° del Código Penal Venezolano. En fecha 15/04/11

2.- Se continua el presente debate oral el día 03/05/11; con la recepción de pruebas, alterándose el orden de la misma y se incorpora el protocolo de autopsia.

3.- Para el día 13/05/11, se continúa el juicio oral y público incorporándose el acta de defunción.

4.- Declaración de testigos promovidos por el Ministerio Publico, evacuados en fecha 26/05/11, funcionarios del CICPC.

5.- Declaración de testigos promovidos por el Ministerio Publico, evacuados en fecha 08/06/11.

6.- El tribunal de Juicio Nº 02, se traslada a la ciudad de Carora a los fines de que la testigo E.N., madre del occiso promovida por el Ministerio Publico como testigo, rinda declaración por cuanto se le imposibilita su traslado al tribunal natural para tales fines, por causa de fuerza mayor. En fecha 21/06/11.

7.- El Tribunal de Juicio Nº 2 se pronuncia en fecha 06/07/11 en base a lo dispuesto en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal realiza cambio de calificación jurídica, al delito de Robo Agravado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia a los artículos 82 y 74 del Código Penal.

8.- La Defensa Publica presenta en fecha 08/07/11; escrito de defensa consignando pruebas documentales y testimoniales útiles necesarias y pertinentes para desvirtuar la nueva calificación jurídica.

9.- Posteriormente se presentan los testigos de la defensa en fecha 19/07/11 a los fines de declarar en el debate oral a favor del ciudadano M.P.Á..

10.- Se realiza el cierre del debate y la exposición de las conclusiones, y el Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en función de juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara condena al ciudadano M.P.Á., a cumplir la pena de ocho (08) anos y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia a los artículos 82 y 74 del Código Penal. Ordenándose desde la sala la privación de libertad de mi representado.

FUNDAMENTO LEGAL:

Se interpone formal APELACION de sentencia definitiva de conformidad con los artículos 451, 452 Numeral 3° y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

El articulo 452 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal establece: "QUEBRANTAMIENTO U OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSION".

Considera esta defensa técnica que el tribual a quo, una vez realizado el cambio de calificación jurídica a Robo Agravado en Grado de Frustración, debió imponerlo de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y participarle del procedimiento especial por admisión de los hechos de conformidad al articulo 376 de la ley adjetiva penal, por cuanto en el caso que nos ocupa seria solo esa la alternativa que corresponded según la naturaleza del delito. Violándose el derecho de elegir tal alternativa.

Si consideramos que tal derecho u oportunidad nace durante la fase intermedia con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal y una vez admitida la misma, según el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, tales cargos, se corresponden en la terminología del Código Orgánico Procesal Penal con la acusación, por tanto si la admisión de los hechos puede conllevar a la imposición inmediata de la pena, tal admisión solo puede efectuarse una vez admitida la acusación, por ello es la acusación el acto procesal que fija los hechos objeto del proceso, de lo contrario supondría una violación

Por tal motivo y una vez participado por el tribunal de primera instancia el cambio de calificación jurídica en fecha 06/07/11, en base a lo dispuesto en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal al delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, le nace a mi representado el derecho a la defensa por la nueva calificación dada, y con ello implícito el derecho de ser impuesto nuevamente de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y del procedimiento especial por admisión de los hechos. El cual no se realizó por parte del tribunal a quo para la fecha del cambio de calificación jurídica ni con posterioridad a la misma en los subsiguientes actos procesales.

PETITORIO:

Por las consideraciones expuestas, solicito honorables Magistrados sea revocada la decisión del tribunal de juicio Nº 02 en la presente causa, en consecuencia se anule la sentencia condenatoria de fecha 16/09/11, y como solución pretendida la celebración de un nuevo juicio oral y publico.

PRUEBAS:

1.- Acompaño copia simple del acta de fecha 06/07/11, que puede ser corroborado en su oportunidad ante el sistema IURIS 2000, donde se constata la omisión de formas sustanciales de los actos que causo indefensión, al no ser mi representado impuesto nuevamente de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y del procedimiento especial por admisión de los hechos…

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DE LA SENTENCIA RECURRIDA

De la decisión impugnada publicada en fecha 16 de septiembre de 2011, se extrae parcialmente lo siguiente:

…HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO ...omissis...

En audiencia del 06/07/2011 el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció que en el curso de la audiencia se observó la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, procediendo en consecuencia a advertir al acusado sobre esta posibilidad a fin que prepare su defensa, ya que del análisis efectuado a los hechos objeto de esta causa y principalmente, analizada como ha sido la deposición rendida por la victima Eglee Coromoto Noguera, que adminiculada a las pruebas de naturaleza científica determinantes de la posición de la victima y del tirador, se evidencia que el delito presuntamente ejecutado por el acusado es el de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 82 ejusdem.

Es de hacer notar que los ciudadanos E.d.N. y F.N.L., testigos presenciales del suceso, manifestaron que a las 07:00 p.m. aproximadamente del 09/11/2006 ingresaron de forma intempestiva a su vivienda, ubicada en carrera 10, casa Nº 20-48, Sector Trasandino, cerca del restaurante Negro Urriola, Carora, Municipio Torres del estado Lara, dos ciudadanos desconocidos, uno de los cuales portaba arma de fuego y mediante amenazas a sus vidas les solicitan la entrega de los objetos o bienes muebles de valor que tuviesen en la vivienda; seguidamente procede uno de los sujetos a ingresar a la habitación de la ciudadana E.C.N.L. para efectuar la revisión de la misma, atacándola físicamente debido a su condición de minusvalía, momento en el cual es auxiliada por la acción de su hijo I.C.N. quien discute brevemente con el sujeto, sale de la habitación y al instante en que el sujeto sale de allí para seguir a su hijo, oye que se produce un disparo en el interior de la vivienda, constatando posteriormente que el mismo le había quitado la vida a su hijo.

Observa esta instancia judicial que la ciudadana E.C.N.L., señaló que el citado sujeto no cargaba arma en sus manos y que incluso las utilizó para tratar de asfixiarla, lo cual fue frenado por la acción de su hijo, circunstancia ésta que se adminicula al testimonio de los ciudadano E.d.N. y F.N.L., quienes destacaron que uno de los sujetos era el que portaba un arma de fuego, siendo éste quien finalmente efectuó el disparo que le quita la vida al joven I.C.N..

Estas versiones se deben concatenar con el Levantamiento Planimétrico, Trayectoria Balística, Retrato Hablado y Protocolo de Autopsia, así como la declaración de los expertos E.G.A., G.M. y J.C.R.B., quienes en su orden las suscriben, de los que se evidencia que el agraviado se encontraba de frente al tirador y éste último le realiza un disparo de forma oblicua en región costo-ilíaca izquierda en línea con la cicatriz umbilical, de 1.3 centímetros de diámetro, ovalada, con excoriación rojiza hacia la parte cefálica y equimosis de la zona, con lo que es materialmente imposible que el sujeto agresor de la ciudadana E.C.N.L., se desplazase en cuestión de segundos la cantidad de 7 metros aproximadamente, desde la habitación hasta la sala en la que finalmente se realiza disparo contra el agraviado I.C.N., ya que como lo dijo la testigo presencial cuya deposición es básica para la determinación del tipo penal aplicable, al instante en que ve salir de su habitación al individuo oye inmediatamente el disparo que le quita la vida de su hijo.

En este sentido se denota que hasta el momento en que los sujetos desconocidos ingresan abruptamente a la vivienda de los agraviados, y se producen las amenazas a la vida mediante el empleo de arma de fuego, se configura la hipótesis delictual de Robo Agravado que no pudo ser consumada ya que los mismos testigos presenciales destacaron que no se apoderaron de dinero, objetos o bienes materiales de los agraviados, con lo que se denota la perfecta adecuación entre el hecho de la vida real y el tipo penal consagrado en el artículo 458 del Código Penal; sin embargo, para el presente caso no se debe atribuir la ejecución del delito de Homicidio Intencional Calificado por haberse consumado durante un robo Agravado, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, ya que el autor de éste hecho delictivo desplegó una acción independiente de su compañero de fechorías, mediante la activación del arma de fuego que en ese momento se encontraba a su disposición, realizando un disparo en contra de la humanidad de I.C.N. que le quita la vida, acción ésta en la cual como se dijo no participó su acompañante, según la manifestación efectuada por la ciudadana E.C.N.L., progenitora del agraviado y testigo presencial del suceso, quien ha sido la única persona capaz de aportar las características físicas de uno de los autores del suceso, por lo que no es posible aceptar la calificación jurídica aportada por la Vindicta Pública.

Seguidamente el acusado y su defensa solicitan la concesión de tiempo para la preparación de sus alegatos y promoción de medidos de pruebas, siendo acordado por el Tribunal sin haber efectuado intervención alguna la Representación Fiscal, a los fines de emitir opinión al respecto ...omissis...

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Estima ésta Juzgadora que la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem, fue demostrada a plenitud a lo largo del debate a través de las declaraciones rendidas por los ciudadanos E.d.N. y F.N.L., quienes de forma conteste establecieron que en fecha 09/11/2006 siendo aproximadamente las 07:00 p.m., ingresaron a la vivienda ubicada en carrera 10, casa Nº 20-48, Sector Trasandino, cerca del restaurante Negro Urriola, Carora, Municipio Torres del estado Lara, dos sujetos desconocidos cuyas características físicas no pudieron observar con detenimiento, uno de los cuales portaba un arma de fuego y mediante amenazas a la vida los someten y obligan a yacer en el piso, exigiendo la entrega de dinero y objetos de valor que poseían en ese momento, mientras que el otro se dirige a la habitación en la que se hallaba la ciudadana E.C.N.L..

Con base a la deposición rendida por la ciudadana E.C.N.d.L., se denota que efectivamente siendo las 07:00 p.m. aproximadamente del 09/11/2006, ingresaron a su vivienda ubicada en carrera 10, casa Nº 20-48, Sector Trasandino, cerca del restaurante Negro Urriola, Carora, Municipio Torres del estado Lara, dos sujetos desconocidos uno de los cuales portaba arma de fuego y someten a los demás integrantes de la familia, tal como se lo indicaron con posterioridad del suceso los ciudadanos E.d.N. (su progenitora) y F.N.L. (su hermano), verificándose la correlación de los dichos rendidos en el juicio por éstas personas en relación a la ejecución del hecho delictual. Asimismo el ciudadano F.J.N.L. expresó que el joven I.C.N. se encontraba en la cocina de la vivienda y al escuchar los acontecimientos ya explanados, se traslada a la sala sitio en el cual sostiene discusión con el sujeto que portaba el arma de fuego y que lo amenazaba a él así como a su abuela, circunstancia ésta ratificada por la deposición de tipo referencial que en este punto señaló la ciudadana E.C.N.L., ya que se encontraba en su habitación siendo atacada por el otro individuo que a su vivienda ingresó.

En orden al establecimiento del delito de Robo en forma inacabada, se toma en consideración en contenido de la testifical rendida por la ciudadana E.C.N.L., quien resaltó que su hijo I.J.C.N. (hoy occiso), se traslada a su habitación al observar que el acompañante del antisocial armado y que se hallaba en la sala de su vivienda, había ingresado a la misma para proceder a la revisión y colecta de los bienes y demás objetos de valor que en la casa se encontrasen, sosteniendo un altercado con éste cuando el sujeto trataba de asfixiarla utilizando sus manos, retirándose su hijo de la habitación con destino al resto de la vivienda mientras que su agresor permanece unos segundos dentro de la habitación, sin embargo y al momento en que éste s.d.e., se produce un disparo que le quita la vida a I.J.C.N., marchándose de forma inmediata los sujetos agresores sin haberse llevado algún objeto material de valor en su poder, con lo que se denota la ausencia de apoderamiento de tales bienes como elemento constitutivo del delito consumado.

Observa esta instancia judicial que la ciudadana E.C.N.L., manifestó en el juicio oral que el citado sujeto no cargaba arma en sus manos y que incluso las utilizó para tratar de asfixiarla, lo cual fue frenado por la acción de su hijo, circunstancia ésta que se adminicula al testimonio de los ciudadano E.d.N. y F.N.L., quienes destacaron que uno de los sujetos era el que portaba un arma de fuego, siendo éste quien finalmente efectuó el disparo que le quita la vida al joven I.C.N.. Asimismo éstas versiones se deben concatenar con el Levantamiento Planimétrico Nº 9700-127-ARH-336-07 de fecha 11/06/2007, suscrita por el Experto G.M., Experticia de Trayectoria Balística Nº 9700-127–ARH-335-07, de fecha 11/06/2007, suscrita por el experto E.G.A., Retrato Hablado y Protocolo de Autopsia Nº 9700-152-1204-06 de fecha 10/11/2006, suscrito por el Dr. J.R.B., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara y la declaración rendida por los funcionarios (a excepción del médico anatomopatólogo por cuanto no fue ofrecido por la Vindicta Pública), de los que se evidencia que el agraviado se encontraba de frente al tirador y éste último le realiza un disparo de forma oblicua en región costo-ilíaca izquierda en línea con la cicatriz umbilical, de 1.3 centímetros de diámetro, ovalada, con excoriación rojiza hacia la parte cefálica y equimosis de la zona, con lo que como se dijo al momento de anunciar el cambio de calificación jurídica, es materialmente imposible que el sujeto agresor de la ciudadana E.C.N.L., se desplazase en cuestión de segundos la cantidad de 7 metros aproximadamente, desde la habitación hasta la sala en la que finalmente se realiza disparo contra el agraviado I.C.N., ya que según manifestación efectuada por la testigo presencial cuya deposición es básica para la determinación del tipo penal aplicable, al instante en que ve salir de su habitación al individuo oye inmediatamente el disparo que le quita la vida de su hijo.

En este sentido se denota que hasta el momento en que los sujetos desconocidos ingresan abruptamente a la vivienda de los agraviados, y se producen las amenazas a la vida mediante el empleo de arma de fuego, se configura la hipótesis delictual de Robo Agravado que no pudo ser consumada ya que los mismos testigos presenciales destacaron que no se apoderaron de dinero, objetos o bienes materiales de los agraviados, por lo que no se debe juzgar la ejecución del delito de Homicidio Intencional Calificado por haberse consumado durante un Robo Agravado, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, ya que el autor de éste hecho delictivo desplegó una acción independiente de su compañero de fechorías, mediante la activación de la única arma de fuego que en ese momento se encontraba a su disposición, realizando un único disparo en contra de la humanidad de I.C.N. que le quita la vida, acción ésta en la cual como se dijo no participó su acompañante, quien se limitó a tratar de consumar la acción delictiva en contra de los bienes u objetos propiedad de los agraviados.

Se denota la responsabilidad penal del acusado en el hecho punible antes indicado, al analizar las manifestaciones efectuadas en el acto de juicio oral por los ciudadanos E.d.N. y F.N.L., quienes de forma conteste establecieron que en fecha 09/11/2006 siendo aproximadamente las 07:00 p.m., ingresaron a la vivienda ubicada en carrera 10, casa Nº 20-48, Sector Trasandino, cerca del restaurante Negro Urriola, Carora, Municipio Torres del estado Lara, dos sujetos desconocidos cuyas características físicas no pudieron observar con detenimiento, uno de los cuales portaba un arma de fuego y mediante amenazas a la vida los someten y obligan a yacer en el piso, exigiendo la entrega de dinero y objetos de valor que poseían en ese momento, mientras que el otro se dirige a la habitación en la que se hallaba la ciudadana E.C.N.L..

Estos señalamientos deben ser a.e.c.c. la deposición rendida por la ciudadana E.C.N.d.L., quien destacó que siendo las 07:00 p.m. aproximadamente del 09/11/2006, ingresaron a su vivienda dos sujetos desconocidos uno de los cuales portaba arma de fuego y someten a los demás integrantes de la familia, tal como se lo indicaron con posterioridad del suceso los ciudadanos E.d.N. (su progenitora) y F.N.L. (su hermano), verificándose la correlación de los dichos rendidos en el juicio por éstas personas en relación a la cantidad de personas que participaron en la ejecución del hecho delictual. Asimismo el ciudadano F.J.N.L. expresó que el joven I.C.N. se encontraba en la cocina de la vivienda y al escuchar los acontecimientos ya explanados, se traslada a la sala sitio en el cual sostiene discusión con el sujeto portador del arma de fuego y que lo amenazaba a él así como a su abuela, circunstancia ésta ratificada por la deposición de tipo referencial que en este punto señaló la ciudadana E.C.N.L., ya que se encontraba en su habitación siendo atacada por el otro individuo que a su vivienda ingresó, pudiendo observar con mayor precisión las características físicas de éste debido a la evidente cercanía de su rostro al de ella.

La ciudadana E.C.N.L., manifestó en el juicio oral que el citado sujeto no cargaba arma en sus manos ya que incluso las utilizó para tratar de asfixiarla, acción ésta que fue frenada por la acción de su hijo, en concordancia con los señalamientos realizados por los ciudadanos E.d.N. y F.N.L., quienes destacaron que uno de los sujetos era el que portaba un arma de fuego, siendo éste quien finalmente efectuó el disparo que le quita la vida al joven I.C.N., el cual no pudo ser visualizado por los testigos del hecho, ya que en el caso de E.C.N. jamás pudo abandonar su habitación, el ciudadano F.J.N.L. no los pudo observar debido a la rapidez y violencia del suceso, mientras que la ciudadana E.d.N. por su condición de septuagenaria tiene la capacidad visual disminuida, circunstancia ésta observada por el Tribunal y las partes al constituirse en la residencia de la agraviada y recibir entrevista por la condición de minusvalía y ancianidad de E.C.N. y E.d.N. respectivamente.

En orden al establecimiento de la responsabilidad criminal del acusado, se aprecia la testifical de la ciudadana E.C.N.L., cuando informó al Tribunal que el antisocial al ingresar a su habitación para proceder a la revisión y colecta de los bienes y demás objetos de valor que allí se encontrasen, tardó algunos minutos y por ende pudo detallar sus características físicas completas que posteriormente aportaría para su individualización, tal como se evidencia al adminicular dicho testimonio con la incorporación al juicio por su lectura de Retratos Hablados, de fecha 23/11/2006, realizados por el experto G.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, a través de los cuales se corroboró sin lugar a dudas por no existir contradicción o ambigüedad alguna, carente de interés o parcialidad, elaborados por un Experto con la titulación y pericia necesaria sobre el tema, y que no fueron contradichos o colocados en tela de juicio por la existencia de elemento de prueba capaz de minimizarlos, que en el curso de la investigación desplegada se elaboran dos retratos hablados sobre los presuntos autores relacionados con el hecho de un homicidio, realizados según las características aportadas por la testigo para lo cual el experto que los ejecuta debió trasladarse hacia la vivienda de la persona ya que es minusválida, plasmando las características fisonómicas aproximadas de las personas señaladas como autores del hecho, con lo que se logró su individualización provisional.

En este sentido, la deposición de E.C.N.L. así como la incorporación por su lectura de los retratos hablados efectuados por el experto G.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, deben ser analizados conjuntamente para lograr la determinación de la responsabilidad del acusado, con la testimonial rendida por éste funcionario en el acto del debate oral al ratificar sin contradicción o ambigüedad alguna, carente de interés o parcialidad, con titulación necesaria y pericia sobre el tema, la cual no fue contradicha o colocada en tela de juicio por la existencia de elemento de prueba capaz de socavarla, que en el curso de la investigación desplegada elabora dos retratos hablados sobre los presuntos autores relacionados con el hecho de un homicidio, realizado según las características aportadas por la testigo para lo cual debió trasladarse hacia la vivienda de la persona ya que es minusválida, refiriendo la testigo que se trataba de una persona de 172 metros dad entre 18 y 22 años el color de la piel m.c., el cabello color negro, vestía casual y cargaba un arma de fuego tipo pistola y le causó la muerte a su hijo, del otro sujeto refirió que tenía estatura 1, 65 blue jeans y es quien intenta asfixiarla, con lo que se logró la individualización provisional de los presuntos autores del hecho mediante la labor desarrollada en este proceso judicial, finalizando con la práctica de diligencia de reconocimiento, objeto consideración especial probatoria por parte de esta Juzgadora, habida cuenta que a la testigo se le enseñó en principio álbumes fotográficos de personas con registros policiales no pudiendo reconocer a alguno como autor del suceso.

Finalmente, estima el Tribunal que la responsabilidad criminal del acusado en la perpetración del delito por el cual está siendo Juzgado, quedó demostrada a plenitud con la incorporación al Juicio por su lectura de Acta de Reconocimiento de Individuos de fecha 20/09/2008, practicada por el Juzgado XI de Control de la extensión Judicial Carora, Circuito Judicial Penal del estado Lara, en el cual actuó como testigo reconocedlo la ciudadana E.C.N.L., titular de la cédula de identidad Nº 3.947.146 y como sujeto reconocido entre una rueda de 4 individuos adicionales, el ciudadano M.A.P.Á., en la que cumplidos los extremos de ley para su ejecución por parte de la autoridad judicial, en acatamiento de las disposiciones contenidas en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal y en garantía de los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal, se determinó plenamente por no existir contradicción o ambigüedad alguna, ausencia de interés o parcialidad, y al no haber sido contradicha o colocada en tela de juicio por las partes al momento de su práctica o posterior mediante la existencia de elemento de prueba capaz de abatirla, que la ciudadana E.C.N.L. reconoce al acusado de autos como la misma persona que la noche del 09/11/2006 ingresa a su habitación y trata de asfixiarla, solicitándole la entrega de dinero, joyas u otros objetos de valor mediante graves amenazas a su vida, con lo que se logró la individualización plena del justiciable, debiendo adminicularse dicha prueba con el testimonio rendido por la citada ciudadana en el curso del debate oral, en el que incluso a preguntas efectuadas por el Tribunal con la contundencia de quien está diciendo la verdad, señaló al acusado como autor de los hechos ya descritos y en modo alguno señaló su participación en el deceso de su hijo, lo cual fue tomado en cuenta por este despacho para el cambio de calificación realizado.

Es de hacer notar que al momento de brindar las características físicas de su agresor al Experto G.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, en la diligencia de reconocimiento de individuos y en el debate oral, la ciudadana E.C.N.L. como única persona que tuvo la oportunidad de observar las particularidades de éste sujeto, jamás ha incurrido en contradicción de alguna naturaleza, no ha presentado la defensa prueba alguna que haga presumir la retaliación o conducta irregular de ésta y su grupo familiar que incidan en las resultas de este proceso judicial, ya que incluso su hermano F.J.N. señaló no haber sido objeto de amenazas pese a que los familiares del acusado lo han buscado en varias ocasiones para hablar a favor del mismo, con lo que se observa la sinceridad de los dichos de ésta y demás testigos presenciales cuya pertinencia ya fue evaluada con detenimiento por este despacho judicial, motivo por el cual se produce sentencia condenatoria al quedar absolutamente desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Se excluyen por no aportar elemento alguno tendiente a la determinación de la responsabilidad criminal y la comisión del hecho, las declaraciones de los funcionarios M.A.L.R. y E.Y.L.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, quienes realizaron diligencias de investigación referidas a la entrevistas de los testigos presenciales del suceso, los cuales fueron ofrecidos como medios de prueba y rindieron deposición en cuanto al conocimiento que sobre los mismos tienen.

Se descartan por no aportar al Tribunal elemento alguno en cuanto a la determinación de la responsabilidad criminal del acusado, el Reconocimiento del Cadáver Nº 153-533 de fecha 10/11/2006 suscrito por el experto especialista Médico E.V., adscrito a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara extensión Carora, ya que no fue agregado a las actuaciones; la Experticia de Trayectoria Balística Nº 9700-127–ARH-335-07, de fecha 11/06/2007, suscrita por el experto E.G.A., Detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, por estar referida a la actuación de una persona distinta del acusado y la Copia Xerográfica de Levantamiento Planimétrico Nº 9700-127-ARH-336-07 de fecha 11/06/2007, suscrita por el Experto G.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, contentivo del plano planta del sitio del suceso y que describe la trayectoria del disparo, referido a la comisión de otro hecho delictual que como se estableció con suficiencia no puede ser atribuido al acusado de autos.

La Defensa Técnica y el Acusado de autos en el curso del juicio oral, manifestaron como coartada exculpatoria, que para el momento de los hechos no estaba residenciado en la ciudad de Carora sino que vivía en Barquisimeto estado Lara, trabajando para el taller mecánico de su tío y que en dos años jamás fue a visitar a su familia a la localidad de Carora, por lo que es materialmente imposible perpetrar el delito por el cual está siendo perseguido penalmente.

Este Tribunal rechaza la citada hipótesis por carecer de soporte documental serio que pueda certificarla, además de ser acomodaticia a los fines de solapar la responsabilidad del acusado al pretender generar error judicial, ya que la Constancia de fecha 03 de octubre del año en curso, (resaltado añadido) procedente del taller “Zurdo Car”, suscrita por el ciudadano I.J.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 7.434.139, quien hace constar que el ciudadano M.A.P.Á., titular de la cédula de identidad Nº 19.149.307, residenciado en la misma dirección del taller, prestó sus servicios como Mecánico Automotriz desde el 01/07/2005 hasta el 23/01/2007, cumpliendo una jornada de 7 a.m. hasta las 6 p.m., incorporada al Juicio por su lectura, genera graves dudas al Tribunal sobre la veracidad de su contenido, ya que carece de fecha de expedición específica, los datos que permitan identificar a la empresa, el cumplimiento de las disposiciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para el desarrollo de su actividad, por lo que no se puede comprobar que la misma fue o es operativa, la existencia de un personal a su cargo, la especificación de sueldo, jornada y tiempo de trabajo concreto, a los efectos de corroborar sin lugar a dudas que el acusado realmente prestaba sus servicios para el tiempo de comisión de hechos en ese lugar, por lo que este despacho judicial no puede acreditar como ciertos los hechos explanados ya que éste documento no puede certificar la hipótesis exculpatoria planteada, aunado a ello es importante resaltar que en el supuesto negado de aceptarse como cierto tales dichos, dando valor probatorio positivo a los medios de prueba ofrecidos y evacuados, daría lugar a que cualquier persona expida de forma maliciosa e indiscriminada constancias de trabajo, logrando solapar la ejecución de un hecho delictivo y la consecuente obtención de la justicia.

Las declaraciones de los ciudadanos H.M.Á., I.J.S.M., Glover F.Á.M., y S.J.S.M., son desechadas por el Tribunal, habida cuenta que no existe manera de comprobar que sus dichos sean ciertos, ya que el soporte documental concreto que las pudiese avalar relacionado con la prestación de servicios profesionales por parte del acusado durante el tiempo de comisión del delito, carece de los mínimos requisitos que a tales efectos permitan apreciarlo, para establecer sin lugar a dudas que el acusado no es el autor de los mismos, ya que ninguna persona tiene control visual permanente y total de las actividades desplegadas por otro a lo largo del tiempo, a menos que las pueda documentar a través de una prueba contundente, irremplazable y absolutamente cierta. Las declaraciones rendidas por los testigos no pueden desvirtuar las grandes coincidencias que rodean esta causa, referidas a que el justiciable es oriundo de Carora Municipio Torres del estado Lara (sitio del suceso criminal), ha vivido allá de forma permanente, y que de forma sorprendente solo se ha ausentado de la residencia familiar un año antes y un año después de la comisión del hecho, certificado por una constancia de trabajo cuyo contenido es ampliamente dudoso y por ende rechazado en la evaluación de los medios probatorios presentados por la defensa, muchos años después de que se realizara la fase de investigación, aprovechando el cambio de calificación anunciado por el Tribunal.

Se desecha por no aportar elemento alguno que haga necesaria su apreciación a los efectos de este Juicio Oral, la C.d.P. de la etapa secundaria, de fecha 29/09/2008, suscrita por la Directora de la Escuela Bolivariana “Ezequiel Contreras” de Carora, en la cual se hace constar que el ciudadano M.A.P.Á., titular de la cédula de identidad Nº 19.149.309, cursó el 6to grado de Educación Primaria durante el año escolar 1999-2000, siendo promovido al Séptimo grado de Educación Básica con el Literal “B”.

Durante el curso del proceso instaurado y en el devenir del debate oral, ésta Juzgadora aseguró la intervención y ejercicio cabal de los derechos que a cada uno de las partes asisten, llegando a la convicción razonada a lo largo de ésta sentencia no solo de la comisión del delito sino de la responsabilidad penal del acusado, sin que en momento alguno se haya tratado con desventaja a éste último, sino que por el contrario con la aplicación de la equidad y tendiente a la obtención de la justicia, se analizaron todos y cada uno de los medios de prueba sometidos al contradictorio, del cual se derivó la presente sentencia condenatoria.

En tal sentido, partiendo del principio de la libertad de prueba que rige el régimen probatorio en nuestro sistema penal acusatorio, conforme a lo previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual por cualquier medio de prueba se pueden probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, incorporados conforme a las previsiones del mencionado código y siempre que no esté expresamente prohibido por la ley, valorando las pruebas de acuerdo a la lógica, en este caso concreto, considera el Tribunal que necesariamente debe declararse culpable al acusado M.A.P.Á., en la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem.

Establece el artículo 458 del Código Penal, que se aplicará una pena de prisión que oscila entre diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, cuyo término medio es de trece (13) años y seis (06) meses de prisión, pena ésta a la cual se rebaja la tercera parte por aplicación de la forma inacabada de comisión de delito establecida en el artículo 82 del Código Penal, resultando en la cantidad de nueve (09) años de prisión. Por aplicación de la atenuante genérica de la responsabilidad criminal consagrada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, se hace la rebaja de seis (06) meses, quedando en consecuencia como pena definitiva a imponer la ocho (08) años y seis (06) meses de prisión, prescindiéndose de la imposición de las penas accesorias previstas en el artículo 16 ejusdem, por aplicación de criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 940 de fecha 21/12/07 y sucesivamente ratificada por ese m.T..

Se ordena conforme a lo dispuesto en el quinto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del acusado de autos, mientras la presente causa es remitida al Juzgado de Ejecución respectivo, estableciéndose como fecha probable de cumplimiento de condena el 01/02/2020 salvo mejor criterio del Juzgado de Ejecución respectivo.

En cuanto a los efectos económicos del proceso este Tribunal exonera al acusado y su defensa del pago de las costas procesales, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DISPOSITIVA

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en Función de Juicio Número II del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:

PRIMERO: Condena al ciudadano M.A.P.Á., ut supra identificado, asistido por el Defensor Público Penal Abg. L.Á., a cumplir la pena de ocho (08) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem.

SEGUNDO: Se ordena la privación de libertad del acusado, como consecuencia de la presente decisión a tenor de lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras la presente causa es remitida al Juzgado de Ejecución respectivo a los fines previstos en el libro V del citado texto adjetivo penal vigente, estableciéndose como fecha probable de cumplimiento de sentencia el 01/02/2020.

TERCERO: Se exonera en el pago de costas procesales al acusado y su defensa, en aplicación del principio contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO: No se ordena la devolución de objetos, por cuanto los mismos no han sido dejados a disposición de este despacho judicial ni se ha ordenado el comiso como pena accesoria…

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RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Después de analizar el escrito de apelación, la Sala pasó a revisar la sentencia recurrida, a fin de verificar la denuncia realizada por el recurrente y observa, que el punto de la impugnación realizada, versa específicamente en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión; debido a que la Jueza a quo una vez realizado el cambio de calificación jurídica a robo agravado en grado de frustración, ha debido imponer al acusado de autos, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual denuncia como una omisión de formas sustanciales de los actos que causa indefensión, al no haber sido impuesto su representado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez participado por la Jueza a quo del cambio de calificación jurídica. Solicitando se anule la sentencia condenatoria de fecha 16 de septiembre de 2011 y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Ahora bien, esta Sala una vez revisadas y a.l.a. y el fallo recurrido, amparada en el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa que la Jueza a quo, no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se constata en el acta del juicio oral y público de fecha 06 de julio de 2011, que la misma hace el anuncio del cambio de calificación jurídica de los hechos objeto del debate, así como informa a las partes del derecho de solicitar la suspensión del mismo para el ofrecimiento de nuevas pruebas o preparar la defensa, omitiendo el recibir nueva declaración del acusado de autos, tal y como lo establece el referido artículo 350, de la siguiente manera:

Artículo 350. “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente o Jueza Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, se constata la omisión en que incurre la Jueza a quo, por cuanto en el acta del juicio oral y público de fecha 06 de julio de 2011, se observa que en la misma se dejó constancia que “…la Juez quien preside este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del COPP anuncia el cambio de calificación jurídica de los hechos…se evidencia que el delito presuntamente ejecutado por el acusado es el de Robo Agravado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 82 ejusdem así mismo el Tribunal pregunta al MP, acusado y su defensa si desean disponer de más tiempo para la preparación de sus alegatos y promoción de medidos de pruebas a los que estaos (sic) solicitaron la concesión del mismo para continuar el Juicio en la oportunidad que el Tribunal estime. En este acto la defensa pública solicita copia simple del acta de audiencia anterior a esta y de la presente y el Tribunal así lo acuerda. Se ordena SUSPENDER el presente acto y se acuerda fijar nueva oportunidad para el día MARTES 19/07/11 A LAS 2:00 P.M. Quedan los presentes notificados. Es todo…”; lo que evidencia que la Jueza a quo, hace el anuncio del cambio de calificación jurídica de los hechos, pregunta al Ministerio Público, al acusado y a la defensa, si desean disponer más tiempo para la preparación de sus alegatos y promoción de pruebas, sin que diera la oportunidad, ni se recibiera nueva declaración al acusado, tal y como lo establece expresamente el señalado artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, de que “…En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada…”. Incluso en la audiencia subsiguiente de fecha 19 de julio de 2011, tampoco recibe declaración al acusado de autos, siendo en la audiencia de fecha 01 de agosto de 2011, en la discusión final y cierre del debate, al concluir las conclusiones de las partes y la declaración de la víctima, y antes de dictar la dispositiva de la decisión, que le concede el derecho de palabra al acusado, como está previsto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que a consideración de quienes aquí deciden, al advertirse la señalada omisión en que incurrió la Jueza a quo, la decisión recurrida se encuentra viciada por la violación de la ley por inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la inobservancia de una norma consiste en la falta de aplicación de la misma, y al omitir la Jueza a quo el haber recibido nueva declaración del acusado de autos, una vez anunciada la posibilidad de una calificación jurídica que no fue considerada por las partes, tal y como se encuentra establecido en el indicado artículo 350, no aplicó el contenido establecido en este artículo, lo cual implica una violación a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y por tal razón, éste Tribunal Colegiado, Anula de Oficio la decisión impugnada y como consecuencia se anula el juicio oral y público y se repone la presenta causa al estado de la celebración de un nuevo juicio oral y público con un Juez distinto, con prescindencia del vicio aquí declarado, de conformidad con lo establecido en los artículos de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo y como consecuencia de la reposición decidida, el ciudadano M.A.P.Á., queda en el estado procesal en que se encontraban al inicio del juicio oral y público, debiendo el Tribunal que conozca la presente causa ordenar lo conducente. Y así se decide.

Ahora bien, declarado de oficio como ha sido el vicio que antecede, y anulado como ha sido el juicio oral y público y la reposición de la presenta causa al estado de la celebración de un nuevo juicio oral y público, esta Sala estima innecesario por inoficioso entrar a conocer la denuncia efectuada por la Defensa. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se Anula de Oficio la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de agosto de 2011 y publicada en fecha 16 de septiembre de 2011, mediante el cual condenó al ciudadano M.A.P.Á., a cumplir la pena de ocho años y seis meses de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con los artículos 82 y 74 del Código Penal, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se Repone el presente asunto al estado en que se celebre un nuevo juicio oral y público por un Juez distinto, con prescindencia del vicio declarado por esta Corte. Asimismo y como consecuencia de la reposición decidida, el ciudadano M.A.P.Á., queda en el estado procesal en que se encontraba al inicio del juicio oral y público, debiendo el Tribunal que conozca la presente causa ordenar lo conducente.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional, Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.A.V.S.

(Ponente)

La Secretaria

Abogada Esther Camargo