Decisión nº 073-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 5 de marzo de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000519

ASUNTO : VP02-R-2014-000519

DECISIÓN: Nº 073-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES E.E.O.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. D.K.A.A.R., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Quinto Penal Ordinario con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados L.J.A.U., J.A.P. y C.E.T.D.N., titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 11.286.160, V-10.411.950 y V-16.187.057 respectivamente; contra la decisión N° 450-14, de fecha 9 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas, en f.a. con lo establecido en el artículo 163, ordinal 11° ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Ley Sustantiva Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 237, ordinales 2° y 3°, así como el artículo 238 ejusdem.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 23 de febrero de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 26 de febrero de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. D.K.A.A.R., DEFENSOR PÚBLICO AUXILIAR VIGÉSIMO QUINTO PENAL ORDINARIO CON COMPETENCIA PLENA A NIVEL NACIONAL, ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

Como punto previo, la defensa de marras relata que en fecha 9 de mayo de 2014, sus defendidos fueron presentados ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por parte de la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, imputándoles la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. En virtud de lo anterior, narra que en ese mismo acto, fue solicitado por su persona, la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que durante el acto de presentación de imputados, constató la carencia de elementos de convicción a los fines de establecerse la participación de los ciudadanos L.J.A.U., J.A.P. y C.E.T.D.N..

Así las cosas, afirma que en relación al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, el acta policial no refleja que al ciudadano L.J.A.U. se le haya incautado psicotrópico alguno, tomando en cuenta además que el procedimiento de detención tuvo lugar sin la presencia de testigos que avalaran los hechos, violentando de ese modo, el contenido de la norma prevista en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, quien recurre estima que la Vindicta Pública no determinó la participación de sus defendidos en relación a los hechos que dieron origen al presente asunto, siendo que la presunta sustancia estupefaciente constante de tres (3) envoltorios tipo panela de presunta cocaína, fue incautada a las ciudadanas J.A.P. y C.E.T.D.N.; transgrediendo de ese modo, el principio de presunción de inocencia y a tal respecto recalca que según el procedimiento penal venezolano, la responsabilidad penal es individual, por lo que no existen elementos en virtud de los cuales pueda considerarse si quiera, la participación del ciudadano L.J.A.U. en la calificación jurídica aportada a los hechos por parte del Ministerio Público, por lo que destaca el criterio compartido por Grisanti Aveledo.

Por su parte, aduce que en el caso sub examine se configuró una violación al artículo 132 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto el ciudadano L.J.A.U. rindió declaración sin encontrarse su defensa para el momento de su aprehensión y en el mismo de ideas sostiene que en efecto, se ha convertido en “abusivo” el uso de la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR con el fin de agravar la situación de los individuos sometidos al proceso penal, sin considerar la existencias de los presupuestos constitutivos del mencionado delito y a tal respecto transcribe el contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, afirmando que para su comisión se exige que el actor forme parte de una organización que perdure con el fin de percibir un beneficio lucrativo, en armonía con lo establecido en el artículo 9.4 ejusdem el cual de igual forma cita a continuación del oficio N° DRD-18-079-2011 emitido por el Ministerio Público en fecha 4 de abril de 2011; todo lo cual es similar al tipo penal de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de la Ley Adjetiva Penal, destacando de igual forma, el contenido de la sentencia N° 578 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitida en fecha 30 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Por su parte, hace mención al contenido de la sentencia N° 159-2013, proferida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en fecha 25 de junio de 2013, la cual fuera ratificada por la Misma Sala en fecha 27 de junio de 2013, con Ponencia del Juez Profesional R.Q.V., estimando que en el caso de marras se violentó el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido resalta el criterio pacífico y reiterado por la Sala de Casación Penal de la M.I.J. de la República según sentencias Nos 022 y 167 de fecha 24 de febrero de 2012 y 21 de mayo de 2012 respectivamente, relativa ésta última al debido proceso.

Continuando con los planteamientos, la defensa privada señala que el juez en funciones de Control, deber aplicar justicia de forma equilibrada, velando por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, se constata el inciso denominado petitorio, según el cual el apelante de autos requiere a este Cuerpo Colegiado, revoque la decisión impugnada y en consecuencia se pronuncie en relación a la decisión recurrida con respecto a la precalificación jurídica imputada contra sus patrocinados.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO, POR PARTE DE LA FISCALÍA VIGÉSIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Como punto previo, la Vindicta Pública destaca que en fecha 7 de mayo de 2014, fueron puestos a la orden del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, los ciudadanos L.J.A.U., J.A.P. y C.E.T.D.N., a quienes se les imputaron los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en virtud de lo cual se solicitó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mismos, en razón de lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que de igual modo se requirió el bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica de Drogas y por último, se solicitó el decreto de con lugar de la aprehensión en flagrancia y la consecuente prosecución del proceso según lo establecido en los artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

De seguidas, la representación fiscal narra el primer motivo de impugnación alegado por la defensa técnica, referido a la oposición respecto al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitando durante el acto de presentación de imputados, la imposición de medidas coercitivas menos gravosas de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la carencia de elementos de convicción observados en el presente asunto penal.

Por su parte, resalta que la siguiente denuncia esgrimida por el apelante de marras, se encuentra dirigida a impugnar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, de TRÁFICO ILÍCITO DE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, toda vez que desde su punto de vista, el contenido del acta policial no refleja el hallazgo de sustancia psicotrópica alguna, aunado al hecho que la detención de los encausados, se llevó a cabo sin la presencia de testigos que avalaran los hechos, lo cual transgredió el contenido de la norma prevista en el artículo 153 de la Ley Adjetiva Penal.

En razón de lo planteado por la defensa de autos, las representantes del Ministerio Público sostienen que los imputados de marras fueron detenidos bajo la figura de la flagrancia, de manera que se consagró el contenido del artículo 44 de la Constitución Nacional y en tal sentido, consideran que la medida de coerción decretada contra los mismos, durante el acto de presentación de imputados, resulta completamente razonable, por cuanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se suscitaron los hechos, son prestas para ello, siendo que la ciudadana J.A.P. “…poseía una (01) faja adelgazante de color azul avistando un envoltorio tipo panela …”, por lo cual es necesaria la culminación de la fase preparatoria del proceso a los fines que el Ministerio Público interponga el acto conclusivo que considere propicio.

En el mismo orden y dirección, el Ministerio Público afirma que la decisión proferida por la instancia, cumple con los requisitos de ley exigidos por el legislador venezolano, siendo que se corroboró la existencia de un ilícito penal que no se encuentra prescrito, criterio que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del M.T. de la República según sentencia N° 537 de fecha 15 de abril de 2005 y de igual modo, se constató la prevalencia de elementos de convicción mediante los cuales se puede presumir la participación de los procesados, en los hechos que se le atribuyen y por su parte, se verificó el peligro de fuga latente en el asunto penal, en razón de la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En razón de lo anterior, el Ministerio Público transcribió el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis además, en el criterio compartido por el Dr. A.A.S. en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”, así como el contenido de la sentencia N° 114 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de febrero de 2001.

Por su parte, la representación fiscal cita el contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como el artículo 4.9 ejusdem, haciendo alusión además, al contenido de la decisión N° 159-2013, emitida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, todo ello en razón al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo cual arguye que a los fines que se configure dicho tipo penal, es necesario que en efecto, se cumplan los requisitos exigidos en la normativa ut supra señalada, tal como sucede en el caso bajo examen.

Ahora bien, en relación a la tercera denuncia interpuesta por la defensa privada de autos, dirigida a impugnar el hecho que el ciudadano L.J.A.U., rindió declaración sin encontrarse asistido para el momento, por su abogado de confianza, violentando de ese modo, el derecho a la defensa que le asiste al mismo. No obstante, la Vindicta Pública señala que tal declaración no se encuentra inserta a las actuaciones que conforman el presente asunto, pues el único testimonio que riela a los folios de la causa, forman parte de la declaración rendida por los ciudadanos RIXI CARLONI ALEAL CASTILLO y E.N.P.G., quienes dieron fe del procedimiento de aprehensión llevado a cabo por efectivos militares adscritos al Comando de la Cuarta Compañía, del Destacamento Nro. 35, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

Seguidamente, quienes detentan la acción punitiva en nombre del Estado, resaltan que el órgano de administración de justicia cuya decisión hoy se impugna, emitió un fallo bajo los postulados constitucionales y legales que rigen el debido proceso y en f.a. con el criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional de la M.I.J. de la República según sentencia proferida en fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, así como la decisión N° 499 de fecha 14 de abril de 2005 y N° 424 de fecha 13 de marzo de 2007.

Ahora bien, en relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN TODAS SUS MODALIDADES, afirman las representantes fiscales, que el mismo constituye un delito de lesa humanidad, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano y la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, degradando de forma progresiva la salud integral del ser humano y en tal sentido, refieren la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, así como el contenido de la norma prevista en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido destaca que dicho tipo penal, hace imprescriptible su pena y en la misma sintonía, refiere “…la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”.

Agregan las profesionales del Derecho, un extracto de la sentencia N° 1278 de fecha 7 de octubre de 2009 emitida por la Sala Constitucional del M.T. de la República y en la misma sintonía menciona la sentencia N° 1712. proferida por la misma Sala en fecha 12 de septiembre de 2001 y en lo atinente al otorgamiento de beneficios procesales en las causas cuya persecución penal se deba a la presunta comisión de delitos de drogas, aluden el contenido de la decisión N° 315 de fecha 6 de marzo de 2008, indicando que “…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la prohibición de beneficios procesales para delitos denominados como de lesa humanidad, ello se extiende a todas las fases del proceso, y no solo a las medidas de coerción penal, es decir desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución de penas…”.

Posteriormente, se constata que el Ministerio Público, continúa refiriendo el contenido de las sentencias Nos. 1529 de fecha 9 de noviembre de 2009 y 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, emitida por la Sala Constitucional del M.T. de la República; en virtud de lo cual estima la Vindicta Pública que el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, no es viable en el presente asunto penal.

Finalmente, el Ministerio Público requiere de este Cuerpo Colegiado, declare sin lugar el escrito recursivo interpuesto por la defensa pública de marras y en consecuencia sea ratificada la decisión impugnada y se mantenga vigente la medida de coerción personal impuesta contra, los encausados de marras.

CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 450-14, de fecha 9 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en tal sentido plantea el recurrente como primera denuncia, que del contenido las actuaciones que conforman la presente causa, se constata que la recurrida no cumple con los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, para estimar viable la imposición de las medidas de coerción personal que pesan contra los ciudadanos L.J.A.U., J.A.P. y C.E.T.D.N..

Destaca la defensa como segundo motivo de apelación, la errónea precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, estimando que la conducta exteriorizada por el ciudadano L.J.A.U., no se subsume en los delitos de TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Finalmente, se observa que como tercera denuncia, alude que el ciudadano L.J.A.U., rindió declaración en el presente asunto, sin encontrarse asistido para el momento de abogado de su confianza, en virtud de lo cual solicita la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión de los encausados de marras.

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de denuncia formulados por el apelante, es por lo que este Cuerpo Colegiado procede a resolver los mismos, plasmando en primer lugar, los argumentos de hecho y de Derecho esgrimidos por el órgano decisor adscrito al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y a continuación de ello, un breve recuento procesal de las actas que conforman el asunto bajo examen, bajo los siguientes términos:

…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a bordo del vehículo automotor, MARCA: FORD, MODELO: CONQUISTADOR, : CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDÁN, COLOR: NEGRO, AÑO: 1988, PLACAS: 412A5AV, el cual, a solicitud de los funcionarios actuantes, fue objeto, de una inspección lográndole incautar los funcionarios a las imputadas en mención, una serie de envoltorios, contentivos en su interior de una presunta sustancia denominada cocaína, en presencia de dos testigos que presenciaron la inspección corporal realizada a las imputadas de actas conforme a la ley, habiendo sido además presentados dentro de las (48) horas establecidas en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la* República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Así se decide.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en los tipos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ejusdem; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: (…omissis…)

Bajo tales presupuestos, se aprecia, que de las actas de investigación antes descritas, emergen como suficientes elementos de convicción, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; siendo los mismos que dan lugar para estimar la participación de los imputados en el delito que les imputa el Ministerio Público, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro, con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados en el día de hoy, siendo estos, el TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ejusdem; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Fínanciamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, observa este Juzgador, que los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE

SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ejusdem; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Fínanciamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establecen una pena que excede en su límite superior de 8 años de privación de libertad, circunstancia que hace presumir de pleno derecho, el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además este juzgador, que nos encontramos en presencia de un delito grave, ya que el tipo penal antes mencionado e imputado en el día de hoy a los imputados antes mencionados, afectan garantías constitucionales tanto personales como colectivas; y ha sido considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito de lesa humanidad, criterio éste, que ha sido reiterado pacíficamente y reconocido de la misma manera internacionalmente, como un delito de lesa humanidad, que atenta y amenaza la salud de toda persona, así como el bienestar de los seres humanos, menoscabando de igual manera, las bases económicas, culturales y políticas del estado 'y la sociedad, por lo que, para afirmar lo antes expuesto, considera éste juzgador, citar una de las mas recientes sentencias emanadas por nuestro m.t.; y en tal sentido, es imperioso resaltar lo afirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26-3-2013, según expediente 12-1294 y decisión 171, en la cual reiteró que:

(…omissis…)

En tal sentido, conforme a lo antes expuesto y citado, es por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia, se decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, a los imputados, L.J.A.U.U., J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ejusdem; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, a favor de sus defendido. Así se decide.

Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección "dé todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide.

Asimismo, por encontrarse llenos los extremos de ley, conforme a la imputación realizada por el Ministerio Público; y con la finalidad de ir tras la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, considera éste juzgador, en declarar con lugar, el bloqueo y la inmovilización de las cuentas bancarias que pudieran tener los imputados, L.J.A.U.U., J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N., requerida por el Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia a lo previsto en el artículo 56 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que, se acuerda informar al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, de lo decidido por éste órgano jurisdiccional. Así se decide.

Por otra parte, en relación a la objeción presentada por la defensa técnica, con respecto a que los testigos presenciales del procedimiento, no suscribieron el acta policial, ésta se declara sin lugar, por cuanto los mismos fueron traídos al procedimiento con la finalidad de garantizar la transparencia del mismo; y lo declarado por éstos, queda debidamente convalidado en sus respectivas actas de entrevistas insertas en los folios 26 y 27 de la presente causa. Y asimismo, con respecto, a que sus defendidos declararon en inasistencia de la debida defensa técnica, se observa del contenido de los folios 22, 23 y 34 de la presente causa, folios éstos contenidos de actas de notificaciones de derechos, que los ciudadanos aprehendidos, fueron impuestos del precepto constitucional, previsto en el artículo 49 de la carta magna y de sus derechos procesales, previstos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal y que en las mismas, no reza declaración alguna.

Finalmente, en aras de garantizar el derecho a la defensa y de no interferir con la titularidad de la acción penal, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Una vez transcrito un extracto del fallo impugnado, es preciso destacar lo siguiente:

De la revisión de las actas que conforman la presente causa, observa esta Alzada ACTA POLICIAL N° CR3-D35-4TA.CIA.SIP:212, de fecha 7 de mayo de 2014, inserta del folio cuatro (4) al siete (7) de la pieza principal; mediante la cual, efectivos policiales adscritos a la Cuarta Compañía Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; dejaron constancia que siendo aproximadamente las 7:30 A.M., encontrándose en labores de servicio en el Punto de Control Fijo “Punta de Piedra” del Puente Sobre el Lago de Maracaibo “Gral Rafael Urdaneta” del Municipio San Francisco del estado Zulia; por lo que los efectivos militares de servicio, solicitaron al chofer del automotor tipo: SEDAN, marca: FORD, modelo: CONQUISTADOR, color: NEGRO, año: 1998, placas: 412A5AV, perteneciente a la Asociación de Cooperativa de Transporte Falcón, el cual se desplazaba hacia la Costa Oriental del Lago, se detuviera al lado derecho de la vía a los fines de inspeccionar tanto el vehículo, como sus ocupantes.

Así las cosas, destacan los efectivos militares, que en la oportunidad de la inspección realizada, el ciudadano L.J.A.U. se mostró extrañado y nervioso, con la mirada perpleja y mostrando signos de excesiva sudoración, manifestando además que se encontraba que el resto de las pasajeras que viajaban en la parte trasera del automotor, al igual que él, eran su pareja y una amiga, identificadas como J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N. respectivamente, quienes según relatan los funcionarios, “…comenzaron a decir incoherencias y no ajustaban sus ideas, perdiendo el hilo de la conversación que trataron de mantener, lo que de inmediato despertó la sospecha…”; por lo que en presencia de las ciudadanas E.N.P.G. y RIXY C.L.C., procedieron a efectuar a las hoy procesadas, la inspección corporal de ley, siendo incautado:

(…omissis…)

Un envoltorio tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético transparente (plástico) con apariencia de cinta adhesiva, la cual al ser abierta se pudo determinar que contiene en su interior una sustancia compactada de color blanco, con olor fuerte penetrante presunta Droga Denominada COCAÍNA identificada con el número (1) Uno, que fue incautada a la Ciudadana J.D.C.A.P., 2.- Un envoltorio tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético transparente (plástico) con apariencia de cinta adhesiva, la cual al ser abierta se pudo determinar que contiene en su interior una sustancia compactada de color blanco, con olor fuerte penetrante presunta Droga Denominada COCAÍNA identificada con el número (2) Dos y 3.- Un envoltorio tipo panela en forma rectángula) recubierta en material sintético transparente (plástico) con apariencia de cinta adhesiva, la cual al ser abierta se pudo determinar que contiene en su interior una sustancia compactada de color blanco, con olor fuerte penetrante presunta Droga Denominada COCAÍNA identificada con el número (3) Tres ambas que fueron incautadas a la Ciudadana C.E.T.D.N..

(…omissis…) a la ciudadana: J.D.C.A.P. arrojó un peso bruto aproximado de un kilo diez gramos (1.010 Kgrs.), Segundo Envoltorio identificado con el dígito numérico "2", incautado a la ciudadana: C.E.T.D.N. arrojó un peso bruto aproximado de un kilo diez gramos (1.010 Kgrs.), Tercero Envoltorio identificado con el dígito numérico "3", incautado a la ciudadana: C.E.T.D.N. arrojó un peso bruto aproximado de un kilo diez gramos (1.010 Kgrs.), las cuales al ser pesadas de la siguiente manera: Los envoltorios identificados con los dígitos numérico "2+3" incautados a la ciudadana: C.E.T.D.N., arrojaron un peso bruto aproximado de dos kilos veinte gramos (2.020 Kgrs.), y todos los envoltorios identificados con los dígitos numéricos "1, 2 y 3" fueron pesados ¡untos para conocer el peso total de los mismos, arrojando un peso total aproximado de tres kilos treinta gramos (3,030 kgrs.)…

.

Por su parte, al folio ocho (8) de la pieza principal del asunto, se constata el LISTIN N° 525327, de fecha 7 de mayo de 2014, perteneciente a la ruta de la Cooperativa de Transporte Falcón, cuyos pasajeros describe como: J.A., C.T., L.A., J.C. y E.G..

De igual modo, del folio nueve (9) al diecinueve (19) de la causa principal, se verifica ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita en fecha 7 de mayo de 2014, suscrita por parte de funcionarios militares adscritos a la Cuarta Compañía Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual se constata el lugar en que fueran aprehendidos los ciudadanos L.J.A.U., J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N., evidenciándose las respectivas fijaciones fotográficas.

Por su parte, se evidencia el ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS INCAUTADAS, suscrita en fecha 7 de mayo de 2014, suscrita por efectivos adscritos a la Cuarta Compañía Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, inserta del folio veinte (20) al veintiuno (21) del asunto principal; en la cual se describen las sustancias psicotrópicas incautadas a las ciudadanas J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N., su peso, denominación y de igual forma se dejó constancia del siguiente hallazgo:

(…omissis…)

A. Tres envoltorios tipo panelas, descritas y enumeradas de la de la siguiente manera: 1.- Un envoltorio tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético transparente (plástico) con apariencia de cinta adhesiva, la cual contiene en su interior una sustancia compactada de color blanco, con olor fuerte penetrante presunta Droga Denominada COCAÍNA con peso aproximado de Un kilo con diez gramos (1,010 Kgrs.) idetificada con el número (1) Uno, 2.- Un envoltorio tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético transparente (plástico) con apariencia de cinta adhesiva, la cual contiene en su interior una sustancia compactada de color blanco, con olor fuerte penetrante presunta Droga Denominada COCAÍNA con peso aproximado de Un kilo con diez gramos (1,010 Kgrs.) idetificada con el número (2) Dos y 3.- Un envoltorio tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético transparente (plástico) con apariencia de cinta adhesiva, la cual contiene en su interior una sustancia compactada de color blanco, con olor fuerte penetrante presunta Droga Denominada COCAÍNA con peso aproximado de Un kilo con diez gramos (1,010 Kgrs.) idetificada con el número (3) Tres; las cuales sumadas alcanzan un peso total aproximado de Tres kilos treinta gramos (3,030 Kgrs).

B. Un telefono celular, Marca G'FIVE Movilnet, Modelo C1188, Serail S/N 16108061331, Serial MEID A100001390EFC2, de Color Rojo y Negro, con su respectiva batería de Ion litio, Marca G'FIVE, Modelo BL-5F, de color Plateado.

C. Un telefono celular, Marca HUAWEI Movistar, Modelo G5520, Serail S/N

N6Y9XA12B1401935, Serial IMEI 865630011237920, de Color Blanco, con su respectiva batería de Ion litio, Marca HUAWEI, Modelo HB5A2, de color Negro.

D. Un instrumento financiero con apariencia de Tarjeta de Débito Clave Maestro, signada con

los dígitos alfanumérico 5899 4172 4801.3574, expedida por el Banco de Vdenezuela a

nombre de JOHANA D C.A.

E. Una tarjeta de material sintético, base para SIM-CARD, de la empresa Movistar, signada con el código de barras 895804320006330457, código PUK 48048376.

F. Un carnet de material sintético PVC revestido, con logos alusivos al equipo de béisbol las ÁGUILAS DEL ZULIA, acreditado a nombre de L.A., C.l. 11.286.160.

G. Un carnet de material sintético PVC revestido, con logos alusivos al equipo de béisbol las ÁGUILAS DEL ZULIA, acreditado a nombre de J.A., C.l. 10.411.950.

H. Un carnet de material sintético PVC revestido, del Complejo Deportivo L.A.M. para la ECONOMÍA INFORMAL, acreditado a nombre de J.A., C.l. 10.411.950.

I. 5Una Mini Agenda, de Color marrón, Marca Rulietta, la cual presenta en la hoja destinada a DATOS PERSONALES escrita en tinta azul y letra legible lo siguiente: "CARMEN E TORREN H., AV: 70 = # 58-213, PANAMERICANO, NO, NO, MARACAIBO, ZULIA, 02616146409,04241162211".

J. Una Faja Reductora de colores azul negro, elaborada en una combinación materiales con apariencia textil y elástico, idetificada con el número (1) uno.

K. Una Faja Reductora de colores azul negro, elaborada en una combinación materiales con apariencia textil y elástico, idetificada con el número (2) Dos.

L. Un listín signado con los dígitos N° 525327, expedido por el INTCUMA…

. (Negrillas propias).

Ahora bien, verifica esta Alzada, ACTAS DE ENTREVISTA de fecha 7 de mayo de 2014, rendidas por las ciudadanas E.N.P.G. y RIXY C.L.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.610.127 y 1V-1.870.279 respectivamente, quienes presenciaron el momento en le cual se efectuó la inspección corporal de las encausadas J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N., por lo que entre otros aspectos, manifestaron trasladarse en un autobús de la ruta Cabimas-Maracaibo en el momento que efectivos militares solicitaron al chofer del mismo, detenerse a los fines de colaborar siendo testigos de un presunto procedimiento relacionado con la incautación de drogas. Así pues, indican haberse trasladado hasta el Comando de la Cuarta Compañía Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, señalando no conocer a las hoy encausadas, siendo descritas mediante sus características fisonómicas y su vestimenta, destacando durante la entrevista lo siguiente:

…pasamos a un cuarto donde pude ver que la primera que vestía camisa roja llevaba una panela, y la otra gordita que vestía camisa verde llevaba dos panelas, en total son tres panelas, los guardias informaron que es presunta Droga, las dos llevaban las panelas colocadas a la altura del abdomen sostenida con una faja de hacer ejercicios y cinta adhesiva para embalar azul, luego de ahí las mujeres nuevamente se arreglaron su ropa y la Guardia Nacional femenina tomó las panelas y acompañados de ellas salimos de la habitación. Luego, pasamos a otra oficina donde fueron pesadas las panelas de presunta droga que erantes en total y pesaron aproximadamente un poco más de un kilo cada una y todas en total pesaron tres kilos treinta gramos (3,030 kgrs.), también pesaron de la forma que las llevaban cada una, primero pesaron las dos que llevaba la señora de camisa roja, pesando dos kilos veinte gramos (2,020 kgrs), y la que llevaba la que vestía la camisa verde peso un kilo diez gramos (1,010 kgrs.)…

. (Folio 26 y su vuelto de la pieza principal).

Asimismo, se constata ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. suscrita en fecha 7 de mayo de 2014; en la cual se deja constancia de la incautación de objetos criminalísticos tomados en cuenta por el Ministerio Público al momento de la imputación formal de los encausados de autos y la posterior aceptación del mismo por parte del órgano decisor de instancia, la cual señala lo siguiente:

…tres envoltorios tipo panelas, descritas y enumeradas de la de la siguiente manera: 1.- un envoltorio tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético transparente (plástico) con apariencia de cinta adhesiva, la cual contiene en su interior una sustancia compactada de color blanco, con olor fuerte penetrante presunta droga denominada cocaína con peso aproximado de un kilo con diez gramos (1,010 kgrs.) idetificada (sic) con el número (1) uno, 2.- un envoltorio tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético transparente (plástico) con apariencia de cinta adhesiva, la cual contiene en su interior una sustancia compactada de color blanco, con olor fuerte penetrante presunta droga denominada cocaína con peso aproximado de un kilo con diez gramos (1,010 kgrs.) idetificada (sic) con el número (2) dos y 3.- un envoltorio tipo panela en forma rectangular recubierta en material sintético transparente (plástico) con apariencia de cinta adhesiva, la cual contiene en su interior una sustancia compactada de color blanco, con olor fuerte penetrante presunta droga denominada cocaína con peso aproximado de un kilo con diez gramos (1,010 kgrs.) idetificada (sic) con el número (3) tres; las cuales sumadas alcanzan un peso total aproximado de tres kilos treinta gramos (3,030 kgrs)…

Una vez transcritos los fundamentos esgrimidos por el a quo, proceden estos juzgadores a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, a los fines de pronunciarse en relación a la denuncia planteada por la defensa técnica, debiendo prescribir lo siguiente:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Así las cosas, constatan quienes aquí deciden, que la decisión hoy impugnada, deviene de la consideración y análisis de un significativo y categórico conjunto de elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por el a quo, en virtud de los cuales puede presumirse que en efecto, la actuación o participación de los encausados de marras se encuentran inmersos en los hechos que dieron origen al presente asunto penal; lo cual condujo a la imposición de una medida de coerción personal, en relación a los delitos imputados, verificando de ese modo, la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, en razón de la imputación de los delitos de TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, así como elementos suficientes que hacen presumir la participación o autoría del procesado, en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública, siendo que los mismos fueran detenidos en flagrancia, tras ser detenidos por efectivos militares adscritos a la Cuarta Compañía Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en virtud que las ciudadanas J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N. transportaban en su totalidad, tres (3) panelas de presunta cocaína, con un peso total de trescientos kilogramos con treinta gramos (3030 Kg.), encontrándose en compañía del ciudadano L.J.A.U., quien manifestó que la ciudadana J.D.C.Á.P.P. es su pareja y por su parte, C.E.T.D.N.D.N., es su amiga. Igualmente, en relación al tercer supuesto exigido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, tal como lo dejó plasmado el órgano decisor de instancia en la recurrida; se evidencia el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer, dada la naturaleza de los ilícitos atribuidos a los ciudadanos L.J.A.U., J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N., considerando especialmente la presunción de que exista un concierto entre éste y otros individuos aun por identificar, al momento de cometer los hechos que hoy se debaten.

Cabe destacar que en el caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida cautelar de privación de libertad solicitada por el Ministerio Público y acordada por la instancia, contra los imputados de marras, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos mencionados, son autores o partícipes en los hechos que se le atribuyen, considerando además el peligro de fuga, por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida coercitiva de libertad decretada por el órgano de administración de justicia anteriormente aludido, sin embargo; debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de los mencionados encausados.

En tal sentido, los integrantes de esta Sala, en total armonía con lo explanado por el autor L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, comparten lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

.

En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, las excepciones para el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

De tal manera que, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que el juez a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P.; por lo que en relación a la supuesta carencia de elementos de convicción observados por la parte apelante en el acta en la cual, para que el órgano de administración de justicia decretara la privación preventiva de libertad de los imputados de autos, constata esta Sala de Alzada que contrario a lo alegado por la impugnante, el órgano decisor de instancia, al momento de resolver sobre lo planteado por la representación Fiscal y consecuentemente, por la defensa de los ciudadanos L.J.A.U., J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N., efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho que hicieron factible la imposición de tal medida de coerción personal, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad, por lo cual no le asiste la razón al apelante con respecto a la presente denuncia, pues de actas se desprende que hubo evidente motivación en el fallo proferido por el órgano decisor de instancia. ASÍ SE DECLARA.

Procede este Cuerpo Colegiado a resolver el segundo punto de impugnación planteado por la defensa técnica, quien denuncia la errónea precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, estimando que la conducta exteriorizada por el ciudadano L.J.A., no se subsume en los tipos de TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En tal sentido resulta oportuno señalar en primer lugar, que de acuerdo al encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el delito tipo de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con Circunstancias Agravantes se configura bajo los siguientes supuestos de hecho:

Ley Orgánica de Drogas

Título VI

De los delitos y de las Penas

Capítulo I

De los Delitos Cometidos por la Delincuencia Organizada y de las Penas

Artículo 149. “Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años…”.

En la misma sintonía, este Cuerpo Colegiado a continuación transcribe parcialmente, el contenido del artículo 163, ordinal 11° ejusdem:

Título VI

De los delitos y de las Penas

Capítulo II

Delitos Comunes

Artículo 163. “Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

(…omissis…)

11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares…

.

Así se tiene que el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con Circunstancias Agravantes, se configura al momento que algún individuo trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje en relación a sustancias psicotrópicas que se encuentran debidamente señaladas en la tantas veces aludida Ley Orgánica de Drogas, y es el caso que en el presente asunto penal, si bien, únicamente a las ciudadanas J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N., les fue incautado propiamente, la totalidad de tres (3) envoltorios contentivos en su totalidad, de trescientos kilogramos con treinta gramos (3030 Kg.) de presunta “cocaína”, quienes se trasladaban en compañía del ciudadano L.J.A.U., en un automotor que presta servicio de transporte público en la ruta Maracaibo-Falcón, al momento de practicar el procedimiento por parte de efectivos militares adscritos a la Cuarta Compañía Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; ciudadanas que poseían dichas sustancias estupefacientes adheridas a su cuerpo; situación que efectivamente, encuadra además en la agravante dispuesta en el numeral 11 del artículo 163 ejusdem y debiendo tomarse en consideración además, que el procedimiento de inspección corporal contó con el testimonio presencial de las ciudadanas E.N.P.G. y RIXY C.L.C..

Ahora bien, con respecto al tipo de Asociación Para Delinquir, estima propicia este Cuerpo Colegiado, transcribir el contenido del artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, contenido en el Título III: De Los Delitos y Las Penas, Capítulo II: De Los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos y de Los Metales o Piedras Preciosas, la cual a letra reza: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Así las cosas, tal como se indicó ut supra, hasta el estadio procesal en el cual se encuentra en el caso bajo examen, existen concordantes elementos mediante los cuales se presume la participación de los ciudadanos L.J.A.U., J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N. en los hechos atribuidos por el Ministerio Público durante el acto de audiencia preliminar, tomando en consideración además que para la practica de los delitos de droga, requiere la participación no solo de los distribuidores y vendedores, destacándose en primer término, los individuos que siembran las plantas de marihuana que en muchos casos son genéticamente modificadas y por su parte, los expertos que de forma química refinan la cocaína y la combinan con otras sustancias estupefacientes y psicotrópicas para lograr como resultado sustancias cada vez más dañinas que causen un mayor impacto entre sus consumidores; entre las cuales podrían significarse un sin número de éstas. No obstante, estos jurisdicentes, a modo de puntualizar la resolución de la denuncia interpuesta por la defensa de autos, consideran que en efecto, la precalificación de Asociación para Delinquir debe ser debidamente estudiada por parte de quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, con el objeto de que sea determinado el grado de participación de los encausados de marras.

Sostiene entonces este Cuerpo Colegiado, que en la mayoría de los casos, por no decir en su totalidad, los hechos investigados en los cuales intervienen las sustancias estupefacientes, demandan la intervención y el concierto de un número indeterminado de individuos, de los cuales por lo general son detenidos quienes transportan la mercancía hasta el consumidor final puesto que son quienes más se exponen durante el desarrollo de esta actividad.

De manera que, el alegato esgrimido por la defensa de marras, constituye materia de hecho, lo cual podrá ser dilucidado en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y eventualmente de juicio oral, así pues, tal argumento resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se acotó, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, resultan suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:

…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos F.M.B.R., F.R.M.P. y J.R.T..

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

(Negritas de esta Sala).

Por ende esta Alzada, sobre el presente particular de denuncia y en los términos en que fue explanada por la defensa pública, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a Derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta exteriorizada por el imputado L.J.A.U., así como las ciudadanas J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N.; de allí que se DESESTIME la segunda denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación. ASI DE DECLARA.

Ahora bien, procede esta Instancia Superior, a resolver el tercer y último motivo de impugnación planteado por el recurrente de autos, quien plantea que el ciudadano L.J.A.U., rindió declaración en el presente asunto, sin encontrarse asistido por su abogado de confianza para el momento, en virtud de lo cual solicita la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión de los encausados de marras.

Pese a lo señalado por la defensa técnica, observa este Órgano Colegiado, que del contenido de las actuaciones que rielan tanto en la pieza principal de la causa, como en el cuadernillo de apelación de autos; no se verifica que el encausado L.J.A.U. haya manifestado algo diferente al hecho de encontrarse acompañado en el automotor, de “su esposa y una amiga”, puesto que tal como se señala, no se verifica acta de entrevista alguna mediante la cual se corrobore que lo alegado por el profesional del Derecho que recurre, forme parte de la realidad jurídica de autos, toda vez que lo indicado por el imputado no constituye declaración alguna, aunado a que para ese momento aún no ostentaba la cualidad de imputado y en ese caso, la presente denuncia debe ser DESESTIMADA por con contar con asidero jurídico válido. ASÍ SE DECLARA.

En razón de las consideraciones precedentes, es por lo que este Cuerpo Colegiado determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la nulidad del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor de los imputados de marras, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el Tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados. Cabe acotar entonces, que las denuncias esgrimidas por la defensa pública de marras, no conllevan a la revocatoria ni mucho menos nulidad de las actuaciones que conforman el presente expediente. ASÍ SE DECLARA.

No obstante, este Cuerpo Colegiado estima que en relación a la imposición de una medida menos gravosa, los imputados podrán, según el derecho que les confiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual podrá variar en el curso del presente proceso, cuando el juez de instancia estime existe la posibilidad. Ello en acatamiento de la sentencia que con carácter vinculante dictara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. D.K.A.A.R., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Quinto Penal Ordinario con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados L.J.A.U., J.D.C.Á.P. y C.E.T.D.N.D.N.; contra la decisión N° 450-14, de fecha 9 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el de apelación de autos interpuesto por el ABG. D.K.A.A.R., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Quinto Penal Ordinario con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados L.J.A.U., J.A.P. y C.E.T.D.N..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 450-14, de fecha 9 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. R.Q.V.

Presidente de Sala

DRA. E.E.O.D.. YOLEYDA I.M.F.

Ponente

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nº 073-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

EEO/yjdv*

VP03-R-2015-000519