Decisión nº 341-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 16 de Octubre de 2007

Causa N° 1Aa. 3536-07

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho Abogadas D.T.R. y Nakarly Silva, actuado en su carácter de defensoras Públicas Décima Tercera y Séptima Penal Ordinario, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensoras de los imputados L.A.G., T.S.O., I.P.G. y E.J.R.R., en contra de la decisión Nro, 2979-07 de fecha 04 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Hurto Calificado, previstos y sancionados en los artículos 458 y 453 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Á.A. y Y.S..

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día ocho (08) de octubre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en el numeral 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, las profesionales del derecho Abogadas D.T. deR. y Nakarly Silva, actuado en su carácter de defensoras de los imputados de autos, apelaron de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señalan las recurrentes, que la decisión recurrida mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos se encuentra afectada de legalidad, pues en ella no se encontraba un razonamiento lógico jurídico que permitiera superar el derecho a la libertad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando así, que la misma se haya inmotivada al no tomar en consideración las circunstancias que rodearon el hecho, lo cual comportaba violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173, 244 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiestan las apelantes, que igualmente la medida privativa de libertad no cumplía con los extremos previstos en el ordinal 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Juez en forma a priori, afirmó que estaban acreditados los delitos de Robo Agravado y Hurto Calificado, sin entrar a analizar otros aspectos, pues en cuanto al Robo agravado el tipo penal dispone que el mismo se cometa por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas; y en el presente caso si bien la víctima manifestó haber sido amenazada con un arma insidiosa, en actas no constaba la existencia de ningún arma, por lo cual no existía adecuación al tipo calificado, precisamente por inexistencia de los supuestos contemplados en el artículo 458 del Código Penal.

Señalan que en el presente caso la norma jurídica exige la acreditación de un hecho punible, pasando seguidamente a realizar una serie de disertaciones en relación al tipo penal y la teoría del tipo, para luego concluir que en todo caso lo que podía imputársele era un delito de Robo Propio, respecto del cual igualmente pasaron a realizar una serie de consideraciones en relación a su estructura normativa y descriptiva.

Igualmente, señalaron las recurrentes, que la recurrida tampoco hizo mención de los grados de autoría o participación de los imputados en los hechos delictivos que le fueron atribuidos, de manera tal que a criterio de las impugnantes existía una imposibilidad a los efectos de determinar la acreditación del requisito establecido en el ordinal 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, señalan, que tampoco estaba cubierto el supuesto contenido en el ordinal 2 del artículo 250 ejusdem, pues la recurrida hace solamente referencia al acta policial de aprehensión, menciona las actas de denuncia, de inspección técnica y de cadena de custodia, pero el Juzgado de control nada refiere respecto de lo manifestado por los imputados en la audiencia de presentación, pues de nada servía que el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal le otorgara al imputado el derecho de declarar, si el juez hacía caso omiso a esa declaración.

En este mismo sentido, manifiestan en cuanto al delito de Hurto Calificado imputado, que a pesar de estar agregada un acta de inspección técnica de sitio no se indica el lugar de destino del aire acondicionado objeto del hurto, lo cual hace demasiado imprecisa el acta de inspección técnica por no cumplir con los requisitos del artículo 202 Ley Adjetiva Penal, de igual manera en relación al delito de Robo Agravado no existe constancia de la incautación del arma, ni del dinero presuntamente robado, razones en atención a las cuales consideran no se encuentra acreditada la existencia de plurales elementos de convicción al que hace referencia el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta, al supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las recurrentes manifestaron que no estaba acreditado el peligro de fuga, toda vez que el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; sin embargo en el presente caso tal presunción no se verificaba, pues el Hurto Calificado tiene una pena de ocho (08) años, la cual en su límite máximo no excede de los diez años que establece la norma, igualmente si se hubiese considerado que el delito imputado que resultaba adecuable era el de Robo Propio y no el de Robo Agravado, la pena a considerar sería menor.

Finalmente, señalaron que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos irrespetaba el derecho a la presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad establecido en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitaron se revocara la decisión recurrida, se otorgara la libertad plena de los imputados, o en su defecto se le acordara una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las previstas en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal.

En la presente causa el Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de las apelantes la recurrida se encuentra inmotivada y no cumple con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta a la inmotivación de la decisión recurrida y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173, 244 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el A quo, no estableció con criterio lógico y jurídico las razones por las cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

…En esto acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este JUZGADO SEPTIMO (sic) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEI. CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conformen la presente causa se acredita 1. La comisión de un hecho punible como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO y HURTO CALIFICADO, previstos y sancionado en los artículos (…) el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad. 2 fundados elementos de convicción de que os ciudadanos L.A.G., TONY SEGUNDO OCANDO, ISRAEL PERNYA Y E.J.R.M. (sic) son participes de los mismos toda vez que al folio dos (02) de la presente causa corre inserta ACTA POLICIAL, de fecha (…) en la cual se deja constancia que los agentes del departamento… en el momento que se encontraban de servicio de patrullaje reportados por la Central de Comunicaciones para que se trasladaran hasta la calle 86 con Av. 11 del Municipio Maracaibo, específicamente a la Tostada Yoly, ya que presuntamente cuatro ciudadanos se habían introducido al interior de la misma logrando estos despojar a la propietaria del local de cierta cantidad de dinero en efectivo, específicamente la cantidad de TRESCIENTOS MIL bolívares, (sic) y estos al sitio se entrevistaron con la ciudadana Y.J.B., manifestando esta que efectivamente había sido víctima del presento hecho aportando características de los sujetos, por lo que inmediatamente dichos funcionarios realizaron un recorrido por las inmediaciones del sector visualizando cuatro sujetos que quines trasladaba UN A.A. marca (…) así mismo en ese momento se presento al sitio un ciudadano que quedo (sic) identificado como ANGEL (sic) JOSE (sic) ACOSTA, quien manifestó que esas personas que se encuentran detenidas le habían sustraído el referido aire del interior de su vivienda por lo que inmediatamente dichos ciudadanos fueron detenidos y a la orden del Ministerio Público; con la DENUNCIA de la víctima Y.J.S. (sic) quien coincide con el acta policial ya analizada y manifiesta que los sujetos en referencia le manifestaron que era un robo, se metieron las manos dentro de los suéteres como si tuvieran armas y por temor a que le hicieran daño les hizo entrega del dinero con el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 03 de Septiembre de los corrientes, ACTA DE CADENA DE C.D.E. de la misma fecha; que en su conjunto constituyen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudieran estar incurso en la comisión del delito (sic) ya citado; 3 PRESUNCION (sic) RAZONABLE DEL PELIGRO DE FUGA, por la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso del delito de ROBO AGRAVADO y HURTO CALIFICADO, previstos y sancionados en (…) por lo que SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra (sic) de los ciudadanos L.A.G., TONY SEGUNDO OCANDO, ISRAEL PERNYA Y E.J. (sic) R.M. por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y HURTO CALIFICADO, previstos y sancionados en (…) en perjuicio de los ciudadanos (…) de conformidad con los numerales 1, 2 Y (sic) 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

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De lo anterior, estiman estas juzgadoras, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro de la presente investigación, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173, 246 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Subrayado de la Sala)

De otra parte, en lo que respecta a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la estimación a priori, de los tipos penales de Robo Agravado y Hurto Calificado, no se adecuaban a la conducta desplegada por los representadas de las recurrentes, es decir, no había relación de adecuación típica, pues no se había acreditado la existencia del arma, asimismo tampoco se había determinado el grado de autoría y participación de los imputados; esta Sala estima que tales alegatos deben ser desestimados, toda vez que los argumentos relativos a la tipicidad o no de la conducta desarrollada por los imputados de autos, salvo excepcionales situaciones que no es la de autos, difícilmente pueden ser dilucidados en una fase tan incipiente del proceso penal como lo es la audiencia de presentación.

Ello se afirma así, pues el pronunciamiento respecto de la tipicidad de los delitos precalificados en la audiencia preliminar, constituye una evaluación respecto del fondo del asunto que no puede establecerse en una audiencia de presentación, ni mucho menos a través del examen que hace la Alzada en cuanto a las medidas de coerción personal decretadas en ésta, pues en estos casos estamos en presencia de un proceso que a penas se está iniciando y que por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el que han intervenidos los presunto autores y/o partícipes.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:

...Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error… por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano (…) en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar, cuando su competencia solo debía limitarse a la valoración de las medidas cautelares otorgadas al referido ciudadano por el Juzgado… y que fueron el objeto único del recurso de apelación interpuesto…

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De allí, que las consideraciones relativas a la atipicidad respecto de los delitos precalificados, expuestas por las recurrentes deben ser desestimadas por esta Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, maxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es, el instituto de las excepciones como obstáculo que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal, ante el Tribunal de la causa.

En este mismo orden de ideas, precisan estas juzgadoras, que la disconformidad que plantean las recurrentes respecto de los tipos penales precalificados, relativas a que en el presente caso, no se configuraba el delito de Hurto ni del de Robo Agravado sino en todo caso del Robo Propio; debe ser igualmente desestimada, pues tal como se apuntó la imputación hecha respecto de los aludidos tipos, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la misma, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Asimismo, en lo que respecta al argumento de que no había delito de Robo Agravado, por cuanto no podía acreditarse la existencia del arma, pues los imputados presuntamente al momento de cometer el hecho tenían sus manos en el suéter como si tuvieran un arma, más la víctima no vio arma alguna, por lo que en todo caso un facsímile no podía configurar el delito de Robo Agravado; debe precisar esta Sala que no obstante el carácter provisorio del presente tipo penal como se indicara ut supra, el argumento de las recurrentes, para desvirtuar la agravante del tipo de Robo, no resulta del todo cierta, pues siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el robo a mano armada se configura aún con el empleo de un arma falsa pues lo que interesa, es cómo este instrumento influye en el ánimo de la víctima para facilitar la comisión del hecho por parte de su autor. En tal sentido, el aludido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en decisión No. 532 de fecha 11.08.05, ha señalado:

“…En efecto, la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla…”.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existían elementos de convicción en contra de los representados del recurrente; estima esta Sala, que tal denuncia debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la presente denuncia, en actas si existen una serie de diligencias de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son el acta policial, en la cual consta la aprehensión de los imputados de autos, las denuncias formuladas por los ciudadanos víctimas Á.J.A. y Y.J.S.B., el Acta de Inspección Técnica practicada en el sitio del suceso; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración de que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “ Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y párticipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, busca atacar la vigencia de las medidas de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación.

En lo que respecta al argumento de que el Juez no tomó en consideración lo declarado por los imputados de autos en la audiencia de presentación, precisa esta Sala que si bien es cierto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 209 de fecha 09.05.2007 ha señalado en relación a la valoración que debe hacer el Juez respecto a la declaración rendida por el acusado durante la fase de juicio que:

… el juez está en la obligación de realizar el debido análisis y comparación de la misma con las demás pruebas que hayan sido promovidas para el juicio y que de no hacerlo constituye un vicio de la sentencia, lo que traería como consecuencia la inmotivación de la sentencia…

. (Negritas y subrayado de la Sala)

En el caso de autos, debe precisar esta Sala, que tal doctrina no resulta aplicable, dado que el presente proceso de encuentra aún en fase preparatoria; asimismo, debe destacarse que dado el hecho que la declaración de los imputados fue efectuada durante el desarrollo de la audiencia de presentación, por lo que la falta de pronunciamiento por parte del A quo en relación a lo depuesto por éste, no afecta el derecho a la defensa y al debido proceso que le otorga la Constitución y demás leyes de la República, por cuanto de una parte el pronunciamiento hecho por la instancia estuvo circunscrito a determinar la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada; y de la otra, la declaración que respecto de los hechos, hagan los imputados como medio de defensa puede ser nuevamente rendida durante la fase intermedia y de juicio, por lo cual no se le causa un gravamen irreparable que afecte de manera cierta, concreta y directa los derechos que le asisten. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado Propio)

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de Hurto calificado tenía una pena de ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma, igualmente en lo que respecta al Robo si el A quo, hubiese considerado que se trataba Robo Propio y no de un Robo Agravado, la pena a considerar sería menor, estiman estas juzgadoras que contrariamente a lo expuesto por las recurrentes, en el caso puesto a la consideración de esta Sala, efectivamente se configuran una serie de criterio legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, como lo son la posible pena a imponer, y la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad.

Debe destacar esta Sala que en lo que respecta a la posible pena a imponer, que a diferencia de la discriminación que individualmente hacen la recurrentes para señalar que el hurto tienen una pena menor en su limite máximo a diez (10) años y en cuanto al Robo debía considerarse la establecida para la modalidad de Robo Propio; que ambas penas deben considerarse en su conjunto, a los fines establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hasta el presente estado procesal, resulta evidente que la posible pena a imponer es superior a los diez años en su límite máximo, pues de una parte existe la presunción de un concurso real de delitos; y de la otra el tipo penal de robo aún en su modalidad de Robo Propio, prevé una pena en su limite máximo superior a diez años.

En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su libro la Privación de Libertad en el P.P., enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Finalmente, en lo que respecta a la violación del derecho a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a criterio de las recurrentes se ve conculcado por efecto de la medida privativa de libertad impuesta, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los imputados, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la Medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión Nro. 2654 de fecha 02 de octubre de 2003 que:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran las profesionales del derecho Abogadas D.T. deR. y Nakarly Silva, actuado en su carácter de defensoras Públicas Décima Tercera y Séptima Penal Ordinario, adscritas al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensoras de los imputados L.A.G., T.S.O., I.P.G. y E.J.R.R., en contra de la decisión Nro, 2979-07 de fecha 04 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Hurto Calificado, previstos y sancionados en los artículos 458 y 453 del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadanos Á.A. y Y.S.. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran las profesionales del derecho Abogadas D.T. deR. y Nakarly Silva, actuado en su carácter de defensoras Públicas Décima Tercera y Séptima Penal Ordinario, adscritas al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensoras de los imputados L.A.G., T.S.O., I.P.G. y E.J.R.R., en contra de la decisión Nro, 2979-07 de fecha 04 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Hurto Calificado, previstos y sancionados en los artículos 458 y 453 del Código Penal, cometidos en perjuicio de los ciudadanos Á.A. y Y.S.. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada, en contra de los imputados de autos.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2007. Años: 198° de la Independencia y 147° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta

NINOSKA B.Q.B. L.M.G. CÁRDENAS

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 341-07, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

CAUSA N° 1Aa-3536-07

NBQB/eomc