Decisión nº 461 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 13 de Junio de 2012

Ocurre ante este Juzgado, el ciudadano A.C.P.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.165.767, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debidamente asistido por la profesional del derecho A.J.D.M.F., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 56.802, en su condición de gerente de la Oficina o Sucursal de Maracaibo de la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS S.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, constituida originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el entonces Juzgado de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 01 de septiembre de 2003, bajo el N° 17, Tomo 120-Sgdo, parte demandada; para oponer la cuestión previa contenida en el Ordinal 4° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil patrio, referido a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye; contra el ciudadano L.J.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.307.262, de igual domiciliado, parte accionante en este Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS.

El escrito contentivo de la cuestión previa indicada fue recibido por este Tribunal en fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil doce (2012).

Estando dentro del lapso oportuno o temporáneo, la parte demandada promovió la cuestión previa mencionada ut supra, señalando: “Propongo, promuevo y opongo a mi favor la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se me atribuye”.

El ciudadano A.C.P.S., parte demandada, en su escrito de promoción de cuestiones previas señaló: “Es cierto y afirmo que trabajo para la empresa demandada ESTAR SEGUROS, S.A., en el área de la coordinación y gerencia de la sucursal Maracaibo, sin embargo, el Gerente General es el ciudadano E.F. que es mi supervisor directo, por lo tanto como empleado de dicha empresa no ostento el carácter de representante del mismo, ni legal, ni estatutaria, ni administrativamente, pues las comunicaciones de las empresa remitidas al asegurado no están suscritas por mi persona, pues no estoy autorizado para ello. ”

Asimismo, en el mismo escrito, indicó: “El verdadero representante legal y estatutario d la Sociedad Mercantil Estar Seguros, S.A., es el Presidente Ejecutivo de la Empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo Vigésimo Segundo del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 2008, bajo el N° 35, Tomo 204A. Así mismo, el Presidente Ejecutivo le otorgó la Representación en Juicio de la empresa aseguradora a la Directora Legal, cuyo cargo recae en la profesional del derecho ciudadana K.E.S.V., tal y como consta de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 02 de diciembre de 2008, bajo el N° 69, Tomo 143 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa Notaria y el cual acompaño marcado con el N° 2.

Concluye indicando a este jurisdicente, lo siguiente: “En tal sentido constituye una flagrante violación del derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva, la citación practicada en una persona que carece de las facultades de representación de la empresa demandada, mucho más cuando existe plena prueba de ello en el expediente de conformidad con los documentos consignados junto con este escrito; acta de asamblea y poder y de las pruebas traídas al proceso por la parte actora, en razón de lo antes expuesto nunca fui, ni he sido representante legal ni estatutario de la empresa demandada ESTAR SEGUROS S.A., por tanto, no puede considerarse que se ha llamado a juicio al verdadero representante de la demandada, en consecuencia solicito a este despacho declarar CON LUGAR la cuestión previa interpuesta, pues en el caso bajo análisis carezco de legitimidad para ser citado como representante de la parte demandada, por no tener el carácter que se me atribuye, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debiendo la parte actora subsanar la cuestión previa haciendo comparecer al representante legitimo de ESTAR SEGUROS, S.A., señalando a quién debe citarse como representante de la demandada.

Una vez verificados los lapsos procesales, y observando que la interposición de la cuestión previa in comento fue realizada en tiempo hábil, este Juzgador pasa a decidir sobre dicha incidencia en los siguientes términos:

I

CUESTIONES PREVIAS

Estatuyó el legislador patrio en el ordinal cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la siguiente norma:

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…).

4° La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.

Al comentar dicha norma, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, doctrinariamente ha establecido lo siguiente:

“(…) c) Falta de representación en el citado. Procede esta cuestión previa cuando la persona señalada como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye. La depura¬ción de este vicio es esencial a la debida integración del contradicto¬rio, pues si no existe tal cualidad, no se estará llamando a juicio al verdadero demandado con legitimación a la causa. Bajo el Código anterior existía la duda sobre quién tenía legitimi¬dad para proponer esta cuestión, y se afirmaba que, en estricto rigor, ni el citado ni el demandado tenían interés en proponerla: el primero, porque no teniendo el carácter carecía de responsabilidad; el segun¬do, porque al no haber sido llamado debidamente, continuaba siendo un extraño en la litis. Sin embargo, es este un planteamiento simplis¬ta que deja a un lado el embarazo que supone el proceso para la per¬sona citada que, en cierta forma involucra la responsabilidad cuasicontractua1 de una gestión de negocios, y la responsabilidad procesal deviniente del deber de actuar con lealtad y probidad (Art. 170), sin ocultar hechos relevantes al juicio. De otra parte, el demandado tiene un interés eventual, pero inminente, en cuanto pueden obrar medidas cautelares en su esfera jurídica y hacerse ejecutoria contra sus bienes, aunque no hubiese sido llamado debidamente al proceso. Es por ello que el nuevo Código disipa la duda que antes existía y declara que «la ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado». Pensamos que dentro de esta causal puede ser reconducido, en razón de analogía, el equívoco de homonimia, el cual es común que se presente cuando se demandan personas con nombres y apellidos comunes y frecuentes. Así por ej., si se demanda a J.G. sin indicar el número de su cédula de identidad -no requerido por el artículo 340-, es posible que el Alguacil cite al tocayo o colombroño de tal demandado. En tal caso, la excepción oponible no sería la de falta de cualidad, pues ésta pone en duda la relación lógica entre la parte formal y aquel a quien (o contra quien) la ley da la acción; sería oponible una cuestión previa atípica, desde que la hipótesis es la iden¬tidad de la parte formal. El supuesto no se subsume al del ordinal 4°, pues entrambos J.G. (el demandado y el citado) no existe la relación de representación o personería que señala esta cuestión previa; pero evidentemente existe la analogía. «Aunque el actor, por un error puramente material de dirección o por un equívoco de homonimia, notifique la citación a un quidam que no entre ni tenga nada que ver con la demanda, el proceso surge y ese tal se encuentra automáticamente puesto en la posición procesal de demandado. (...) Si no viene a ser citada en juicio la parte contra quien se propone la demanda (idest la acción-pretensión ale¬gada por el actor), las consecuencias son perfectamente simétricas a las del caso en que la demanda (idest acción-pretensión) no sea pro¬puesta por aquel a quien, según su mismo esquema, corresponda el proponerla. Es decir, nacerá el proceso y podrá conducir a un juicio del juez, pero éste no podrá ser más que negativo (de rechazo por defecto esencial del contradictorio)» (cfr REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, I, p. 232 y 233). Caso distinto es cuando el verdadero legitimado se le designa en la demanda con un nombre distinto: vgr., «demando a J.A. García», y el demandado -que sí tiene cualidad a la causa- alega que no es Alberto su segundo nombre y que por tanto nada tiene que ver con un proceso en el que no se le ha demandado a él propiamente. Este supuesto no pasa de ser un simple error de escritura, que no puede configurar cuestión previa ni perentoria si el demandado no niega su cualidad pasiva, porque -Como ha dicho la Corte- «el error material o lapsus calami ocurrido en el nombre de una de las partes, excluye la idea de una interpo1ación de persona extraña en el proceso» (cfr CSJ, Sent. 6-5-70 GF 68 p. 325, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., N° 2577). El demandado no tendría interés legítimo en impugnar la validez de la demanda si ésta no le concierne por tener legitimidad a la causa. También ha dicho la Corte que es cues¬tión de mero hecho, cuya resolución incumbe a los jueces de instan¬cia, en ejercicio de su soberanía de apreciación de las pruebas, la determinación de la identidad personal de los 1itigantes, en caso de ser objeto de controversia (cfr CSJ, Sent. 21-4-59 GF 24 p. 9, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., N° 2576). La prueba sobre el carácter de personero o representante de otro corresponde al actor y no al excepcionante. En este caso no se aplica el principio reus in excipiendo fit actor, pues el actor debe probar el hecho que invoca como presupuesto de la citación; esto es, que la representación o personería reside en el sujeto que él ha indicado; cuestión que parece más acorde con el artículo 506, porque quien debe probar el supuesto de hecho de la norma, en este caso el del artículo 138, es quien pretende traer a juicio a la persona jurídica. La situación es similar al traslado de la carga de la prueba que ocurre en el desconocimiento de la firma de instrumentos: el promovente debe probar la autenticidad de la rúbrica por virtud del solo rechazo que ha hecho su contraparte. (cfr CSJ, Sent. 22-11-72, ob. cit., N° 0998). (…)” Subrayado de este Tribunal.

Al respecto, señala el procesalista A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, lo siguiente:

(…) La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, la contempla el Ordinal 4° del Artículo 346 C.P.C., y tiene lugar cuando la persona citada como representante del demandado no tiene el carácter que se le atribuye. La hipótesis se presenta cuando con frecuencia cuando se trata de citación de personas jurídicas, realizada en personas sin facultad legal para representarlas en juicio. Así, v. gr., cuando se cita al gerente de la empresa, siendo que los estatutos sociales confieren la representación en juicio al Presidente; o cuando al Presidente, que según los estatutos sólo tiene representación extrajudicial, en lugar del Representante Judicial, que tiene la representación en juicio, etc. No existe en este caso como en el anterior –ordinal 3°, 346 ejusdem- ilegitimidad del apoderado del demandado, por defectos formales del poder, los cuales son objeto de subsanación. (…)

Establecen las disposiciones normativas contenidas en los artículos 136 y 138 del vigente Código de Procedimiento Civil:

Artículo 136.- Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley.

Artículo 138.- Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas.

En este mismo sentido el artículo 1.098 del Código de Comercio establece:

Artículo 1.098.- La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus Funcionarios investidos de su representación en juicio. (…)

Sin embargo, al establecer el legislador patrio en el texto de la invocada norma –último aparte del ordinal 4° del artículo 346 del Código Adjetivo- que > hace viable que la subsanación de la cuestión previa de ‘ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado’ se materialice con la comparecencia al proceso del propio demandado o de su verdadero representante o del personero en aquellos supuestos de entes morales accionados, como los dispone la norma dispuesta en el artículo 350 ejusdem, Así, vencido en el presente juicio el referido lapso de emplazamiento y aperturado el lapso de cinco (5) días de despacho dispuesto por el legislador patrio en el artículo 350 del referido cuerpo normativo, a fin de realizar la subsanación correspondiente la referida cuestión previa no fue subsanada por la parte accionante. ASÍ SE CONSIDERA.-

En efecto, ha sido insistente y sostenida, en forma no discutida, la opinión dominante de nuestra jurisprudencia, tanto de casación como de instancia, en considerar que la presencia de las partes en el acto de la litiscontestación es capaz de subsanar cualquier irregularidad en que se haya podido incurrir en el acto de la citación y más concretamente en el cumplimiento de las formalidades del emplazamiento. (CUENCA, Humberto. Derecho Procesal Civil. Tomo 11. Caracas, Venezuela. Ediciones UCV. pp. 252-253).

Este Juzgador, con la finalidad de preservar la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, sabiamente consagrados por el legislador constituyente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna, considera oportuno traer al cuerpo de esta Sentencia Interlocutora, el criterio del más alto Tribunal de la República, establecido en Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 00334, de fecha veintiséis (26) de febrero del año dos mil dos (2002), al expresar:

… El ordinal 4º del artículo 346 eiusdem, es decir, la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye (...) a lo que se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado; en esta caso se trata de la llamada legitimatio ad processum (…).

Es decir, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio...

En consecuencia, vista la cuestión previa promovida, contenida en el Ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, este Sentenciador luego de una efectiva disertación observa que la parte demandada acompaño su escrito de promoción de cuestiones previas con el Documento Constitutivo Estatutario de ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (VENEZUELA), S.A., anteriormente denominada COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS ROYAL C.D.V., inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 21/08/1947, bajo el N° 921. Tomo 5-C, completamente reformados sus estatutos sociales según documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de mayo de 1998, bajo el N° 31, Tomo 114-A-Pro, siendo su última modificación estatutaria la inscrita ante el referido registro el día 08 de octubre de 2004, bajo el N° 61, Tomo 171-A-Pro., inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° 23 y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-00007587-5, suficientemente facultado para este acto por la Junta Directiva de la referida empresa, en su sesión N° 1.002 celebrada en fecha 20 de julio de 2006, pero no consta en actas la última modificación estatutaria de dicha empresa para tener plena certeza que dicha Sociedad Mercantil es la misma que hoy es traída a juicio como parte demandada, esto es, la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS S.A. y así poder determinar quien posee la legitimidad para ser llamado en juicio a representar a la persona jurídica antes mencionada.

Y siendo el caso, que del Acta de Asamblea de fecha 14 de noviembre de 2008 de la Sociedad Mercantil “ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (VENEZUELA) S.A.”, se evidencia que el Presidente Ejecutivo de la misma es el ciudadano P.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.815.827, siendo que el mismo haciendo uso de las facultades que le fueron conferidas en la clausula vigésima segunda del acta constitutiva de dicha empresa, le otorgo Poder Especial a la profesional del derecho K.E.S.V., la cual esta inscrita en el inpreabogado bajo el N° 66.806, mediante instrumento que fue debidamente autenticado por ante el Notario Público Quinto Interino del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de julio de 2006, el cual quedo inserto bajo el N° 63, Tomo 80 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa notaria, de dicha clausula se desprende lo siguiente:

VIGESIMO SEGUNDO: El Presidente Ejecutivo es la máxima autoridad individual de la sociedad, su representante inmediato en sus relaciones con el público y ejerce la representación legal de la sociedad

El Presidente Ejecutivo y el Director Ejecutivo, actuando de forma conjunta, separada o alternativa, tienen su cargo la administración diaria y ejecutiva de la compañía y especialmente, las siguientes atribuciones:

1. Laborar para la sociedad a tiempo completo.

2. Ejercer la representación legal de la sociedad por ante cualquiera autoridades civiles o administrativas, nacionales o extranjeras, excepto la representación por ante las autoridades judiciales, sin perjuicio de que otros funcionarios puedan representar a la compañía ante otras autoridades o terceros conforme a lo dispuesto en este documento.

3. Ejecutar y hacer ejecutar las decisiones de la Junta Directiva.

4. Desempeñar la gestión diaria de los negocios de la sociedad y controlar todas sus operaciones, de conformidad con las disposiciones de estos Estatutos Sociales y las Relaciones de la Junta Directiva.

5. Ejercer la representación de la sociedad en sus relaciones con el público y en todo lo relativo a la gestión diaria de sus negocios, recibir solicitudes de seguros y emitir y firmar toda clase de pólizas, así como la correspondencia referida al giro ordinario de la sociedad y los activos y publicaciones.

6. Organizar las distintas dependencias, sucursales y agencias de la Sociedad, velar por el buen funcionamiento de los servicios que ésta presta y distribuir el trabajo de oficina entre los empleados.

7. Informar a la Junta Directiva de la compañía de todos los actos en el ejercicio de las facultades aquí conferidas.

8. Nombrar y remover libremente a los empleados, funcionarios, agentes y todo el personal de la compañía, determinado sus atribuciones

9. Ordenar la formación del estado de Caja y del Balance y la de todos los cuadros necesarios para permitir a la Junta Directiva el mejor desempeño de sus funciones.

10. Preparar junto con el Presidente de la Junta Directiva todos los asuntos que han de ser sometidos a la consideración de está y asistir a sus reuniones.

11. Celebrar toda clase de contratos, entre ellos de arrendamiento, inclusive por más de dos (2) años, anticresis, mandato, obra, trabajo, servicios, préstamo, trasporte, seguro, depósito y cualquier otro contrato que a su juicio fuere conveniente para la compañía.

12. Firmar toda clase de documentos y recibir cantidades de dinero y pagos en especie, otorgando los correspondientes recibos y finiquitos.

13. Abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, en bancos nacionales o extranjeros, a descubierto, con provisión de fondos o de otro tipo, incluyendo y excluyendo las firmas autorizadas para su movimiento y estableciendo su régimen; emitir cheques y endosar o cobrar los que reciba la compañía.

14. Resolver sobre los créditos solicitados a la sociedad, colocación de sus recursos, incluso de los fondos de reserva y sobre todo lo concerniente a la compra, venta, descuento, emisión y endoso de las letras de cambio, pagarés y efectos al cobro, así como la compra, venta o gravamen de bienes muebles o inmuebles, daciones en pago a la sociedad en cancelación de deudas de plazo vencido y sobre cualesquiera clases de inversiones de los bienes de la sociedad.

15. Otorgar poderes generales y especiales, judiciales o no.

(Subrayado y negrillas del Tribunal).

En este sentido, del análisis efectuado a las actas procesales pudo evidenciarse que no consta en actas la última modificación del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (VENEZUELA), S.A., lo cual no hizo posible verificar si en la actualidad dicha empresa se denomina Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS S.A., y si se ha mantenido vigente la cláusula precitada donde se establecen las facultades y las personas sobre las cuales recae la representación de dicha empresa, pero tomando en consideración que el ciudadano Á.P., anteriormente identificado, funge como Gerente de la Oficina o Sucursal en Maracaibo de la Sociedad Mercantil demandada, este no posee la legitimidad para obrar en juicio en nombre de la persona jurídica demandada, puesto que de conformidad con la normativa estatuida por el legislador patrio en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 1098 del código de comercio y los criterios Jurisprudenciales up supra citados, la facultad de representar en juicio a una persona jurídica proviene de la ley, un poder, de un contrato o de disposiciones estatutarias, lo que hace procedente la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta, puesto que, la norma es totalmente clara al establecer la manera en que las personas jurídicas deben comparecer en materia judicial. ASI SE ESTABLECE.

Por los fundamentos amplía y claramente relatados ut supra, este Sentenciador considera procedente declarar CON LUGAR la Cuestión Previa promovida por la parte demandada, referida a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, por lo tanto, el ciudadano Á.P., no posee la legitimad para ser citado en nombre de la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS S.A., por su carácter de Gerente de la Oficina o Sucursal Maracaibo. ASI SE DECIDE.-

II

DISPOSITIVO

Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye, promovida por el ciudadano A.C.P.S., en su condición de Gerente de la Oficina o Sucursal de Maracaibo de la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS S.A., en el presente Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS, incoado por el ciudadano L.J.B.R., plenamente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-

• SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante en esta causa, plenamente identificado en actas, por haber sido vencido en esta incidencia. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese. Déjese copia fotostática certificada por la Secretaría de este Despacho de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los TRECE (13) días del mes de Junio del año dos mil doce (2012). Año: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. A.V.S..

LA SECRETARIA,

ABG. M.P.D.A..