Decisión nº IG0120090000606 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 5 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, cinco de octubre de dos mil nueve

198º y 150º

ASUNTO: IP01-R-2009-000140

JUEZ PONENTE: ABG. A.A. RIVAS

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Abogada C.P., para la fecha en que se dictó el auto recurrido, a fin de resolver sobre recurso de apelación interpuesto por los Abogados C.A. GRATEROL ROQUE y J.G.L., no identificados en el escrito recursivos, desprendiéndose de las actuaciones domicilio procesal en la Avenida Roosvelth, casa Nº 43 al lado de la Floristería La Rosa, en su condición de Defensores Privados, contra el auto dictado en fecha 22 de junio de 2009 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano L.J.F., no identificado en el escrito recursivo, desprendiéndose de las actuaciones ser venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.137.183, nacido en fecha 31/10/1972, de 36 años de edad, hijo de J.A.G. y R.F., y domiciliado en la Urbanización S.M., calle 17, número 19 Coro estado Falcón, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO, en perjuicio del Estado Venezolano.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 11 de agosto de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente al Juez quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 16 de septiembre de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable.

Estando en la oportunidad de decidir, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 89 al 114 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se extrae:

…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; DECLARA:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.J.F., CÉDULA DE IDENTIDAD 11.137.183, nacido en fecha: 31-10-1972, natural de Coro, hijo de J.A.G. y R.F., domiciliado en la urbanización S.M., calle 17, número 19 de Coro, estado Falcón, teléfono 0268-2528442, de ocupación taxista, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de: Trafico (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley Orgánica Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 , y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se ordena la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario previsto en el Art. 373 del COPP y se ordena la elaboración del oficio para la correspondiente remisión de las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía 7ma del Ministerio Público.

TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa y Se acordó la reclusión del imputado de autos en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Cientificas (sic) Penales y Criminalisticas (sic) de Coro del Estado falcón (sic). Se libraron las correspondientes boletas de privación de libertad dirigida al referido Cuerpo e (sic) Investigaciones y los correspondientes oficios.

CUARTO: Se acuerda la incautación del vehiculo (sic) Automotor de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 63 de la ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y psicotrópicas, así como la destrucción de la Sustancia de conformidad con el articulo (sic) 119 ejusdem…

.

II

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

La parte recurrente procediendo a fundamentar el recurso de apelación en los siguientes términos:

 Como Punto Previo, la parte recurrente denuncia por parte de los Tribunales de Control al momento de diferir sus decisiones, la errónea interpretación y aplicación del artículo 177 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, al motivarlas por autos separados dentro del lapso de los tres días siguientes al fallo dictado, en el caso de la Audiencia de Presentación, refiriéndose el citado artículo en su parte in fine a las solicitudes escritas que el Juez resuelve sin necesidad de convocar a audiencia alguna, siendo que los autos y sentencias definitivas que sucedan a la audiencia oral deben ser pronunciados inmediatamente después de concluida la misma, pudiendo ser diferida la publicación de la sentencia definitiva motivada de conformidad con lo establecido en el artículo 365 eiusdem.

 Argumentan en este sentido que las audiencias de presentación aún cuando están fundamentalmente destinadas a oír al imputado, se han orientado más a darle importancia a las solicitudes de medidas privativas o cautelares de acuerdo a las pretensiones de las partes, siendo que el Juez debería motivar su decisión en la propia audiencia por cuanto el efecto de la misma comienza a correr con su publicación; refiriendo en tal sentido, que mal puede dictarse una medida privativa de libertad como en el caso en fecha 18/07/2009 y publicarla el 22/07/2009, es decir a los cuatro días, lo cual indican, atenta contra el derecho a la defensa y origina un retardo procesal en la publicación y notificación, así como un retardo en el ejercicio del derecho a recurrir oportunamente al fallo de su representado, por lo que denuncian tal situación a los fines de que se instrumenten los correctivos necesarios y evitar este tipo de actuaciones que violentan todos los parámetros jurídicos procesales.

 Señalan el origen del recurso en el numeral Primero de la parte dispositiva de la recurrida, en la cual se decreta la medida privativa de libertad en contra de su defendido, fundamentado en el ordinal 4° del artículo 447 del texto penal adjetivo.

 Reseñaron los accionantes que en fecha 18/07/2009 se celebró Audiencia de Presentación, debatiéndose la solicitud fiscal de medida de privación judicial preventiva de libertad y en el auto motivado de fecha 22/01/2009 donde el Tribunal A Quo estableciera como elemento de convicción el Acta de Investigación Penal de fecha 16/06/2009 suscrita por efectivos adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad U.F. delC.R. N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, considerándola suficiente por cuanto es conteste con el acta de inspección, de la cual se evidencia el procedimiento que se realizó, destacando que la presunta droga incautada denominada cocaína, arrojó un peso bruto de veinte (20) gramos.

 Indican que el Acta de Aseguramiento de fecha 17/06/2009 suscrita por los funcionarios W.G., M.C. y CAPITÁN L.F., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Seguridad U. deC.E.F., el A Quo la considera elemento de convicción por cuanto en la misma se deja constancia de las evidencias incautadas en el procedimiento policial efectuado, como lo es la sustancia ilícita, forma, contenido, peso y tipo de la misma, la cual coincide con lo descrito en el acta policial, y en el registro de cadena de custodia.

 Manifiesta la parte apelante que el Tribunal de la recurrida considera la Planilla de Cadena de Custodia de la Evidencia, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad U.C.R. N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Falcón de fecha 16/06/2009, en la cual dejan constancia de las evidencias físicas incautadas en el procedimiento, suficiente elemento de convicción, por cuanto de la misma se evidencia según las normas de procedimiento, el órgano que colecta, el sitio de colección, el organismo actuante en el procedimiento policial, identificación del funcionario que colecta y custodia las evidencias y la dependencia a la cual pertenece, la descripción completa de la evidencia física colectada y el área de registro y custodia a cargo de la evidencia física.

 En el mismo orden de ideas, exponen en cuanto al Acta de Inspección Técnica N° 9700-060-317 de fecha 17/06/2009, realizada por los funcionarios INSPECTOR MERLYS HERNÁNDEZ y la DETECTIVE NERVIS ROMERO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Falcón, la cual según la cadena de custodia contiene la descripción exacta de la sustancia incautada en el procedimiento policial donde resultó detenido el imputado de autos, que es considerada suficiente elemento de convicción por el Tribunal de Control, por cuanto de la misma se evidencia “que clase de sustancia es, la forma se concentra (sic),el peso específico de las diferentes cantidades incautadas, la forma como fueron recibidas por el experto en sus respectivas bolsas que los (sic) contienen, sellado e identificado, el cual arrojo un peso bruto total de veintiocho coma seis gramos (28,6). Y un peso neto de VEINTISIETE COMA TRES GRAMOS (27,3).

 Arguyen los recurrentes en cuanto a la copia simple del Documento de Compra Venta del vehículo con las siguientes características: CLASE: Automóvil; MARCA: Daewoo; MODELO: Matiz; AÑO: 2000, COLOR: Blanco, TIPO: Sedan, CARROCERÍA: KLA4MN11BDYC473074, que el A Quo consideró los informes y experticias practicadas suficientes elementos de convicción, por cuanto con ellos se deja constancia de la existencia cierta y real de los objetos incautados en el procedimiento policial, que se convertirá a futuro en una prueba de certeza, en la cual se detallan las características de los mismos, utilidad, pureza, ilicitud, cantidad, calidad, etc.; argumentan en este sentido, que la Juzgadora no toma en cuenta que tanto el Acta de Investigación Penal como el Acta de Aseguramiento, arroja un peso bruto de 28,6 gramos, que al separarse de los presuntos envoltorios, arroja un peso neto de 27,3 gramos, por lo que presumen no haberse cumplido con la atención, resguardo y aseguramiento que amerita la cadena de custodia, determinándose de las actas de investigación penal y de aseguramiento, la utilización de instrumentos de pesaje, no pudiéndose establecer un margen de error de 8,6 gramos de diferencia, peso este por el cual indican, en cantidades inferiores ha sido suficiente para que la misma Juzgadora decrete medidas privativas de libertad como en el asunto penal IP01-P-2009-001050 en contra del ciudadano R.R.G., por la cantidad de 2,2 gramos, por el excedente para su consumo de 0,2 miligramos, por lo que consideran que existe un contaminación de la Prueba lo cual origina a juicio de la Defensa, serias dudas para determinar si se trata de la misma sustancia y por ende para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, invocando en tal sentido el principio INDUBIO PRO REO. Indican en el mismo orden de ideas, que el Acta de Investigación Penal, la Cadena de Custodia y el Acta de Aseguramiento, son practicadas por la Guardia Nacional Bolivariana, mientras que la Inspección N° 9700-060-317, es realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

 Aseveran en cuanto al pronunciamiento de la Juzgadora con relación a que los elementos de convicción antes señalados, adminiculados para el decreto de la medida privativa en contra del imputado L.J.F., que no hubo tal adminiculación de dichos elementos de convicción, por la razones antes expuestas por la Defensa relacionadas con lo que consideran incongruencias en el pesaje de la sustancia incautada, por lo que en opinión de los recurrentes, el Tribunal A Quo no puede considerar llenos los requisitos para la procedencia de la medida privativa solicitada por el Representante Fiscal, al señalar que las Actas de Investigación y Aseguramiento las cuales arrojan un PESO BRUTO aproximado de 20 gramos, son contestes con el Acta de Inspección la cual arroja un PESO BRUTO de 28,6, que al ser separadas de los presuntos envoltorios, arroja un PESO NETO de 27,3 gramos.

 Argumentan del pronunciamiento de la Jueza de Instancia con respecto al tercer requisito del artículo 250 del texto penal adjetivo, que la misma incurre en una actitud prejuzgada, cuando para justificar el decreto de privación de libertad y en opinión de la Defensa, contrariar las denuncias sobre la desproporción en las cantidades señaladas en las actas de Investigación, Aseguramiento y de Inspección, expresa que “al respecto considera esta juzgadora que las máximas de experiencia no todas las balanza (sic) presentan la misma graduación, pudiendo existir leves diferencias entre una balanza y otra”; leves diferencias que a criterio de la Juzgadora manifiesta la Defensa, acarrean la privación de libertad de cuatro ciudadanos, lo que resulta de la división entre cuatro del excedente de 8,6 gramos para lograr un resultado de 2.15 gramos, lo cual hiciera como lo indican, en contra del ciudadano R.R.G. en el asunto penal N° IP01-P-2009-001050, por la cantidad de 2,2 gramos, es decir, en opinión de los accionantes, por el ínfimo excedente para consumo de 0,2 miligramos, no sirviendo para el referido ciudadano el análisis de la “Máximas Experiencias”, de la desgraduación de las balanzas y las leves diferencias que de ella se derivan.

 Aseveran en cuanto al pronunciamiento de la Juzgadora en la recurrida con relación al artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en donde indica “la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena”, que lo resaltante en opinión de la Defensa debió ser dejar constancia en el acta levantada, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron, así como la práctica por parte del Representante Fiscal de la experticia que prevé el articulado, la cual no se verificó, no siendo presentada con la solicitud ni exhibida en la audiencia de presentación, sino que la misma fue consignada un día después de celebrada aquélla.

 Expresan los recurrentes en cuanto a la precalificación del delito contra su defendido por la Vindicta Pública, que la Jueza de Control hace mención a la improcedencia de beneficios en este tipo de delito conforme lo establece el artículo 31 de la ley especial, desatendiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 21/04/2008 que suspendió la aplicación de disposiciones que impedían beneficios por delitos de droga, donde se prevé, para evitar la impunidad, el decreto de privación de libertad o la revocatoria de los beneficios otorgados a quienes sean reincidentes.

 Señalan como fundamentos constitucionales y legales de su acción, el artículo 2 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la concepción de la libertad como derecho humano inalienable el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos Humanos y en relación a la intangibilidad del derecho a la libertad personal lo establecido en doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29/06/2001.

 Ofreció como prueba lo siguiente:

1. - Copia simple de la decisión que se recurre.

III

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público representada por los Fiscales E.S.M. y Eylin C Ruiz V, luego de haberse identificado y de haber fundamentado la contestación del presente recurso de conformidad con el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal y la temporalidad del mismo, procedió a realizar los siguientes alegatos:

Reseñaron las Representantes Fiscales lo manifestado por la Defensa en cuanto a los elementos de convicción del auto motivado del Tribunal A Quo para el decreto de la medida de privación judicial de libertad, establecidos en el punto V de la recurrida, considerándolo desajustado por se desprende del Acta de Inspección de la sustancia N° 317, que la experta MERLYS HERNANDEZ y NERVIS ROMERO, dejan constancia que se recibieron las sustancias en perfecto estado, no presentando signos de alteración, por lo que no puede realizarse señalamiento de que se está frente a una contaminación de la prueba.

Manifiesta la Vindicta Pública en cuanto al señalamiento por parte de la Defensa de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del texto penal adjetivo, por cuanto no hubo adminiculación de los elementos de convicción entre sí, relacionado con el pesaje de la sustancia denunciada, que tal como lo señala la Jueza de Instancia en la decisión, se está en presencia de un hecho punible que acarrea pena privativa de libertad y existen serios elementos de convicción que señalan al imputado de autos como responsable del delito, así como el peligro de fuga y obstaculización por la pena que pueda llegar a imponerse.

Finalmente solicitaron a esta Corte de Apelaciones se sirva declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y sea ratificada la decisión del Tribunal de Control.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Verificó esta Alzada que la parte apelante alegó, como punto previo que el retardo procesal en que incurrió el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en la publicación del auto motivado dictado con ocasión al celebración de la audiencia de presentación, por considerar que constituye una errónea interpretación y aplicación del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, como si las incidencias y solicitudes hechas en ese tipo de audiencia se trataren de las mismas solicitudes a que se refiere el citado artículo en su parte in fine, debiéndose motivar la decisión en la propia audiencia pues el efecto de la decisión comienza a correr con la publicación de la misma y mal puede dictarse una medida privativa de libertad, como en este caso, en fecha 18/07/2009 y publicarla 4 días después, esto es, el 22/07/2009, siendo notificado el apelante en fecha 10/08/2009, porque ello constituye una violación a los lapsos de publicación y notificación de la decisión.

En tal sentido, el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal es preciso cuando dispone que “… Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia…”.

Por otra parte, el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de la decisión que se revisa, actual artículo 182 de la reforma operada en el Código en fecha 04/09/2009, consagra un principio general, conforme al cual: “Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas”. Desde esta perspectiva, se evidencia que en las audiencias orales generalmente se dictan pronunciamientos que quedan contenidos en el acta que al efecto levante el secretario, pronunciamientos judiciales de los cuales quedan notificadas las partes en Sala, de manera fraccionada, ello porque, generalmente, los Jueces proceden a redactar un auto fundado o motivado después de culminada la audiencia, en el Despacho Judicial, salvo en los casos en que el Juez lo haga mediante lectura en la misma Sala, con lo cual quedarían las partes notificadas del pronunciamiento sin necesidad de que se libren boletas de notificación, porque las partes quedan impuestas de la decisión en la misma Sala.

Constituye una práctica reiterada en el Circuito Judicial Penal de este Estado, que en los Tribunales se realicen las audiencias orales, levantando un acta sucinta que suscriben los intervinientes con el Juez y el secretario, para, posteriormente, proceder a dictar los autos fundados a los que alude la norma contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son notificados a las partes mediante boletas de notificación y sólo cuando consten en autos su práctica y consignación por parte de la Oficina del Alguacilazgo, es que comenzará a transcurrir el lapso único para que las partes interpongan los recursos pertinentes.

Ahora bien, cuando el Juez pronuncia la decisión en la misma Sala de audiencias, generalmente deja establecido en el acta que las partes quedan notificadas del fallo, el cual, se insiste, debe contener los requisitos de motivación de toda decisión: su parte narrativa, motiva y dispositiva, si no, no puede considerarse que las partes quedaron notificadas en Sala de un auto fundado, sino de un auto fraccionado, cuya motivación posterior se exige a los fines de la interposición de los recursos.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que resuelve sobre la situación analizada y da luces a los Jueces en cuanto a esta situación, cuando expresamente estableció:

… De conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Del contenido de la mencionada disposición legal deriva que sólo cuando los mencionados actos jurisdiccionales satisfagan los requisitos existenciales de contenido que exija la Ley; entre ellos, la decisión propiamente dicha, así como la exposición de los motivos de la misma –salvo, en este último caso, los autos de mera sustanciación-, será cuando deba entenderse, jurídicamente, que se ha producido y existe la correspondiente decisión y será sólo desde el momento cuando, de conformidad con el artículo 179 eiusdem, conste en el expediente que las partes han sido notificadas de la expedición del auto en referencia, cuando comience el transcurso del lapso para la presentación del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 448 del mencionado código procesal…

1.1 Como respuesta debida al alegato que presentó la legitimada pasiva, en el sentido de que los quejosos de autos quedaron notificados, el 31 de marzo de 2004, respecto del acto jurisdiccional que ahora han impugnado, en sede constitucional, porque dicho pronunciamiento fue expresado en la misma fecha que su antecedente causal necesario: la audiencia de presentación de imputados, esta Sala debe advertir a dicha supuesta agraviante que tal alegato sería admisible si la Jueza de Control, en debido acatamiento al artículo 177 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, hubiera dictado su decisión dentro de la predicha audiencia de presentación, inmediatamente luego de la conclusión del debate correspondiente y en presencia de las partes, quienes, en tal caso, habrían quedado notificadas de tal pronunciamiento. En el asunto que se examina, la Jueza de Control no actuó de la manera como indica la precitada disposición legal; vale decir, la decisión in integrum fue expedida fuera de la audiencia de presentación, tal como lo reconoció dicha jurisdicente cuando, en el acta correspondiente al predicho acto procesal, expresó que “Se dictará auto fundado de la presente decisión por separado”. Así las cosas, se concluye, como lo ha decidido anteriormente esta Sala, que el lapso para la interposición del recurso de apelación comienza a correr desde el momento cuando se considere a las partes como legalmente notificadas de la correspondiente decisión y sólo se considerará que existe cuando esté provista del contenido esencial que exige la Ley, el cual, ciertamente, comprende, entre otros componentes, la parte dispositiva del fallo, así como los fundamentos o motivos del mismo, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal… Como quiera, entonces, que el auto que es el objeto de la presente impugnación no fue emitido en audiencia, las partes debieron ser notificadas, de acuerdo con los artículos 175 –último párrafo- y 179 eiusdem. No lo dispuso así la Jueza de Control y, por tanto, los actuales accionantes sólo debían ser considerados como notificados del predicho auto de 31 de marzo de 2004, a partir de la fecha cuando presentaron, ante el Tribunal de Control, el escrito continente de apelación contra dicho pronunciamiento judicial, de conformidad con norma de Derecho Común que contiene el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, aplicable, como regla supletoria al procedimiento penal; ello, porque era a partir de la fecha de formalización de la apelación cuando se podía tener certeza de que los actuales quejosos resultaron informados de la existencia y del contenido del auto en cuestión, contra el cual intentaron dicha impugnación… (Sentencia Nº 1725 del 15-07-2005). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Igualmente, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº dictada el 12-08-2005, en el expediente Nº 2005-0140, dispuso:

La Sala observa, que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, al escuchar a todas las partes, debe resolver en presencia de éstas lo conducente, lo que indica que el Juez debe decidir en audiencia, y por auto separado deberá ordenar la apertura a juicio, en el cual no sólo decidirá abrir la causa a Juicio Oral y Público, sino que como consecuencia de los pronunciamientos dictados en audiencia, debe dictar el auto fundado correspondiente, que bajo las circunstancias descritas debía consistir en una decisión donde: Admita las acusaciones tanto del Representante Fiscal como de las Víctimas, Admita las pruebas presentadas por las partes, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; la declaratoria de competencia en razón de la materia para conocer dicha causa, el mantenimiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble y la imposición de medida cautelar de prohibición de salida del país a la acusada de autos. De este modo se daría cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

… Evidentemente, las partes tenían que esperar por la publicación de la decisión; ello, por varias razones:

Primero, porque el acta que se levanta con ocasión de la Audiencia Preliminar no es propiamente una decisión y, de acuerdo con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son recurribles las decisiones judiciales. Segundo, porque es posible que entre los pronunciamientos que se recogieron en dicha acta haya alguna que tenga naturaleza decisoria – el cual sería, en propiedad, una decisión –auto, si tal es el caso, en la misma tiene que estar agregada la respectiva motivación, para que, a partir del momento en que las partes fueron puestas en pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho, discurra el lapso para el eventual ejercicio de la apelación.

Como bien se afirmó antes, en la ocasión de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control notificó a las partes sólo respecto del Capítulo Dispositivo de los pronunciamientos que debía dictar sobre los puntos que son materia propia del referido acto procesal, de acuerdo con los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal; en otros términos, tal notificación operó no respecto de un acto jurisdiccional sino solo en una parte de él.

En consecuencia, sólo a partir de las correspondientes notificaciones respecto de la publicación in integrum del referido veredicto cuando se debe presumir legalmente que las partes se encontraban en conocimiento del pleno contenido de dicha decisión, con la inclusión de sus motivos o fundamentos –ya que los mismos podrían ser, también, objeto de impugnación- y es, por tanto, a partir de entonces cuando debió computarse el lapso para la posible apelación contra tal actividad de juzgamiento…

En otra doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya de reciente data (13/05/2009), N° 544, dictaminó:

… En el caso que se examina, la Sala deduce del informe que la Jueza Séptima de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el acto decisorio que, en la presente causa, ha sido sometida a su revisión, fue expedida in integrum, en audiencia, ante las partes, razón por la cual, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se tendrá a éstas como notificadas de dicho acto jurisdiccional, contra el cual no fue interpuesto recurso alguno, según se expresó en el referido informe, motivo por el cual dicho fallo quedó definitivamente firme; asimismo con doctrina que expresó esta Sala y, por el presente medio, ratifica:

La decisión que se impugnó es la que, el 14 de enero de 2004, expidió la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional declaró la inadmisibilidad, por extemporánea, de la apelación que, el 21 de noviembre de 2003, el actual quejoso interpuso contra el auto que, publicado el 13 de ese mismo mes, produjo, como se explicó ut supra, la Jueza Décimo Cuarta de Control del antes señalado Circuito Judicial. Dicha desestimación se fundamentó en el hecho de que el referido recurso fue ejercido luego de que precluyera el lapso que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, término este que, de acuerdo con el criterio de la legitimada pasiva, debió ser computado desde la celebración de la audiencia a la cual convocó la Jueza de Control, de conformidad –según el criterio de dicha jurisdicente- con el artículo 29 eiusdem.

(… ómissis…)

Ahora bien, observa la Sala que la disposición legal que acaba de ser citada ha de ser interpretada en armonía con el artículo 177 del mismo código procesal. Así, la predicha decisión que dictó la Jueza de Control debió ser inmediatamente consecutiva a la audiencia que efectivamente tuvo lugar, por convocatoria de dicha jurisdicente, y en la cual fueron debatidas las excepciones que opusieron los apoderados judiciales de los imputados; ello, al margen, para los efectos de la tutela constitucional, del criterio que se asuma respecto de la interpretación al tercer párrafo del artículo 29 eiusdem.

Si la Jueza de Control hubiera observado la disposición del referido artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente las partes habrían quedado notificadas de su decisión in integrum dentro de la misma audiencia, razón por la cual habría comenzado a correr el lapso de cinco días para la interposición del recurso de apelación contra el predicho fallo, como lo ordena el artículo 29 eiusdem, a partir de la celebración de la audiencia en cuestión, la cual tuvo lugar el 12 de noviembre de 2003. Sin embargo, el mencionado jurisdicente difirió la publicación del texto íntegro de su antes señalado fallo, lo cual fue realizado el 13 de noviembre del antes referido año (sSC. N.° 2428, de 18 de diciembre de 2006).

Todas las citas jurisprudenciales que preceden, de ambas Salas de nuestro M.T., se pronuncian sobre lo dictaminado en actas (decisiones fragmentadas) y la fundamentación de los autos separados que sucedan a las audiencias orales (autos fundados), cuyo presupuesto para su impugnación es la debida notificación a las partes de su contenido, para que puedan impugnarlas mediante escritos fundados, conforme al artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de la interpretación del artículo 177 del texto penal adjetivo se obtiene que los Jueces deben pronunciar inmediatamente de concluida una audiencia los autos o sentencias que sucedan a una audiencia oral, y que las decisiones que provean o resuelvan sobreactuaciones o solicitudes escritas de las partes han de resolverse o dictarse dentro de los tres días siguientes, evidenciándose en el presente asunto que el Tribunal de Instancia efectuó la audiencia de presentación el 18 de junio de 2009 y publicó la decisión el 22 de junio de este mismo año, ordenando notificar a las partes mediante boletas que se practicaron, en el caso del defensor, éste interpuso el recurso de apelación el día 17 de julio de 2009, cuando todavía no había comenzado a correr el lapso establecido en el artículo 448 del texto penal adjetivo, al haberse agregado la última de las notificaciones a las actas el 20 de julio de 2009.

Las circunstancias anteriores han sido objeto de múltiples resoluciones por esta Alzada, por ser este uno de los alegatos más reiterados en la interposición de los recursos, lo que ha sido cuesta arriba solucionar, ya que los Jueces conocen de múltiples casos y celebran múltiples audiencias diariamente, que les impide cumplir con el lapso estipulado en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizándole a las partes su derecho a recurrir del fallo que les afecta, a través de la emisión de boletas de notificación; las cuales, valga precisarlo, tampoco se practican dentro del lapso que estipulaba el artículo 179 eiusdem (24 horas) ante la falta de personal suficiente en la Oficina de Alguacilazgo y el gran volumen de boletas que diariamente expiden los Tribunales, lo cual no puede ser desconocido por esta Corte de Apelaciones. Por ello, contribuirían los abogados litigantes a paliar esta circunstancia alegada de vulneración de los lapsos para recurrir, si concurrieran ante los Tribunales a darse por notificados de las decisiones, dentro de los postulados que consagra el artículo 102 del instrumento legal tantas veces referido, a litigar de buena fe. Así se decide.

Establecido lo anterior, procederá este Tribunal Colegiado a resolver el recurso interpuesto y así se constata que el Defensor alega, sobre la base de los elementos de convicción apreciados por el Tribunal para privar de su libertad al imputado que el Tribunal consideró como suficientes elementos de convicción los informes y experticias practicados sobre los objetos incautados en el procedimiento, que a futuro se convertirían en una prueba de certeza, al detallarse la s características de los mismos, no tomando en cuenta las inconsistencias que derivan del acta de investigación penal, del acta de aseguramiento y del acta de inspección en cuanto al peso bruto y neto de la sustancia, al establecer las 2 primeras que el peso bruto aproximado de la sustancia era de VEINTE GRAMOS, mientras que el acta de inspección arrojó un peso bruto de VEINTIOCHO COMA SEIS GRAMOS que al ser separadas de los presuntos envoltorios, arrojó un peso neto de VEINTISIETE COMA TRES, por lo cual consideró que no se cumplió a cabalidad con la atención, resguardo y aseguramiento que amerita la cadena de custodia, por lo que es imposible hablar de un margen de error de OCHO COMA SEIS GRAMOS de diferencia, por lo cual consideró que existe una clara contaminación de la prueba, que origina serias dudas para determinar que se esta en presencia de la misma sustancia y para dictar la medida acordada, por lo cual invoca el principio Indubio Pro Reo.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

De los argumentos anteriores, que están referidos al cuestionamiento de la cadena de custodia, dada las imprecisiones de las actas anteriormente especificadas, resulta trascendental señalar que la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas consagra en el artículo 34, las cantidades que deberán ponderarse para la determinación del delito de posesión ilícita, con fines distintos a los previstos en los artículos 3 (Actividades Lícitas) 31 y 32 (Tráfico) y al de consumo personal, disponiendo la detentación de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes y hasta veinte gramos para los casos de cannabis sativa, por lo que en los casos en que la tenencia ilícita exceda de esta cantidades se comprenderán tales conductas en algunos de los supuestos tipificados en el artículo 31 y 32 eiusdem.

Siendo así, procederá esta Sala a indagar en la sentencia recurrida si lo expuesto por la Defensa concurre efectivamente de los elementos de convicción apreciados por la Juzgadora y que tocan al punto referido por la Defensa, concretamente al acta de aseguramiento, al acta de inspección técnica y al acta de investigación, así se constata que al folio 28 y siguientes de las actuaciones se extrae:

ELEMENTOS DE CONVICCION

Del mismo modo, del análisis de las actuaciones anexas a la solicitud fiscal, se observan los siguientes elementos de convicción, tales como:

1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 16 de Junio de 2009, los funcionarios actuantes S/1. G.W., S/2 FIGUEROA VARGAS CARLOS, S/2 FEMAYOR M.J., S/2 FERNANDEZ OCHOA RONNY Y S/2 CORREDOR COLMENAREZ MARCOS, efectivos adscritos a la Segunda compañía del Destacamento de Seguridad U.F., del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, cuando se encontraban en el punto de control móvil en el sector la velita IV, específicamente en la avenida principal, a la altura del estadio de béisbol, se avisto un vehiculo DAEWOO, color blanco, placas KAP-42C, el cual era conducido por un ciudadano que al pasar frente al mencionado punto de control mostró señales de nerviosismo, motivo por el cual el S/1 G.W., le informó al ciudadano que se estacionara del lado derecho de la vía para efectuarle una revisión al vehiculo amparada bajo el articulo 207 del Copp logrando incautarle en el interior del volante, específicamente en la parte central, la cantidad de Un (01) envoltorio confeccionado en un material sintético transparente, amarrado con el mismo material sintético, contentivo de once(11) envoltorios, confeccionado en un material sintético de color negro, amarrados con hilo de coser de color azul, todos contentivos de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada COCAINA, por lo que se procedió a realizarle una revisión corporal al referido ciudadano amparados en el articulo 205 del Copp, quedando identificado como: L.J.F., informándole igualmente que quedaría detenido por uno de los delitos tipificados en la L.O.C.T.I.C.S.E.P, por lo que se procedió a trasladar al referido ciudadano con la presunta droga incautada, hasta la sede del Comando, así mismo se procedió a realizarle una revisión al vehiculo con las siguientes características: Marca: DAEWOO, Modelo :Matiz S SINC, Placas :KAP-42C, Color: Blanco, Año:2000, Serial de Carrocería: KLA4MN11BDYC473074,logrando constatar que el serial signado con los caracteres alfanuméricos KLA4MN11BDYC473074, presenta irregularidades, por lo que se presumen suplantados, se procedió a pesar toda la droga , la cual arrojó un peso bruto de veinte (20) gramos de presunta cocaína, la misma fue pesada en una balanza marca DIGITAL SCALE, modelo ITEM Nº P01, de inmediato se procedió a verificar a través del sistema SIPOL, donde se nos informo que el ciudadano L.J.F., presenta orden de captura por el Juzgado Segundo de Control del Estado Falcón por el delito de Simulación de un Hecho Punible según expediente Nº 111231 de fecha 10/10/1997, posteriormente colocándolo a disposición del Ministerio Público….

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2) ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha 17 de Junio de 2009, suscrita por Funcionarios W.G., M.C. y Capitán L.F. adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Seguridad U. deC.E. falcón, en la cual se deja constancia de la entrega de la cadena de custodia, la cantidad de sustancia Un (01) envoltorio confeccionado en un material sintético transparente, amarrado con el mismo material sintético, contentivo de once(11) envoltorios, confeccionado en un material sintético de color negro, amarrados con hilo de coser de color azul, todos contentivos de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada COCAINA, arrojando un peso bruto aproximado de veinte (20) gramos, por lo que proceden los funcionarios actuantes a su aseguramiento.

La presenta Acta de Inspección considera el Tribunal como Elemento de Convicción, por cuanto de la misma se deja Constancia de las evidencias incautadas en el procedimiento policial efectuado, como lo es la sustancia ilícita, su forma, contenido, peso y tipo de sustancia, la cual coincide con lo descrito en el acta policial, y en el registro de cadena de custodia.

Omissis

4) ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 9700-060-317 de fecha 17/06/2009, realizada por las Funcionarios Inspector Merlys Hernández y la Detective Nervis Romero, Adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas del Estado Falcón, la cual según la cadena de custodia contiene la descripción exacta de la sustancia incautada en el procedimiento policial donde resultó detenido el mencionado ciudadano.

La presenta Acta de Inspección se considera suficiente elemento de convicción el Tribunal por cuanto de la misma se evidencia que clase de sustancia es, la forma como se encuentra almacenada, el peso específico de las diferentes cantidades incautadas, la forma como fueron recibidas por el experto en sus respectivas bolsas que los contienen, sellado e identificado, el cual arrojó un peso bruto total de Veintiocho Coma Seis gramos (28,6 gr). Y un peso neto de VEINTISIETE COMA TRES GRAMOS (27,3 gr)…”.

De estos tres elementos de convicción se extrae que la cantidad reflejada en el acta policial por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, como incautada en el procedimiento fue de un peso bruto de veinte gramos de cocaína. Cantidad ésta que coincide con el acta de aseguramiento, mientras que en el acta de Inspección Técnica, que contiene la descripción exacta de la sustancia incautada se deja establecido que la misma arrojó un peso bruto total de veintiocho coma seis gramos, y un peso neto de veintisiete como tres.

Obsérvese que este alegato de la Defensa fue planteado ante la Juzgadora de instancia, la cual resolvió en los siguientes términos:

Señala además la defensa en la persona del Abg. C.G. en sus alegatos que: “…rechaza categóricamente los elementos presentados, señalando que en un acta señala que el peso bruto es de 20 gramos, observándose disparidad con relación al escrito de solicitud fiscal, así como en la acta de inspección la cual no debe considerarse como experticia, por lo que solicita al Tribunal tome en consideración la disparidad existente, asimismo solicita al Ministerio Público que investigue lo dicho por su defendido ya que la detención fue por problemas con el vehículo, asimismo al no existir experticia que identifique la sustancia incautada, debería no considerarse como elemento, ratifica que la disparidad en el peso debe fundar la duda razonable lo cual va a favor de su defendido, por lo que solicito la libertad de mi defendido y salvo mejor criterio se imponga una medida menos gravosa hasta que se profundice la investigación

Sobre el anterior alegato el Tribunal resuelve de la siguiente manera:

Se efectuó un extenso análisis del Acta policial en fecha 16 de Junio de 2009, los funcionarios actuantesS/1. G.W., S/2 FIGUEROA VARGAS CARLOS, S/2 FEMAYOR M.J., S/2 FERNANDEZ OCHOA RONNY Y S/2 CORREDOR COLMENAREZ MARCOS, efectivos adscritos a la Segunda compañía del Destacamento de Seguridad U.F., del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, cuando se encontraban en el punto de control móvil en el sector la velita IV, específicamente en la avenida principal, a la altura del estadio de béisbol, se avisto un vehiculo DAEWOO, color blanco, placas KAP-42C, el cual era conducido por un ciudadano que al pasar frente al mencionado punto de control mostró señales de nerviosismo, motivo por el cual el S/1 G.W., le informó al ciudadano que se estacionara del lado derecho de la vía para efectuarle una revisión al vehiculo amparada bajo el articulo 207 del Copp logrando incautarle en el interior del volante, específicamente en la parte central, la cantidad de Un (01) envoltorio confeccionado en un material sintético transparente, amarrado con el mismo material sintético, contentivo de once(11) envoltorios, confeccionado en un material sintético de color negro, amarrados con hilo de coser de color azul, todos contentivos de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada COCAINA, por lo que se procedió a realizarle una revisión corporal al referido ciudadano amparados en el articulo 205 del Copp, quedando identificado como: L.J.F., informándole igualmente que quedaría detenido por uno de los delitos tipificados en la L.O.C.T.I.C.S.E.P, por lo que se procedió a trasladar al referido ciudadano con la presunta droga incautada, hasta la sede del Comando, así mismo se procedió a realizarle una revisión al vehiculo con las siguientes características: Marca: DAEWOO, Modelo :Matiz S SINC, Placas :KAP-42C, Color: Blanco, Año:2000, Serial de Carrocería: KLA4MN11BDYC473074,logrando constatar que el serial signado con los caracteres alfanuméricos KLA4MN11BDYC473074, presenta irregularidades, por lo que se presumen suplantados, se procedió a pesar toda la droga , la cual arrojó un peso bruto de veinte (20) gramos de presunta cocaína, la misma fue pesada en una balanza marca DIGITAL SCALE, modelo ITEM Nº P01, de inmediato se procedió a verificar a través del sistema SIPOL, donde se nos informo que el ciudadano L.J.F., presenta orden de captura por el Juzgado Segundo de Control del Estado Falcón por el delito de Simulación de un Hecho Punible según expediente Nº 111231 de fecha 10/10/1997, posteriormente colocándolo a disposición del Ministerio Público, Cabe destacar que en el Acta de investigación penal se realiza una identificación provisional e inicial aproximada de la sustancia que no puede contener el peso neto por cuanto no pueden abrir los envoltorios, solo pueden identificar el peso bruto; por lo que considera quien aquí decide que si bien es cierto el acta que da inicio al procedimiebnto señla qel peso aproximado es de veinte gramos , no es menos cierto que al concatenarlo con el acta de inspeccion, es por lo que este Tribunal ratifica que se observa que la evidencia presuntamente colectada al referido imputado es decrita en amabas actas policiales de la siguiente manera: Un (01) envoltorio confeccionado en un material sintético transparente, amarrado con el mismo material sintético, contentivo de once(11) envoltorios, confeccionado en un material sintético de color negro, amarrados con hilo de coser de color azul, observándose igualmente que en acta de inspección se deja constancia que la evidencia es presentada sin signos de alteración, en cuanto al peso descrito en ambas actas señala la defensa que existe una incongruencia al hacer referencia la primera de veinte gramos de peso bruto y la segunda a 28,6 gramos acta de inspección que riela al folio 29 del Asunto, al respecto considera esta juzgadora que las máximas de experiencia no todas las balanzas presentan la misma graduación pudiendo existir leves diferencias entre una balanza y otra, por lo que en esta etapa incipiente de la investigación se considera elementos suficientes de convicción el Acta de Inspección Nº9700-060-317 de fecha 17 de Junio de 2009, la cual arroja como peso bruto 298,6 gramos y como peso neto 27,3 gramos, esto tomando en consideración que la misma fue elaborada siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 115 y 116 de la ley especial, e igualmente tomando en consideración que en la misma consta que se cumplió con la cadena de custodia situación que no fue impugnada por la defensa, Así mismo observa esta juzgadora que durante esta fase incipiente de la investigación la defensa tendrá todos los mecanismos correspondientes para desvirtuar la imputación fiscal. En este estado el Abg. J.L. expone: que el acta de los funcionarios de la guardia nacional dejan constancia en el acta que la sustancia fue pesada con una balanza identificada en actas lo cual se contradice con el peso del acta de inspección que se trata de ocho gramos de droga con los cuales se pueden hacer cuatro procedimientos mas, adicionalmente expone que la funcionaria del CICPC suscribe como inspectora y no como experto, adicionalmente expone que su defendido no pone en duda la honorabilidad de los funcionarios del CICPC, considera que debería tomar en consideración el estado de la balanza de la Guardia Nacional, en cuanto a los alegatos del referido abogado relacionados al peso de la sustancia esta juzgadora reitera lo sostenido anteriormente en relación al peso y con respecto a la cualidad de expertos de las funcionarios que suscriben el acta esta Juzgadora advierte que los articulo 115 y 116 de la ley especial permiten que la sustancia sea identificada provisionalmente bien sea a través de un equipo portátil o mediante la aplicación de las máximas de experiencias de los funcionarios actuantes, en razón de lo previsto en los precitados artículos se considera dicha acta de inspección como elemento de convicción suficiente al ser debidamente concatenado con los otros elementos de convicción analizados en el procedimiento, Por lo tanto se aparta esta Juzgadora del criterio de la defensa y se declara improcedente la solicitud presentada sobre este aspecto. Y así también se decide

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De lo anteriormente transcrito constató esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal A Quo tomo como fundamento de su decisión que en el acta de investigación penal se realiza una identificación provisional e inicial aproximada de la sustancia que no puede contener el peso neto por cuanto no pueden abrir los envoltorios, por lo cual consideró necesaria adminicaular esta acta al acta de inspección, en la que se deja constancia que la evidencia no presentaba signos de alteración, apreciando como máxima de experiencia que no todas la balanzas presentan la misma graduación pudiendo existir leves diferencia entre una balanza y otra, tomando en consideración además el contenido de los artículo 115 y 116 de la Ley Especial y que se cumplió con la cadena de custodia, lo que no fue impugnado por la Defensa.

Valga señalar, que los funcionarios del órgano de investigación penal dejaron constancia que la sustancia fue pesada en una balanza marca DIGITAL SCALE, modelo ITEM Nº P01, tal como lo autoriza el artículo 116 de la Ley especial que rige la materia, cuando señala que la naturaleza de las sustancias podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios.

Ahora bien, es de importancia resaltar que tanto el acta de investigación penal como el acta de aseguramiento fueron realizadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mientras que la inspección técnica fue efectuada por el órgano de investigación penal por excelencia, esto es, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual resultó que la cantidad de sustancia pesada por estos expertos dio un peso bruto de 28, 6 gramos con un peso neto de 27, 3 gramos, dejando constancia que lo recibido no evidenciaba signos de alteración.

Con lo anterior ha querido destacar esta Corte de Apelaciones, que en todo caso la sustancia incautada excede las cantidades previstas en el artículo 34 de la citada Ley, y al exceder de dichas cantidades se subsume entonces en el tipo penal que consagra el artículo 31 eiusdem, por lo que, aún rigiendo la interpretación de lo acontecido bajo la óptica que más favorezca al reo, esto es, que la cantidad fuera de 20 gramos, igualmente queda comprendido dentro de la modalidad del Tráfico que arrojen las investigaciones que adelanta el Ministerio Público, al tratarse la sustancia de cocaína conforme arrojó la aludida inspección técnica cuando señaló: “...resultando positivo para la muestra, al tornarse azul turquesa…”, motivo por el cual se declara con lugar este primer motivo del recurso.

En otro sentido, alega la Defensa que el Tribunal señaló que adminiculando los elementos de convicción llevó al convencimiento sobre la presunta responsabilidad penal y vinculación del imputado en la comisión del delito que se le imputa, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestionando la Defensa que en el caso no hubo tal adminiculación entre si de dichos elementos de convicción por la incongruencias en el peso de las sustancias, por lo cual mal puede la Juez decir que están llenos los requisitos para que proceda la medida.

Respecto de este punto, el cual guarda relación con lo resuelto en la primera denuncia, verificó esta Corte de Apelaciones que en el presente caso no solo sirvieron de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal las actas de investigación y de cadena de custodia así como la de inspección, sino también la planilla de cadena de custodia, así como la copia simple del documento de compra venta del vehículo donde el imputado se desplazaba, de las cuales obtuvo el Tribunal el convencimiento de la participación del imputado en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, al desprenderse de la recurrida.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

De estos elementos de convicción, se evidencian las circunstancias de modo, espacio y lugar, bajo las cuales se suscitaron los hechos que culminaron con la detención preventiva del ciudadano: L.J.F., antes identificado, la colección de evidencias de la sustancia ilícita (COCAINA), todo ello se refleja del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes; esto es: en fecha 16 de Junio de 2009, los funcionarios actuantesS/1. G.W., S/2 FIGUEROA VARGAS CARLOS, S/2 FEMAYOR M.J., S/2 FERNANDEZ OCHOA RONNY Y S/2 CORREDOR COLMENAREZ MARCOS, efectivos adscritos a la Segunda compañía del Destacamento de Seguridad U.F., del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, cuando se encontraban en el punto de control móvil en el sector la velita IV, específicamente en la avenida principal, a la altura del estadio de béisbol, se avisto un vehiculo DAEWOO, color blanco, placas KAP-42C, el cual era conducido por un ciudadano que al pasar frente al mencionado punto de control mostró señales de nerviosismo, motivo por el cual el S/1 G.W., le informó al ciudadano que se estacionara del lado derecho de la vía para efectuarle una revisión al vehiculo amparada bajo el articulo 207 del Copp logrando incautarle en el interior del volante, específicamente en la parte central, la cantidad de Un (01) envoltorio confeccionado en un material sintético transparente, amarrado con el mismo material sintético, contentivo de once(11) envoltorios, confeccionado en un material sintético de color negro, amarrados con hilo de coser de color azul, todos contentivos de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada COCAINA, por lo que se procedió a realizarle una revisión corporal al referido ciudadano amparados en el articulo 205 del Copp, quedando identificado como: L.J.F., informándole igualmente que quedaría detenido por uno de los delitos tipificados en la L.O.C.T.I.C.S.E.P, por lo que se procedió a trasladar al referido ciudadano con la presunta droga incautada, hasta la sede del Comando, así mismo se procedió a realizarle una revisión al vehiculo con las siguientes características: Marca: DAEWOO, Modelo :Matiz S SINC, Placas :KAP-42C, Color: Blanco, Año:2000, Serial de Carrocería: KLA4MN11BDYC473074,logrando constatar que el serial signado con los caracteres alfanuméricos KLA4MN11BDYC473074, presenta irregularidades, por lo que se presumen suplantados, se procedió a pesar toda la droga , la cual arrojó un peso bruto de veinte (20) gramos de presunta cocaína, la misma fue pesada en una balanza marca DIGITAL SCALE, modelo ITEM Nº P01, de inmediato se procedió a verificar a través del sistema SIPOL, donde se nos informo que el ciudadano L.J.F., presenta orden de captura por el Juzgado Segundo de Control del Estado Falcón por el delito de Simulación de un Hecho Punible según expediente Nº 111231 de fecha 10/10/1997, posteriormente colocándolo a disposición del Ministerio Público.

Acta Policial que consideró el Tribunal ser suficiente elemento de convicción por cuanto es conteste con el acta de inspección y el acta de aseguramiento.

Se narra el acontecimiento del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos en el cual resultó tener vinculación el imputado de autos, es evidente que aparece suficientemente acreditada en actas la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal es imprescriptible, precalificado por el Ministerio público como: Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley Orgánica Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Así mismo, estos fundados elementos también se encuentra además del Acta de Investigación Penal suscrita por los funcionarios actuantes, el Acta de aseguramiento de sustancias según lo prevé la norma especial en materia de drogas, el acta de inspección y el registro de cadena de custodia donde se refleja ciertamente la sustancia ilícita, señalando la parte del vehiculo específico donde fuera incautada la sustancia ilícita y las características de la misma , elementos de convicción que adminiculados y relacionados entre sí, la forma como fue incautada la sustancia ilícita, en plena flagrancia oculta por el mismo sujeto activo del delito, le permiten a esta Juridiscente estimar que el imputado de autos a quien el Fiscal Séptimo del Ministerio Público solicitara la correspondiente Medida de Privación de Libertad y puesto a la orden del Tribunal, es autor o ha participado presuntamente en el hecho punible precalificado como: Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley Orgánica Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano

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De estos párrafos de la sentencia que se revisa, se logra comprender el porqué del criterio asumido por la Juzgadora en la estimación de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, desprendiéndose la enumeración fundamentada de cada uno de ellos, así como la razón fundada a la que arribó después de su concatenación y análisis, siendo resaltante en la recurrida que el Tribunal consideró las circuntancias de modo tiempo y lugar de los hechos que involucran al imputado en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, cuando funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela se encontraban en un punto de control móvil en el sector La Velita IV en la avenida principal, a la altura del estadio de béisbol, donde avistaron un vehículo Daewoo, color blanco, placas KAP-42C, el cual era conducido por el imputado quién mostró señales de nerviosismo por lo cual le solicitaron que se estacionara el lado derecho de la vía para efectuarle una revisión al vehículo, amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el interior del volante, en su parte central, un envoltorio confeccionado en material sintético transparente, amarrado con el mismo material sintético, contentivo de 11 envoltorios confeccionados en un material sintético de color negro, amarrados con hilo de coser de color azul, todos contentivos de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, procediendo también a la revisión del vehículo cuyos seriales presentan irregularidades, presumiéndose suplantados.

En consecuencia no asiste la razón a la Defensa en cuanto al alegato analizado en la presente denuncia.

En otro orden de ideas, argumenta la Defensa que en la consideración por parte de la Juzgadora de la presunción razonable del peligro de fuga, la juzgadora sigue incurriendo en una actitud prejuzgada cuando para justificar el decreto de la medida y de manera sesgada sobre el alegato de la Defensa de la desproporción en las cantidades antes analizadas, cuestiona la motivación de la Jueza cuado expresó que de las máximas de experiencias se desprende que no todas las balazas presentan la misma graduación, pudiendo existir leves diferencias entre una balanza y otra, lo que no comparte el apelante porque esas diferencias pueden acarrear la privación judicial preventiva de libertad de cuatro ciudadanos si se divide entre cuatro el excedente de 8, gramos, para lograr un resultado de 2, 15 gramos, como lo hizo en otra causa, argumento éste que no puede ser apreciado por esta alzada al limitarse el conocimiento del recurso de apelación al presente caso que se resuelve, habiendo quedado suficientemente analizado en los párrafos anteriores este cuestionamiento, lo que conlleva a su declaratoria sin lugar, así se decide.

Así mismo, la Defensa cuestiona un extracto de la decisión referido al análisis que la Jueza realiza al artículo 115 de la Ley Orgánica que rige la materia de drogas, del cual resaltó la parte que indica “la sospecha acerca de la sustancias de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena”, cuando lo resaltante en opinión de la Defensa debió ser el hecho de dejar constancia en el acta del aseguramiento de cualquier sustancia indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron, así como el hecho de que el Ministerio Público practicara con la misma diligencia la experticia correspondiente, la cual no se verificó, toda vez que no fue presentada con la solicitud ni se exhibió con la audiencia de presentación para que pudiera materializarse la medida.

En cuanto a este argumento, quiere la Corte de Apelaciones resaltar que los artículo 115 y 116 de la Ley que trata la materia de drogas son sumamente específicos en cuanto a autorizar al Ministerio Público y a los funcionarios de policías de investigaciones penales para practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al conocimiento de la noticia, para dejar constancia en acta del aseguramiento de la sustancia de que se trate, debiendo indicar la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trate, debiendo el Ministerio Público con igual diligencia ordenar la práctica de la experticia que corresponda.

No obstante, previene el artículo 116 eiusdem, si la identificación de las sustancias incautadas no ha sido lograda mediante experticia (cuestión que generalmente sucede en esa fase incipiente del proceso cuando se presenta al imputado ante el Juez de Control para ser oído), durante la fase preparatoria de la investigación (que es la que sigue a la audiencia de presentación por un lapso de treinta días, más quince si adicionales si se solicita prórroga) la naturaleza de la sustancia podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o del Fiscal que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias, motivo por el cual este alegato de la defensa se desvanece. Así se decide.

En lo que respecta a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, alega la Defensa que a su representado se le imputa la comisión de delito de tráfico en la modalidad de distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley especial, haciendo mención la Juez acerca de la improcedencia de beneficios en este tipo de delitos conforme al artículo 31 de la Ley que se analiza, desatendiendo, en opinión del defensor, jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual suspendió la aplicación de disposiciones que impedían beneficios a procesados o detenidos por delitos de drogas.

En lo que se refiere a este alegato de la Defensa, valga señalar que las doctrinas jurisprudenciales de la mencionada Sala y que son reiteradas desde el año 2001, han prohibido el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas y el decaimiento de la medida de coerción personal cuando esta ha excedido el lapso de dos años sin que se haya dictado sentencia definitivamente firme, en los casos de delitos contenidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, en los delitos de tráfico en cualquiera de sus modalidades y ello lo corrobora la sentencia dictada en fecha 19/02/2009 N° 128, donde la misma sala resolvió:

… esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que el ciudadano Y.R.V.P. es procesado, en el juicio penal que motivó el amparo, por ser cooperador inmediato de la comisión del delito de tráfico, en la modalidad de ocultamiento, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicho delito, ha sido considerado tanto por la Sala de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad.

En efecto, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: L.H.F.), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)

(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)

(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad...(omissis)

La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.

Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad

De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.)

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”…

Ahora bien, debe señalarle esta Corte de Apelaciones al Defensor Apelante que la suspensión de la aplicación de disposiciones que impedían beneficios procesales para ciertos delitos acordada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia por él referida (N° 635 del 21/4/2009) lo fue, no para que se otorgaran beneficios procesales en esos delitos, sino ante lo que significaba que una Ley Sustantiva regulara aspectos normativos propios de las leyes procesales, al disponer:

… esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…

En consecuencia, resueltos como han sido los motivos del presente recurso de apelación, se concluye con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación por el defensor del procesado de autos, debiéndose confirmar la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados C.A. GRATEROL ROQUE y J.G.L., contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano L.J.F., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO, en perjuicio del Estado Venezolano. En consecuencia, SE CONFIRMA la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano L.J.F..

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

ABG. C.J.A.

JUEZA SUPLENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG0120090000606