Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 1 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Sucre

Cumaná, 01 de Octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO N° RP01-R-2007-000100

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada KISBELL M.G.R., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano A.L.S., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 02 de Febrero de 2007, mediante la cual no se pronunció con respecto a la oposición a la Solicitud de Sobreseimiento planteada por el Ministerio Público; violando el derecho a la defensa y la admisión de la acusación Fiscal y la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano A.L.S., por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, en perjuicio de la ciudadana SARINA G.C.L..-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Abogada KISBELL M.G.R., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano A.L.S., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

…En efecto, hemos planteado que la causa esta viciada de nulidad absoluta por ser violatoria al Debido proceso, por las siguientes razones:

1. - El día 05 de diciembre de 2006, el ciudadano A.L.S. compareció ante la Fiscalía Quinta de Protección Penal Ordinaria del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, y ante la circunstancia y necesidad de ello, designó como su defensor en la cusa, al abogado P.O.A.. Sin embargo, las actas ponen de manifiesto, con meridiana claridad, que ese Defensor Privado NO FUE JURAMENTADO por el Juez de Control, conforme a la disposición contenida en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Esa falta absoluta de juramentación constituye un vicio grave que afecta de nulidad absoluta todas las actuaciones practicadas con posterioridad; así se solicitó al Tribunal de Control que desarrolló la Audiencia Preliminar, y el mismo se limitó a sentar, en una singular sintaxis, las afirmaciones siguientes:

   En cuanto a las nulidades interpuestas por la Defensa, las mismas se declaran sin lugar ya que a criterio de esta Juzgadora no se violaron derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y la Ley Adjetiva Penal

   (OMISSIS)

   Es decir, que para la “Juzgadora”, no es necesario que el Defensor esté juramentado, aunque así lo disponga de una manera tajante y contundente el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Este es un criterio que no tiene cabida alguna en el ordenamiento jurídico Venezolano; aceptar lo contrario es pisotear la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. - En las actas aparece manifiesto, que por escrito presentado ante el Alguacilazgo en fecha 08 de enero del 2007, el imputado exoneró de su defensa al abogado P.O.A., y designo en su lugar a los abogados Kisbell G.R. y L.E.R.,…Sin embargo, la señora Jueza de Control no libró las Boletas de Notificación, ni solicitó el auxilio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para tal actuación; ni tampoco notificó al abogado exonerado, de que ya habían cesado sus funciones. Por el contrario, se observa que tres días después, y que con fecha 11 de enero del 2007 se libró Boleta de Notificación al abogado P.O.A., quien NUNCA SE CONSTITUYÓ REALMENTE COMO DEFENSOR, por no haber sido juramentado, convocándolo para la Audiencia Preliminar.-

3. - La Juramentación del Defensor constituye una formalidad esencial, y su omisión acarrea necesaria y fatalmente, la nulidad de todo lo actuado a partir del acto de la designación efectuada en fecha 05 de diciembre del 2006, pues el ciudadano A.L.S. fue imputado sin tener defensor legalmente constituido. Esto tan simple y sencillo, fue lo que le planteamos a la señora Jueza de Control, antes y durante la Audiencia Preliminar; pero según su particular criterio, el hecho de ser acusado sin tener defensor, no reviste importancia. Ante una situación como ésta, no es extraño que el colectivo pierda fe en las instituciones, pues ello constituye una infracción severa del principio constitucional de transparencia.

4. - E tiempo hábil y oportuno, el imputado hizo el planteamiento de que habían sido conculcados sus derechos, pues no pudo promover una defensa eficaz con sujeción a los dispuesto en el artículo 125, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en forma apresurada, y quizás previendo tal eventualidad, la señora representante del Ministerio Público dictó su acto conclusivo apenas a los ocho días después de su defectuosa entrevista, observando ese apresuramiento consciente y deliberado, en el hecho cierto de que no remitió el acta de nombramiento de Defensor para que el Tribunal de control tomara el juramento de Ley al defensor. Ahora bien, en el acto de la audiencia preliminar, la señora Jueza de Control no hizo pronunciamiento alguno al respecto, sino que guardó un ominoso silencio, constituyéndose una omisión de pronunciamiento.

   De allí que, lo solicitado a la señora Jueza de Control, era procedente, por cuanto constituye un requisito esencial de procedibilidad, para que el Ministerio Público interponga su acusación, que el imputado esté provisto de un Defensor debidamente JURAMENTADO. En el caso de autos, no sólo fueron severamente lesionadas las garantías constitucionales del ciudadano A.L.S., sino que fueron fuertemente golpeados los cimientos mismos de la Carta Magna, a la cual le dieron el tratamiento de letra muerta, tanto por la Señora Representante del Ministerio Público como por la señora Jueza de Control que ha sustanciado la causa. De allí que, al ordenar el pase a juicio de la causa del acusado, en esas condiciones, el Tribunal de Control ha incurrido en un abuso de poder, porque ese pase a Juicio es inapelable.

5. - En virtud de este cúmulo de circunstancias, con sumo respeto consideramos que la acusación incoada por la Señora Fiscal del Ministerio Público, no debió ser admitida conforme a lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, y así solicito sea declarado por la…Corte de Apelaciones en la oportunidad de dictar su decisión.-

   El silencio sobre la Oposición a la Solicitud de Sobreseimiento planteada por el Ministerio Público

   En tiempo hábil y oportuno se impugnó la introducción de elementos extraños, tales como la solicitud de sobreseimiento planteada por la Señora Representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio, quien hizo una extraña y peregrina solicitud en el capítulo sexto de su acto conclusivo, en los términos que seguidamente se expresa:

   Esta representación Fiscal solicita el SOBRESEIMIENTO con respecto a la adolescente A.P.R.L., 15 años de edad, en virtud que el hecho de besarle la mano no es típico, de conformidad al artículo 318, ord. 2° del Código Orgánico procesal Penal.-

   Haciendo la observación, con todo respeto a la…Corte de Apelaciones, que el acusado NUNCA ha sido imputado en esta Causa que se le sigue por delito alguno contra la referida adolescente, y en consecuencia de ello, esa supuesta concesión graciosa que le hizo la Señora Fiscal, constituye una atentado contra las estructuras mismas del Estado de Derecho.

   Ahora bien, tanto la oposición del acusado como la peregrina solicitud de la Señora Fiscal, fueron ignoradas por la Señora Jueza de Control, y no hubo pronunciamiento alguno en la Audiencia Preliminar, dándose el caso que no puede ser sobreentendida la negativa, con la admisión de la acusación incoada por la Señora Representante del Ministerio Público, ya que la decisión debe ser expresa; de tal suerte que el acusado pueda ejercer los recursos establecidos en la Ley. De allí que, es necesario que allá(sic) un pronunciamiento expreso y preciso al respecto, pues, así lo demanda el principio Constitucional al Debido Proceso, y así respetuosamente solicito sea establecido por la… Corte de Apelaciones en la oportunidad legal correspondiente, por ser una situación que produce la nulidad de la cuestionada Audiencia Preliminar.-

   El propósito y razón del presente recurso, radica en las siguientes consideraciones que se propone a modo de soluciones:

1. -) La declaratoria de admisibilidad del presente recurso.

2. -) La declaratoria de nulidad de todo lo actuado, a partir del 05 de diciembre del pasado año 2006, por cuanto se produjo una grave infracción a la Garantía Constitucional al Debido Proceso, debido a que el Defensor Privado que designo el acusado, Abg. P.O.A. NO FUE JURAMENTADO por el Juez de Control, conforme a la disposición contenida en el Artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.-

3. -) En el supuesto de que la Honorable Corte de Apelaciones considere que no se violentó la Ley Adjetiva Penal, que no se vulneró la garantía Constitucional al Debido Proceso en la sustanciación de la causa, se acuerde la NULIDAD de la Audiencia Preliminar, con fundamento en las razones expresas en las consideraciones Primera, Segunda y Tercera, explanadas en el capítulo IV, Titulado “Motivación del Recurso”.-

4. -) Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Audiencia Preliminar, se ordene la realización del acto, por un Tribunal distinto al de aquel ante el cual se realizó.

   OMISSIS

   En virtud de todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas, respetuosamente solicito se declare CON LUGAR la Apelación antes explanada, y en consecuencia se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del 05 de diciembre del 2006, por cuanto han sido infringidas normas constitucionales, y normas legales de eminente orden Público.-

   En el supuesto negado de que se declare que no hubo violación de garantías constitucionales, a reserva del planteamiento respectivo en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respetuosamente solicito sean declaradas inadmisibles las pruebas de la Señora Representante del Ministerio Público a las cuales se hizo oposición expresa.-

   CONTESTACIÓN FISCAL

   Emplazada como fue la Abg. MARALBA GUEVARA, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público, esta NO DIÓ CONTESTACION, al presente recurso.-

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 02-02-2007, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

   OMISSIS

   Oído lo manifestado por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, así como lo expresado por la defensa; este Tribunal pasa a tomar su decisión en los términos siguientes: Primero: Se admite totalmente la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, por cuanto la misma cumple con las exigencias pautadas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existen fundamentos serios para enjuiciar al hoy acusado A.L.S., por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en relación con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Segundo: se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por las partes, por ser lícitas, legales, pertinentes y necesarias, tal y como aparecen establecidas en su escritos respectivos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se declaran sin lugar: la excepción contenida en el artículo 28, ordinal 4°, literal “e” de la Ley Adjetiva Penal por cuanto considera quien aquí decide que el escrito acusatorio cumple con los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la norma cumple con los preceptos Constitucionales que regula el objeto del proceso, en la búsqueda de la verdad y la justicia. En lo referente a la excepción del literal “f” del mismo artículo, se declara igualmente sin lugar la misma, por cuanto resulta infundada. En cuanto a las nulidades interpuestas por la Defensa, las mismas se declaran sin lugar ya que a criterio de esta Juzgadora no se violaron derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y la Ley Adjetiva Penal. Así mismo, se declara sin lugar la solicitud de Sobreseimiento de la causa por los fundamentos antes expuestos y se acuerda mantener al imputado en libertad. Cuarto: se ordena la apertura al Juicio Oral y Público en contra del acusado A.L.S.,…por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en relación con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de Sariana G.C.L.; y así se decide.-

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto de Control, administrando justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ORDENA la Apertura a Juicio Oral y Público en el asunto seguido al acusado A.L.S.,…por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal, en relación con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de Sariana G.C.L.; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 330, numerales 2 y 9, y 331 del Código Orgánico Procesal Penal.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Leídas y analizadas el contenido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

   En el derecho procesal penal específicamente bajo la vigencia del sistema acusatorio, se mantienen requisitos de forma y esencia con respecto a sentencias y autos dictados por los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela.

   Esta acotación inicial obedece a la consecuencia, una vez revisada, leída y analizada en todo su contenido la decisión recurrida, dictada por un Tribunal de Primera Instancia con funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que se infiere que la misma adolece de una serie de elementos fundamentales inherentes y propios de una decisión como tal.

   El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Damos en consecuencia sobreentendido lo que se corresponde a un auto de mera sustanciación, para explanar nuestro criterio en cuanto a una sentencia o auto como tal se refiere.

   Lo antes expuesto, se corrobora aún más con el contenido mismo del artículo 364 ejusdem, el cual el señala los requisitos que ha de contener una sentencia, entre los cuales en su numeral 4° por ejemplo señala el legislador, como requisito indispensable “ la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho. Esto no es más que la fundamentación, o motivación que debe contener toda sentencia o auto, debe ser fundado, para el justiciable y las partes de un proceso penal conozcan con certeza las convicciones a las que el juzgador ha llegado, la manera como arribó a ellas y los dispositivos legales y componentes del sistema de la sana critica aplicados a través y por los cuales arribó a la sentencia o decisión que suscribe

   Leído De igual manera el contenido de Acusación Fiscal presentado oportunamente, puede observarse que la Fiscal del Ministerio Público actuante al folio 8 de dicho escrito, identificado como capitulo VI, como PUNTO PREVIO, solicitó EL SOBRESEIMIENTO con respecto a la adolescente A.P.R.L., en virtud “ de que el hecho de besarle la mano no es típico, de conformidad al artículo 318, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   Por otra parte en la oportunidad legal de celebrarse la Audiencia Preliminar, podemos leer claramente que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público actuante, ratifica el escrito de acusación presentado. De igual manera al unísono del desenvolvimiento de este acto procesal, la defensa privada , también solicitó el sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen bases para el pase a juicio del imputado, a parte de la imposibilidad de probar siquiera el delito que se imputa; aunado al hecho de que previamente a ello había opuesto excepciones a la acusación ratificada.

   Así las cosas, no es claro para esta Alzada lo expuesto por la Jueza A quo, cuando de una manera muy vaga y sin fundamento y explicación de hecho y mucho menos de derecho, declara SIN LUGAR las excepciones alegadas por la defensa privada, pero más grave aún representa el hecho de que al referirse a la figura del SOBRESEIMIENTO, no se sabe de manera alguna sobre qué está hablando, observan que existen dos solicitudes de sobreseimiento, uno del Ministerio Público, otro de la defensa privada, de allí que si interpretamos de manera gramatical lo que quedó expuesto en dicha audiencia preliminar, la Juzgadora A quo admitió totalmente la Acusación presentada, lo cual incluye la solicitud de sobreseimiento que se hacía por el Ministerio Público. SIn embargo no emite pronunciamiento alguno sobre el mismo, y mucho menos dice algo sobre las razones de negar o admitir o declarar con lugar o sin lugar el solicitado por la defensa privada, lo que además se traduce que hace incurrir en confusión a la parte, dado que no esgrimió razones algunas de hecho ni de derecho, todo lo cual se hace más grave aún cuando dice. OMISSIS: “ Así mismo, se declara sin lugar la solicitud de la causa por los fundamentos antes expuestos…” nada dice, porque de alguna manera se conoce cuales fueron los fundamentos , repito tanto de hecho y de derecho para declarar sin lugar las excepciones alegadas.

   De allí que ante este silencio por una parte y de falta de fundamentación por otra, cómo saber la defensa privada por cuales hechos en concreto será enjuiciado su representado, o cuáles fueron los fundamentos precisos para la declaración sin lugar de sus excepciones, o si no opero el sobreseimiento en cuanto a la adolescente A.P.R.L., deberá acaso enjuiciarse el acusado también por la presunta comisión de este delito, delito del cual ni siquiera consta en actas procesales que haya sido impuesto en alguna oportunidad.

   De manera que ante estas situaciones irregulares, es evidente que le asiste la razón a la recurrente, por cuanto estamos en presencia de la violación del derecho a la defensa de su representado, al desconocer hechos y aconteceres fundamentales para el ejercicio de la misma de la manera más acertada posible, ante el desconocimiento de los fundamentos de derecho y los hechos mismos indispensables para que el mismo sea sometido a la parte más importante del proceso penal, como lo es la etapa del contradictorio propiamente dicho. Al respecto, nuestra jurisprudencia patria, ha sido reiterada, constante y unánime al considerar que este tipo de omisiones y falta de motivación en una decisión, constituye motivo de violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

   De manera que ante el análisis efectuado por esta Alzada, no existe duda alguna de que lo procedente en la presente es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, en cuanto a lo que fue admitido previamente por esta Corte de Apelaciones; decretándose en consecuencia la NULIDAD de la Audiencia preliminar, ordenándose la celebración de nueva Audiencia Preliminar, fijándose para ello nueva fecha, por ante un Juez y Tribunal distinto a aquel que dictare la decisión recurrida de la ciudad de Carúpano de este Circuito Judicial Penal, debiéndo hacerse todos los pronunciamiento a que hubiere lugar con su respectiva motivación o fundamentación.

   No obstante lo antes dicho, no puede de manera alguna esta Alzada pasar por alto lo expuesto por la recurrente en su escrito de apelación , como también advertido por esta Corte de Apelaciones al leer y analizar el contenido de las actas procesales remitidas a esta Instancia, el hecho cierto, tal como se observa , en primer lugar al folio 41, el contenido del Acta de designación de Defensor, de fecha 571272006, por el ciudadano A.L.S., por ante la Fiscalía Quinta de Protección Penal Ordinaria, recayendo ésta designación en el abogado P.O.A., quien posteriormente en esa misma fecha asisten como Defensor Privado a dicho Ciudadano al momento de rendir su declaración por ante el Ministerio Público; pero ello sucede sin que el mismo haya sido Juramentado por ante Tribunal de Control que correspondiera.

   Ciertamente como lo expone la recurrente, el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido que una vez designado por el imputado su defensor, deberá éste aceptar y prestar juramento ante el Juez de Control, lo cual comporta una formalidad tanto para el Juez, como para el Ministerio Público, quienes deben velar por su cumplimiento como único requisito y elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asume esa defensa de los derechos del imputado. Ejemplo de lo antes dicho podemos leerlo en el contenido de sentencias dictadas, por ejemplo por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4/4/2006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte; sentencia dictada por la Sala Constitucional, de fecha 23705/2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López.

   De allí que a mayor abundamiento al respecto, mediante sentencia de fecha 30/04/2003, la Sala Constitucional de nuestro M.T., expuso entre otras cosas lo siguiente:

   OMISSIS. “ Al efecto, la defensa del imputado , cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la presentación de juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su envestidura dentro del proceso penal.”

   De manera que el hecho de no cumplir el defensor con esta formalidad de la juramentación, no puede en modo alguno, ejercer el cargo para el que fue nombrado.

   | De modo que de conformidad a lo establecido en los artículos 26, 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los artículos: 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observa que desde el mismo momento de habérsele impuesto del hecho investigado por ante la fiscalía Quinta del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, se evidencia que se configuró la violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, se ORDENA en consecuencia la reposición de la causa al momento de la imputación formal, con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en el Capitulo VI, referido al imputado, así como las referidas a las normas que regulan a la declaración del imputado, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   D E C I S I Ó N

   Por lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada KISBELL M.G.R., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano A.L.S., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 02 de Febrero de 2007, en la causa seguida al ciudadano A.L.S., por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, en perjuicio de la SEGUNDO: SE ANULA el acto de la audiencia preliminar llevado a cabo, por cuanto en la misma el Juez ha de ha de pronunciarse con respecto a todo lo que le ha sido solicitado por las partes debidamente. TERCERO: SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al momento de llevarse a cabo la imputación formal, con el cumplimiento de los derechos y garantías del imputado, previstos en el CAPITULO VI, referido al imputado, sección primera y segunda del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello de conformidad a lo establecido en los artículos 26, 49 numerales 1 y 3 del Texto Constitucional; artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal

   Publíquese. Regístrese y remítase al Tribunal A quo a los fines de que de cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede, comisionándose suficientemente para proceder a la notificación de las partes.

   La Jueza Presidenta, ponente

   Dra. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.

   L a Jueza Superior,

   Dra. AYSKEL MARTINEZ

   El Juez Superior,

   Dr. OSCAR HENRÍQUEZ FIGUEROA

   El Secretario,

   Abg. GILBERTO FIGUERA

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

   El Secretario,

   Abg. GILBERTO FIGUERA

   CYF/lem.