Decisión nº PJ0072008000086 de Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Cabimas. de Zulia (Extensión Cabimas), de 4 de Junio de 2008

Asunto: VP21-L-2008-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: “Los antecedentes”.

Demandante: L.F.P., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.152.458, domiciliado en el municipio Baralt del estado Zulia.

Demandada: sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA) inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 14 de agosto de 2003, bajo el No. 2, Tomo 4-A y domiciliada en el municipio Baralt del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre el ciudadano L.F.P., debidamente asistido por la profesional del Derecho ciudadana YMAIRE C.O., domiciliada en jurisdicción del municipio Cabimas del estado Zulia e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 124.780, e interpuso pretensión de COBRO DE BOLÍVARES POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES contra la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), correspondiéndole inicialmente el conocimiento de dicha causa al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió mediante auto de fecha 14 de enero de 2008, ordenando la comparecencia de la parte accionada para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar y con fecha 07 de abril de 2008, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, lo remitió a este órgano jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia conforme lo estatuye el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta instancia judicial pasa a ello, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato expreso del artículo 159 eiusdem.

ASPECTOS FUNDAMENTALES CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE LA DEMANDA

1. - Que en fecha 09 de julio de 2007 comenzó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIO MASCAREÑO C.A.(TRANSERVMACA), desempeñando el cargo de Operador de Vacun al Vacío, laborando de lunes a domingo desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las siete horas de la tarde (07:00 p.m.); hasta el día 31 de diciembre de 2007, fecha en que fue despedido de forma injustificada acumulando un tiempo de servicios de cinco (05) meses y veintidós (22) días.

2. - Que todos los días laboraba cuatro (04) horas extras diarias que no fueron remuneradas, por lo que reclama este concepto, así como, la disponibilidad para la empresa las veinticuatro (24) horas del día, ya que debía pernoctar en el taladro donde trabajara y cuando se encontraban en su morada debían hacer acto de presencia de forma inmediata sea cual fuere la hora.

3. - La funciones ejercidas por el ciudadano L.F.P. consistían en sacar el lodo y los desechos químicos de los diferentes taladros de perforación entre otros PDV30, PDV37, ALLOYS 16, CLI 54 y CLI55, y luego era transportado a la sociedades mercantiles (CETRAPECA) y (SOLMICO) centros de tratamientos para este tipo de desecho.

4. - Que devengó un salario básico de la suma de treinta bolívares (Bs.30,oo), que se traduce en la suma de novecientos bolívares (Bs.900,oo) como salario mensual básico, un salario normal de la suma de sesenta y dos bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.62,56) y un salario integral de la suma de ochenta y seis bolívares con ocho céntimos (Bs.86,08).

6. - Como consecuencia de lo anterior, reclama el pago de la suma de treinta y cuatro mil doscientos ochenta y un bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.34.281,44), por los conceptos especificados en el libelo de la demanda específicamente los conceptos preaviso, antigüedad legal, antigüedad contractual, antigüedad adicional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, horas extras, t.e.a., penalización mas los días que se sigan causando hasta la sentencia definitiva y disponibilidad mas el fideicomiso y los intereses generados por este, mas el retroactivo generado por la firma del nuevo Contrato Colectivo de la Industria Petrolera y su incidencia en los conceptos laborales denominados antigüedad legal, contractual, adicional, vacaciones, bono vacacional y utilidades, la indexación de cantidades reclamadas y las costas y costos del proceso.

   Por su parte, la parte demandada, la sociedad mercantil TRASNPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), no dio contestación a la demanda por sí ni por medio de representación judicial, no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar celebrada el día 28 de marzo de 2008 ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal como lo establece el artículo 132 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tampoco acudió a la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria llevada a cabo en este proceso.

   CONCLUSIONES

   En el caso bajo estudio, se evidencia que la demandada, sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), en la oportunidad procesal correspondiente no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar celebrada el día 28 de marzo de 2008 ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal y como lo establece el artículo 132 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con la finalidad de mediar y conciliar las posiciones de las partes y lograr de esta manera una solución amigable; de igual modo no asistió al acto de contestación de la demanda para invocar cuáles hechos de la demanda admite como cierto y cuáles niega o rechaza, así como los fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar de conformidad con el artículo 135 eiusdem, dejándose expresa constancia que tampoco acudió a la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria celebrada ante esta instancia judicial de conformidad con el artículo 151 ibidem, operando en consecuencia el efecto procesal de la admisión de los hechos o lo que es igual, que los hechos alegados por el ciudadano L.F.P. se tienen como ciertos y admitidos en virtud de su inasistencia a los actos procesales antes nombrados, claro está siempre y cuando la petición del demandante no sea contraria a derecho.

   De manera pues, que en el ámbito laboral la presunción de admisión de los hechos conlleva siempre a la inmediata decisión al fondo de la causa por parte del Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo cual se tendrá en cuenta esa admisión en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

   Sin embargo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el expediente AA60-S-2004-000905, de fecha 15 de octubre de 2004. Caso: R.A.P.G. contra la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en alusión al fallo proferido por la misma Sala en sentencia No. 155, de fecha 17 de febrero del año 2004 y con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial, flexibilizó el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (léase: prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (entiéndase: presunción iuris tantum), teniendo el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1. - Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (léase: confesión ficta), revestirá carácter absoluto por tanto no desvirtuable por prueba en contrario (entiéndase: presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. Caso: A.S.O. contra la sociedad mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A.

2. - Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por tanto, desvirtuable por prueba en contrario (entiéndase: presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (léase: artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta, esto es, que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado.

   Establecido lo anterior, esta instancia judicial determinó que en el caso sometido a esta jurisdicción la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA) en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, promovió escrito probatorio para la defensa de sus derechos e intereses, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el ciudadano L.F.P. en su escrito de la demanda es cierta, sin embargo, no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar ante el Tribunal Sustanciación, Mediación Ejecución ante nombrado; de manera que se tomará en cuenta el acervo probatorio consignado a las actas del expediente para determinar si desvirtúa o no lo dicho por el reclamante.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   DE LA PARTE ACTORA

   CAPÍTULO PRIMERO

   Promovió la prueba de “Informe de Terceros” dirigidas al “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” con sede en Ciudad Ojeda en el municipio Lagunillas del estado Zulia y a la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A. en el Departamento de Relaciones Laborales en el mismo municipio antes nombrado, con la finalidad de que informaran sobre los hechos litigiosos en esta causa.

   Con relación a estos medios de prueba, esta instancia judicial nada tiene que valorar habida consideración que no fueron evacuados en el proceso. Así se decide.

   CAPÍTULO SEGUNDO

   Promovió la prueba de exhibición de los documentos denominados “Recibos de Pagos” del ciudadano L.F.P. correspondientes desde su fecha de ingreso hasta su fecha de retiro.

   La prueba de exhibición de documentos constituye un derecho que tienen las partes para hacer que el adversario o un tercero presenten para su revisión y constancia en autos, los documentos que consideren necesarios para la demostración de aspectos fundamentales del juicio, trayendo como consecuencia que la misma servirá al juez para ayudarse en la búsqueda del convencimiento que debe tener al pronunciar la sentencia de mérito.

   Con respecto a las documentales denominadas “recibos de pago” promovidas para su exhibición por el ciudadano L.F.P., este juzgador encontró en las actas del expediente los recibos de pago consignados por la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA) en la oportunidad del acto de la Audiencia Preliminar en fecha 29 de febrero de 2008, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio oral publica y contradictoria en fecha 26 de mayo de 2008. De manera, que tales documentales, se tienen como ciertas en todo su contenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose efectivamente: que el ciudadano L.F.P. se desempeñó como obrero; y desde el día 03 de septiembre de 2007 hasta el día 09 de septiembre de 2007 devengó un salario de la suma de treinta mil bolívares (Bs.30.000,oo) diarios; desde el día 10 de septiembre de 2007 hasta el día 02 de diciembre de 2007 devengó un salario de la suma de treinta y dos mil noventa bolívares (Bs.32.090,oo) diarios mas un bono compensatorio de la suma de treinta y cinco bolívares con treinta céntimos (Bs.35,90) y desde el día 03 de diciembre de 2007 hasta el día 09 de diciembre de 2007 devengó un salario de la suma de cuarenta y cuatro mil doscientos veintitrés bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.44.223,34) diarios mas un bono compensatorio de la suma de cuarenta y cuatro bolívares con veintitrés céntimos (Bs.44,23). Constatando quien suscribe el pago de los siguientes conceptos laborales: días trabajados, días trabajados míxtos, tiempo extra de guardia mixta, bono nocturno por sobre tiempo, bono nocturno, prima dominical, ayuda de ciudad, descanso contractual, descanso legal, horas extras diurnas, utilidades bonificables al factor treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33 %) y el prorrateo de la clausula 69, así como las deducciones hechas por concepto de I.N.C.E. Así se decide.

   CAPÍTULO TERCERO

   Promovió la prueba de Inspección Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los taladros de perforación signado con las siglas PDV30, canal de Bachaquero, muelle sur Lagunillas, de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A., para demostrar la existencia de dicho sitio de trabajo, así como, cuales eran las labores del ciudadano L.F.P. dentro de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA).

   Con relación a este medio de prueba, esta instancia judicial nada tiene que valorar habida consideración que no fue evacuada en el proceso en vista de la incomparecencia de la parte promovente de dicha prueba, por lo que quedo desistido el acto pautado. Así se decide.

   CAPÍTULO CUARTO

   Promovió las testimoniales jurada de los ciudadanos YSAMBERTT ALMAO JANDER, J.A.G., M.J.B. y R.N., venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el municipio Baralt del estado Zulia. Con relación a este medio de prueba, esta instancia judicial nada tiene que valorar habida consideración que tales testimoniales no fueron evacuadas en el proceso. Así se decide.

   DE LA PARTE DEMANDADA

   CAPÍTULO PRIMERO

   Promovió como pruebas instrumentales los documentos denominados “Recibos de Pago” correspondiente a los periodos discurridos entre el día 03 de septiembre de 2007 al 09 de septiembre de 2007, desde el día 10 de septiembre de 2007 hasta el día 16 de septiembre de 2007, desde el día 17 de septiembre de 2007 hasta el día 23 de septiembre de 2007, desde el día 24 de septiembre de 2007 hasta el día 30 de septiembre de 2007, desde el día 08 de octubre de 2007 hasta el día 14 de octubre de 2007, desde el día 19 de noviembre de 2007 hasta el día 25 de noviembre de 2007, desde el día 26 de noviembre de 2007 hasta el día 02 de diciembre de 2007 y desde el día 03 de diciembre de 2007 hasta el día 09 de diciembre de 2007. Con respecto a estos medios de prueba observa esta instancia judicial que fueron reconocidos por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio oral público y contradictorio por lo que se les otorga todo el valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 78, 86 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, el estudio de estos medios probatorios fue debidamente explanado en el capítulo segundo de la pruebas promovidas por el ciudadano L.F.P. por lo que se hace inútil y estéril emitir nuevamente un pronunciamiento sobre ellos. Así se decide.

   CAPÍTULO CUARTO

   Promovió las testimoniales jurada de los ciudadanos G.R.M.P., INGLIVER YASMIL VÁSQUEZ, R.S.M.C., venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el municipio Baralt del estado Zulia. Con relación a este medio de prueba, esta instancia judicial nada tiene que valorar habida consideración que tales testimoniales no fueron evacuadas en el proceso. Así se decide.

   Ahora bien, aplicando tanto las leyes procesales que rigen la materia y la doctrina reseñada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, observa quién suscribe el presente fallo, que la parte demandada, sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), además de no haber asistido a la prolongación de la audiencia preliminar ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ni haber contestado la demanda incoada en su contra por el ciudadano L.F.P., ni haber asistido a la celebración de la audiencia de juicio oral y pública para la evacuación y oportuno control de las pruebas ofrecidas por la parte demandante, se evidencia con meridiana claridad que no trajo en su totalidad elemento de juicio que permita concluir que las peticiones del ciudadano L.F.P. pudieran estar desvirtuadas en el proceso, debiéndose en consecuencia aplicarse los efectos contenidos en los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como es la confesión con relación a los hechos planteados por su oponente. Así se decide.

   En conclusión, en el caso sometido a esta jurisdicción, se configuró la confesión ficta de la demandada, sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), al no haber concurrido a la prolongación de la audiencia preliminar, así como tampoco haber concurrido al acto de contestación de la demanda y a la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria desarrollada en este proceso, resultando a la luz del derecho, que los hechos alegados por el ciudadano L.F.P. son ciertos, en tanto, no sea contraria a derecho su pretensión. Así se decide.

   Por último, corresponde entonces, determinar si la pretensión incoada por la parte actora es contraria a derecho y al efecto observa, que la misma se encuentra enmarcada dentro del ordenamiento jurídico vigente, esto es, que la pretensión incoada por el ciudadano L.F.P. se encuentra inmersa dentro de la normativa establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera. Así se decide.

   Con base a los razonamientos antes expuestos, queda probado en las actas del expediente en virtud de la confesión ficta recaída en la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), que la relación de trabajo comenzó el día 09 de julio de 2007 y culminó el día 31 de diciembre de 2007 en virtud de haber sido despedido injustificadamente por el ciudadano J.M., alcanzando un tiempo de servicios ininterrumpidos de cinco (05) meses y veintidós (22) días, desempeñando el cargo de “operador de vacunn al vacío”, desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las siete horas de la noche (07:00 p.m.), lo cual trae como consecuencia jurídica que se le deben otorgar los beneficios e indemnizaciones previstas en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, en cuanto le sean aplicables. Así se decide.

   Al mismo tiempo, se encuentra probada en las actas del expediente en virtud de la confesión ficta recaída en la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), los salarios devengados por el ciudadano L.F.P. durante la decurso de la relación de trabajo, así como, los últimos salarios percibido para la fecha de la culminación de trabajo, es decir, un salario básico de la suma de treinta y dos bolívares con trece céntimos (Bs.32,13) diarios, un salario normal de la suma de sesenta y cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs.65,26) y un salario integral de la suma de ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs.88,20), los cuales debemos tomar en consideración a los fines de la determinación del monto total de los conceptos laborales reclamados por el ciudadano L.F.P.. Así se decide.

   Ahora bien, debemos tomar en consideración el aumento general del salario básico de conformidad con lo establecido en la cláusula 5, del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petrolera de los años 2007 – 2009 y las incidencias generadas en las utilidades, antigüedad legal, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, así como, todos los conceptos laborales reclamados desde el momento que entro vigencia la referida convención, esto es, a partir del depósito legal ante el Ministerio del Trabajo el día 01 de noviembre de 2007, pero con efecto retroactivo desde el día 21 de junio de 2007. De esta forma, quien suscribe procedió a recalcular los salarios antes descritos tomando en cuenta como se dijo anteriormente, la suma de doce bolívares (Bs.12,oo) diarios correspondiente al aumento general de los trabajadores de la nómina diaria. Dichos salarios quedaron discriminados de la siguiente manera:

   La suma de cuarenta y cuatro bolívares con veintidós céntimos (Bs.44,22) diarios como salario básico diario, la suma de sesenta y siete bolívares con veintiséis céntimos (Bs.77,26) diarios como salario normal y la suma de cien bolívares con veinte céntimos (Bs.100,20) como salario integral desde el día 09 de julio de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2007 los cuales debemos tomar en consideración a los fines de la determinación del monto total de los conceptos laborales reclamados por el ciudadano L.F.P., no sin antes dejar aclarado expresamente que todas las incidencias generadas en las utilidades, antigüedad legal, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, ya se encuentran debidamente incluidas en el referido aumento. Así se decide.

   De igual forma, se deja expresa constancia que la parte actora reconoció los recibos de pagos realizados por la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), en la oportunidad de la audiencia de juicio oral pública y contradictoria, lo que trajo como consecuencia jurídica para el ciudadano L.F.P. que los pagos allí efectuados deberán ser descontados al momento de determinar las sumas de dinero que le correspondan por efecto de su pretensión. Esto es la suma de seiscientos dieciséis mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares (Bs.616.244,oo) por concepto de utilidades calculadas en base al factor treinta y tres coma treinta y tres por ciento (33,33%), equivalente de acuerdo a la Ley de Reconvención Monetaria en la suma de seiscientos dieciséis bolívares con veinticuatro céntimos (Bs.616,24) y la suma de doscientos setenta y cuatro mil doscientos dieciséis bolívares (Bs.274.216,oo) por concepto de prorrateo de la cláusula 69 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera equivalente de acuerdo a la Ley de Reconversión Monetaria en la suma de doscientos setenta y cuatro bolívares con veintidós céntimos (Bs.274,22).

   Establecido lo anterior, y siendo que las indemnizaciones laborales se calculan de acuerdo con la normativa contractual o legal en que se fundamentan (las cuales a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo son de orden público), en función del tiempo de servicio efectivamente prestado y del salario devengado; se procederá de seguidas a determinar el monto que debe pagar al ciudadano L.F.P. por cada concepto reclamado y procedente en derecho, no sin antes dejar transcrito un extracto que se considera de suma relevancia, relativo a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de junio de 2002, en el cual se expresa que, si bien es cierto que en virtud de la no contestación oportuna de la demanda declarada por el sentenciador deben considerarse, salvo prueba en contrario, admitidos los hechos esgrimidos en la demanda, siempre y cuando la pretensión no sea contraria a derecho, también es cierto que el Juzgador está en la obligación de analizar si esos hechos acarrean las consecuencias jurídicas que le atribuye el actor en su libelo, es decir, debe exponer el Juez en su fallo los motivos de derecho que le llevan a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados más no el derecho invocado por la parte actora.

   Sobre la base de los argumentos anteriormente expuestos, le corresponden al ciudadano L.F.P. las sumas de dinero que a continuación se especifican:

1. - Siete (07) días por concepto de preaviso, de conformidad con lo previsto en la cláusula 9 del Contrato Colectivo del Trabajo Petrolero 2007-2009, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal diario devengado por el trabajador, esto es, setenta y siete coma veintiséis céntimos (Bs.77,26), lo cual alcanza a la suma de quinientos cuarenta con ochenta y dos céntimos (Bs.540,82).

2. - Diez (10) días por concepto de indemnización de antigüedad legal, de conformidad con lo previsto en el literal “b” de la cláusula “9” del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador, esto es, cien bolívares con veinte céntimos (Bs.100,20), por el periodo discurrido entre el día 09 de octubre de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2007 lo cual alcanza a la suma de un mil dos bolívares (Bs.1.002,oo).

3. - Quince (15) días por concepto de indemnización de antigüedad legal, de conformidad con lo previsto en el último aparte del literal “b” de la cláusula “9” del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador, esto es, cien bolívares con veinte céntimos (Bs.100,20), por el periodo discurrido entre el día 09 de julio de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2007 lo cual alcanza a la suma de un mil quinientos tres bolívares (Bs.1.503,oo).

4. - catorce punto quince (14,15) días por concepto de vacaciones fraccionadas, de conformidad con lo previsto en el literal “c” la cláusula “8” del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, a razón del salario normal diario devengado por el trabajador, esto es, setenta y siete bolívares con veintiséis céntimos (Bs.77,26), por el periodo discurrido entre el día 09 de julio de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2007, lo cual alcanza a la suma de un mil noventa y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs.1093,22).

5. - veintidós punto noventa y un (22,91) días por concepto de bono vacacional fraccionado, de conformidad con lo previsto en el literal “b” de la cláusula “8” del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, a razón del salario básico diario devengado por el trabajador, esto es, cuarenta y cuatro bolívares con veintidós céntimos (Bs.44,22) diarios, por el periodo discurrido entre el día 09 de julio de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2007, lo cual alcanza a la suma de un mil trece bolívares con ocho céntimos (Bs.1013,08).

6. - La suma de dos mil quinientos treinta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs.2.535,02) por concepto de utilidades fraccionadas a razón de los ciento setenta y dos días (172) efectivamente laborados multiplicados por el salario básico de la suma de cuarenta y cuatro bolívares con veintidós céntimos (Bs.44,22) diarios, de conformidad con lo previsto en el numeral 9 de la cláusula “69” del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petrolera, a razón del factor treinta y tres punto treinta y tres por ciento (Bs.33,33%) multiplicado por el monto bonificable de la suma de siete mil seiscientos cinco con ochenta y cuatro (Bs.7.605,84).

7. - Seiscientas ochenta y ocho (688) horas extras en razón de ciento setenta y dos (172) días efectivamente laborados, de conformidad con lo previsto en el literal “a” la cláusula “7” del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, a razón del salario normal hora devengado por el trabajador, esto es, doce (Bs.13,53), lo cual alcanza a la suma de nueve mil trescientos ocho bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.9.308,64).

8. - cinco (05) TEA o beneficio de alimentación de conformidad con lo previsto en la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera 2007 -2009, por el periodo discurrido entre el día 09 de julio de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2007) a razón de la suma de novecientos cincuenta bolívares (Bs.950,oo), lo cual alcanza a la suma de cuatro mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 4.750,oo).

   Todos estos conceptos ascienden a la suma de veintiún mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs.21.745,78) a lo cual hay que descontarle la suma de ochocientos noventa bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs.890,46) que reconoció el ciudadano L.F.P. haberla recibido, restando un total a su favor de la suma de veinte mil ochocientos cincuenta y cinco bolívares con treinta y dos céntimos (Bs.20.855,32). Así se decide.

   Ahora bien, respecto del periodo efectivamente trabajado por el ciudadano L.F.P. de cinco (05) meses y veintidós (22) días y los conceptos peticionados por la parte actora queda demostrado en el presente proceso que el pago de los conceptos antigüedad adicional y antigüedad contractual, son improcedentes habida consideración que de conformidad con la Convención Colectiva del Trabajo Petrolero 2007-2009 se necesita por lo menos seis (06) meses de servicios ininterrumpido, observándose que el trabajador no cumple con los requisitos normativos para ser acreedor de los conceptos descritos anteriormente. Así se decide.

   Con respecto a la disponibilidad reclamada por el ciudadano L.F.P. de conformidad con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo por estar a disposición de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A.(TRANSERVMAVA), las veinticuatro (24) horas del día, ya que según expresa debía pernoctar en el taladro donde tuviere trabajando, así como, hacer acto de presencia al llamado de su patrono de forma inmediata en el caso de encontrarse en su casa a la hora que fuere, por lo que éste último le debía ciento noventa y cuatro (194) días de disponibilidad entre el inicio y culminación de la relación de trabajo, ascendiendo a la suma de cinco mil ochocientos veinte bolívares (Bs.5.820,oo), esta instancia judicial observa lo siguiente:

   Establece el artículo 189 de la Ley orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

   Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad

   Por su parte, el artículo 79 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente:

   Se entiende por jornada ordinaria de trabajo, el tiempo durante el cual, de modo normal o habitual, el trabajador o trabajadora se encuentra a disposición del patrono o patrona, en los términos del artículo 189 de la Ley orgánica del Trabajo. No se considerará parte de la jornada ordinaria, el trabajo ejecutado en sobretiempo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   De las normas transcritas anteriormente, se desprende que el trabajador a disposición o al servicio del patrono, debe interpretarse en el sentido de que éste debía estar en todo tiempo a la orden de aquél sin disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales, para el caso de que hubiese necesidad de que trabajase algún tiempo extraordinario, caso en el cual tiene derecho a reclamar ese tiempo extra de trabajo, previa comprobación de haber sido realmente trabajado.

   En ese sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 832, de fecha 21 de julio de 2004, caso: F.L.M. Y OTROS contra la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., estableció que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entendía por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debía interpretarse en el sentido de que el trabajador debía estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

   En el caso sometido a esta jurisdicción, efectivamente el ciudadano L.F.P. cumplía un horario de trabajo desde las siete (07:00 a.m.) horas de la mañana hasta las siete (07:00 p.m.) horas de la noche, lo que evidencia que tenía una jornada efectiva de trabajo de doce (12) horas, que supera la jornada ordinaria laboral de ocho (08) horas. Sin embargo considera quien suscribe que este lapso de tiempo extraordinario ya fue debidamente pagado en el presente fallo trayendo como consecuencia la improcedencia de la disponibilidad reclamada.

   Distinto hubiese sido el caso, si el ciudadano L.F.P. hubiese prestado sus servicios después de las doce (12) horas que trabajaba diariamente o una vez en su morada hubiera acudido al llamado del patrono tal y como lo refiere up supra, en cuyo caso, si le hubiera correspondido la remuneración de este numero horas como horas efectivas de trabajo, incluso como horas extraordinarias de trabajo, pues sencillamente se encontraba a disposición de su patrono, es decir, tendría que prestar el servicio para el cual fue contratado. Hechos éstos que no se encuentran probado en las actas procesales del expediente trayendo como consecuencia jurídica que lo peticionado por el ciudadano L.F.P. debe declararse, improcedente en virtud de ser contrario a la ley y la jurisprudencia. Así se decide.

   En relación al pago de la penalización por retardo en el pago de las prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación de trabajo, tal como lo dispone el ordinal 11º de la cláusula 69 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2007-2009, considera esta instancia judicial que los mismos son improcedente, pues las sumas de dinero reclamadas por el pago o diferencias de prestaciones sociales no fueron verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A, así como tampoco quedó demostrado en el proceso que la falta de pago de estas prestaciones y/o diferencias fueran concebidas por razones imputadas a la contratista, siendo estos requisitos concurrentes y de fiel cumplimiento para su procedencia, amén que consta en las documentales denominadas “Recibos de Pago” consignadas por ambas partes en este proceso, que la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), le pagó utilidades por los días laborados y el prorrateo de la mencionada cláusula 69. Así se decide.

   Así mismo se ordena a la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), a pagar los intereses moratorios debidos por la falta oportuna en el pago de las prestaciones sociales adeudadas al ciudadano L.F.P. para el momento de la terminación de la relación de trabajo, esto es, el día 31 de diciembre de 2007, tal como lo preceptúa el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual para su examen tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y para efectuar dicho computo, ello debe hacerse desde el día 31 de diciembre de 2007, fecha de la culminación de trabajo hasta el día de la ejecución del presente fallo, entendiéndose éste como la oportunidad del efectivo pago, excluyéndose del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y aplicando el método de calculo ampliamente expuesto. Así se decide.

   De igual forma, se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes vertidos, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión por COBRO DE BOLÍVARES POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano L.F.P. contra la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MASCAREÑO C.A. (TRANSERVMACA), ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar: