Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Marzo de 2015
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella Funcionarial Con Suspensión De Efectos |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 27 de enero de 2015, el ciudadano L.B.V., titular de la cédula de identidad Nº 17.966.387, debidamente asistido por la abogada Y.C.S.M., Inpreabogado Nro. 79.708, interpuso querella conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS, en virtud de la Resolución Nro. 017065 de fecha 01 de octubre de 2014, dictada por el ciudadano Alcalde del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se ordenó la remoción del querellante del cargo de Asistente, adscrito a la Dirección General Sectorial de Talento Humano de la referida Alcaldía.
En fecha 30 de enero de 2015, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la presente querella, en tal sentido en fecha 04 de febrero de 2015, se admitió la misma e igualmente se ordenó citar al ciudadano Alcalde del Área Metropolitana de Caracas, a fin de conminarle a dar contestación a la presente querella, asimismo se le solicitó el expediente administrativo del querellante. Igualmente se ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 18 de febrero de 2015, se dejó constancia del cumplimiento de la certificación de la compulsa. En esa misma fecha se abrió el cuaderno separado, a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
I
DE LA QUERELLA
Narra el querellante que comenzó a prestar sus servicios para la Alcaldía Metropolitana de Caracas, el 01/01/2011, ocupando el cargo de Asistente de la División de Apoyo a la Gestión Administrativa adscrita a la Dirección General Sectorial de Talento Humano.
Que en fecha 17/10/2014, fue publicado en el Diario El Nuevo País, Cartel contentivo de la Resolución Nº 017065 de fecha 01 de octubre de 2014, mediante la cual le notificaron que el ciudadano Alcalde del Área Metropolitana de Caracas, decidió removerlo del cargo que ocupaba en la referida Alcaldía.
Que, “el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017065 de fecha 01 de octubre de 2014, el ciudadano Alcalde del Área Metropolitana de Caracas decidió remover(lo) del cargo de Asistente, adscrito a la Dirección General Sectorial de Talento Humano de la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas por medio del debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por cuanto se basa en el falso supuesto de que el citado cargo es un cargo catalogado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, situación que en la práctica resulta absolutamente falsa” (sic).
Fundamenta su pretensión en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aduciendo que, “el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independiente del cargo que ocupe.” (Resaltado de la parte querellante).
En base a lo anterior, señala que en la práctica y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas, las funciones que desempeñaba eran las siguientes:
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“Atender de manera ágil, amable y eficaz a los trabajadores Administrativos, Obreros y Alto Nivel de la Alcaldía Metropolitana quienes soliciten información sobre el Fideicomiso.
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Recibir solicitudes de anticipo del 75% de Fideicomiso (Bancaribe).
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Relacionar diariamente las solicitudes de anticipo del 75% de Fideicomiso y entregar dicha relación a la Coordinación de Fideicomiso.
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Mantener organizada la Relación de Solicitudes de Fideicomiso.
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Elaborar cartas de Apertura de Cuenta para el Personal de nuevo ingreso al Fideicomiso”. (Énfasis de la parte solicitante).
Que, dichas funciones “en ningún momento reportan grado de confidencialidad alguno, por lo que mal puede considerarse el cargo ocupado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, además estaba bajo las órdenes y supervisión del Coordinador y/o jefe inmediato.
Que, “en el referido acto administrativo de remoción la administración miente cuando señala: ‘Que el cargo de Asistente, grado 99 ocupado por el prenombrado ciudadano es considerado de confianza; por tanto, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones inherentes a su cargo, desempeñadas en la Dirección General Sectorial de Talento Humano de esta Alcaldía, como lo son: Recibir, Coordinar, Supervisar y revisar todas las solicitudes de anticipo del 75% de Fideicomiso y entregar dicha relación a la coordinadora, elaborar las cartas de apertura de cuenta de Fideicomiso para el personal de nuevo ingreso, responsable de los cálculos correspondiente a cada trabajador, con relación a la cuenta individual (Fideicomiso), asistiendo a la coordinadora en las faltas temporales en especial en el control al personal adscrito a su División, requiriendo un alto grado de confidencialidad”’.
Que, “la administración miente porque es falso que cumpliera tales funciones de confianza, llegándose irremediablemente a la conclusión de que en la práctica y realidad el cargo ostentado No es un cargo de Confianza, pues todas las funciones, hacen ver sin duda probable, que no desempeñó actividades de altísima confidencialidad y así pid(e) sea declarado”.
Aduce que “El Acto de Remoción fue Dictado y Notificado Estando de Reposo, (…) la resolución por medio de la cual se (l)e remueve fue dictada el día Nº 017065 de fecha primero 01 de octubre de 2014 (…). Consta suficientemente en reposo médico debidamente expedido que para esa fecha (s)e encontraba en tal condición. Tal circunstancia afecta notablemente la eficacia del acto administrativo y así pid(e) sea declarado” (sic).
Asimismo, “denunci(a) la violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, por cuanto, siendo que (su) cargo no es de confianza, se debió seguir el procedimiento administrativo legal para proceder a (su) retiro o destitución de la Administración Pública”.
Igualmente fundamenta la presente querella de conformidad con lo preceptuado en los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 49 numerales 1, 2 y 4; 87, 89, 93, 95, 141 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así como también, en los artículos 19 numeral 4, 20 y 60 de la Ley de la Orgánica de los Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicita la nulidad del Acto Administrativo resolutorio por medio del cual fue removió del cargo de asistente. Que le sean cancelados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la remoción hasta la fecha de la reincorporación a su cargo. De igual manera que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de ley.
De manera subsidiaria y en caso de que la pretensión principal de nulidad del acto administrativo de Remoción sea desechada, demanda el pago de las prestaciones sociales que le corresponden por haber prestado servicios a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, en el cargo de Asistente de la División de Apoyo a la Gestión Administrativa adscrita a la Dirección General Sectorial de Talento Humano, con un salario mensual de Bs. 12.000,00, por lo que pide que se tome en cuenta como salario mensual, la cantidad mayor que hubiere percibido para la fecha de su remoción, con los incrementos que le puedan corresponder. Así como, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades y/o aguinaldos. Todo ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 131 al 140, 141 al 147, 189 al 203 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en cuenta lo establecido en la Convención Colectiva Vigente, en cuanto al pago de los días y cantidades que correspondan por los anteriores conceptos.
II
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSION DE EFECTOS
La parte querellante solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Asistente, grado 99, adscrito a la Dirección General Sectorial de Talento Humano de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, considerando que la misma es procedente porque: “a) Es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, dado que en la actualidad (se) encuentr(a) en una grave situación económica que no (le) permite obtener el sustento diario para (su) familia. b) Es indispensable para evitar que el fallo quede ilusorio (pericullum in mora), pues motivado a lo narrado en el literal anterior, la declaratoria con lugar de esta querella en la oportunidad que recaiga, podría ser tardía y en consecuencia, ilusoria. c) Resulta presumible que (su) pretensión procesal principal resultara favorable; es decir, cre(e) suficientemente acreditada la presunción grave del derecho que reclama (fumus boni iuris). En efecto, existe clara violación de (sus) derechos constitucionales y legales, especialmente al analizar en detalle los fundamentos de la presente querella”.
III
MOTIVACIÓN
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en tal sentido éste Órgano Jurisdiccional observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, que el Juez en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del asunto sometido a su conocimiento. En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño durante el transcurrir del proceso que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia definitiva.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que en esa etapa del proceso el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave que el fallo definitivo pudiere favorecer al demandante o al solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos o medios probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, en tal sentido, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la presunción del buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; pues de la revisión del expediente judicial se desprende que los fundamentos jurídicos empleados por la parte actora para sustentar la cautela solicitada, son los mismos empleados en la querella funcionarial, sobre los cuales debe pronunciarse este Juzgador al momento de emitir pronunciamiento de fondo, aunado a ello, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que los alegatos y medios probatorios consignados en esta etapa del proceso y que sustentan la solicitud de la medida cautelar, requieren un análisis más exhaustivo o de fondo para verificar las ilicitudes denunciadas por la parte querellante referidas a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también la referida a la violación del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto, según dichos del actor, las funciones desempeñadas por éste en el ejercicio de su cargo, no implicaban grado de confidencialidad alguno. Aunado a lo anterior, no observa este Juzgado que la parte querellante fundamentase de manera clara y concisa cuales serian los supuestos daños que podrían causársele en caso de no otorgarse la medida cautelar solicitada, que no pudieran ser resarcido que el fallo definitivo que resuelva el fondo del asunto, no demostrando en esta etapa del proceso, en sede cautelar, los supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento del acto administrativo hoy impugnado; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en fecha 27 de enero de 2015, por el ciudadano L.B.V., titular de la cédula de identidad Nº 17.966.387, debidamente asistido por la abogada Y.C.S.M., Inpreabogado Nro. 79.708, contra la ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS, en virtud de la Resolución Nro. 017065 de fecha 01 de octubre de 2014, dictada por el ciudadano Alcalde del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se ordenó la remoción del querellante del cargo de Asistente, adscrito a la Dirección General Sectorial de Talento Humano de la referida Alcaldía.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ, LA SECRETARIA TEMPORAL,
ABG. G.J.C.L.A.. A.B.
En esta misma fecha 12 de marzo de 2015, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ABG. A.B.
Exp.: 15-3659/GC/AB/RR
