Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Diciembre de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 11 de octubre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 17 de octubre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 27 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano L.J.D.M. contra la empresa Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A. por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, en consecuencia, se ordena a esta última a pagar al demandante las cantidades y conceptos que se especifican en la parte motiva del fallo. TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintisiete (27) de noviembre de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que fue declarada la improcedencia del bono incentivo de rendimiento mensual, por lo que solicita sea revocada la decisión, declarada con lugar.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por calificación de despido en fecha 01-08-2011, distribuida al Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 02-11-2011 (folio 16), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 25-11-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 12-11-2011 al Juzgado 27° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 27-02-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 05-03-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 23-07-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito libelar aduce que prestó sus servicios personales de manera ininterrumpida para a la empresa “INVERSIONES BONSAI SUSHI 2004 C. A.”, desde el 01 de febrero de 2010 hasta el 12 de agosto de 2010, con un tiempo de servicios de 6 meses y 12 días, en el cargo de sushero, bajo las condiciones pautadas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo para los contratos por tiempo indeterminado; que laboró una jornada de trabajo de lunes a domingo en horario de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., siendo su día de descanso semanal el día miércoles, prestando sus servicios en una jornada mixta, la cual totaliza 48 horas por semana, esto es, por encima del limite máximo legal previsto para la jornada mixta (42 horas por semana); que tenía un exceso de 6 horas extraordinarias por semana diurnas y nocturnas, de las cuales cinco horas y media extraordinarias son nocturnas y media hora extraordinaria diurna; que prestó sus servicios con la mayor idoneidad y puntualidad hasta el 12 de agosto de 2010, fecha en la que fue despido de manera intempestiva, aproximadamente a las nueve de la noche en presencia de trabajadores, visitantes y clientes del negocio, sin que mediara razón para ello, sin estar incurso en ninguna de las causales de despido justificado; que el salario normal devengado era mixto conformado por un salario básico, bono nocturno, días feriados, bono incentivo de rendimiento y horas extraordinarias; que el salario normal devengado por el actor desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de su despido fue de Bs. 3.101,80 mensual, compuesto por el salario básico mensual Bs. 1.293,80, bono nocturno mensual Bs. 116,40, días feriados (domingo) laborado mensual Bs. 516,96, bono incentivo de rendimiento mensual Bs. 800,00, y 24 horas extraordinarias laborales en forma regular y permanente mensual Bs. 374,64; que el salario mensual para la jornada diurna es de: Bs. 2.093,80, diario de Bs. 69,79, con una duración de 8 horas diarias, para un valor de la hora ordinaria de Bs. 8,72; que el salario mensual para la jornada nocturna es de: Bs. 2.093,80, diario de Bs. 69,79, con una duración de 7 horas diarias, con una remuneración con base a la jornada diurnas de Bs. 90,72 con un valor de la hora ordinaria a Bs. 12,96; la jornada mixta con una duración de 7,50 horas diarias: remuneración con base a la jornada diurnas y nocturnas: hora de trabajo diurna de Bs. 39,24, horas de trabajo nocturnas Bs. 38,88, valor de la hora ordinaria Bs. 10,41, valor de la hora extraordinaria diurna nocturna de Bs. 15,61; que de forma regular y permanente le pagaban por concepto de bono nocturno la cantidad de Bs. 116,40 durante todo el tiempo de prestación de servicios; que por los días feriados se le adeuda la suma de Bs. 516,96; que la accionada paga a sus trabajadores el límite máximo legal; que por tales razones demanda: 1) utilidades fraccionadas por de Bs. 8.391,60; 2) horas extraordinarias en jornada mixta por la cantidad de Bs. 2.435,16, correspondiéndole 26 semanas efectivas laboradas por 156 horas extraordinarias; 3) por prestaciones sociales: por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 6.293,70, por concepto de indemnización por despido la cantidad de Bs. 4.195,80, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso la cantidad de Bs. 4.195,80, por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 775,42, por concepto de bono vacacional fraccionado Bs. 361,86, intereses sobre prestación de antigüedad, 27 días domingos laborados o feriados por Bs. 3.489,48, por beneficio de alimentación, la cantidad de Bs. 6.080,00, por la prestación dineraria establecida en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, en su artículo 39, la cantidad de Bs. 9.305,40 mas los intereses de mora, así como las cotizaciones al seguro social obligatorio, e intereses de mora sobre prestaciones. Estimó la cuantía de la demanda por la cantidad de Bs. 45.524,22, más los intereses de mora, los intereses de prestación de antigüedad y la indexación judicial.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación convino que el actor era trabajador de la empresa y que ocupó el cargo de ayudante de sushero y posteriormente paso al cargo de sushero hasta la fecha de su retiro; que prestó sus servicios personales desde el 1° de febrero de 2010 y que fue despedido en fecha 12 de agosto de 2010, acumulando una antigüedad de 6 meses y 12 días, lo que representa 45 días de prestación de antigüedad, 30 días de indemnización sustitutiva del preaviso, 30 días de indemnización de antigüedad, 7,5 días de vacaciones fraccionadas y 3,5 días de bono vacacional; insistió en la prescripción de la acción; negó que el actor laborara en forma corrida de lunes a domingo en una jornada ininterrumpida de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. ya que su jornada era la correspondiente al tercer turno, el cual era de 2:30 p.m. a 6:00 p.m. y 6.30 p.m. a 10:00 p.m., que se corresponde con una jornada mixta con 30 minutos de descanso diario y 1 día libre de descanso; negó que su último salario mensual haya sido de Bs. 2.093,80, o su equivalente diario de Bs. 69,79, y mucho menos que devengara la cantidad de Bs. 2.584,84, e igualmente negó que el ciudadano devengara un denominado bono de incentivo de rendimiento mensual de Bs. 800,00, ya que el trabajador en la oportunidad de su egreso agosto 2010 devengaba la cantidad de Bs. 1.669,00; negó que deba para las utilidades fraccionadas sobre la base de 4 meses al año y mucho menos que éstas sean calculadas a un írrito salario integral, y que el supuesto monto que se le adeude al ciudadano por concepto de utilidades se de Bs. 8.391,60 por 60 días; negó que el capital de Inversiones Bonsái Sushi 2004 C.A. exceda la exorbitante cantidad de Bs. 100.000.000,00, que aún suponiendo que fue una confusión, el monto no es garantía de que la empresa sea próspera; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 2.435,16 por concepto de 156 supuestas horas extras, ya que las misma están calculadas sobre la falsa base de que el trabajador prestaba una jornada corrida sin disfrutar de su descanso, los trabajadores de dicho turno toman su media hora de descanso; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 3.489,48 por concepto de supuestos 27 días feriados laborados; negó que se le deba pagar al ciudadano 160 jornada por concepto de “ley de alimentación denominado cesta tickets”, por un total de Bs. 6.080,00, ya que dicho beneficio eran debidamente otorgado mediante la empresa todo ticket; que en todo caso se adeudan 10 jornadas correspondientes a la primera quincena del mes de agosto hasta la fecha en que fue despedido; negó el ilusorio salario integral a los efecto del cálculo de la liquidación de prestación de antigüedad de Bs. 3.101,80 ya que en todo caso el salario a la oportunidad de su despido era de Bs. 55.63 diario y el integral la cantidad de Bs. 59,03 diario, por lo que negó que se le deba la cantidad de Bs. 6.293,70 por concepto de prestación de antigüedad, sobre ese salario; señaló que si bien las indemnizaciones previstas por antigüedad y sustitutiva de preaviso suman la cantidad de 60 días, negó el salario integral por el cual están calculados estos conceptos, y que se le adeude la cantidad de Bs. 4.195,80 por concepto de indemnización por despido y la misma cantidad por indemnización sustitutiva de preaviso, lo cual en base al salario realmente devengado arroja la cantidad de Bs. 1.770,99 cada concepto, al igual que le corresponden 7,5 días por concepto de vacaciones fraccionadas y la cantidad de 3,5 días por concepto de bono vacacional, pero negó el salario alegado para estos; negó que se le deba pagar cantidad alguna por concepto de cotizaciones al seguro social o cesantía y mucho menos que éste concepto sea por la cantidad de Bs. 9.305,40 y los supuestos intereses moratorios, ya que el trabajador fue debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S); por último negó que se le adeude la suma total de la demanda de Bs. 45.524,22, y mucho menos que dicha cantidad o sus presuntos conceptos deban ser calculados los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Rielan a los folios 70 y 71 del expediente, copia al carbón de recibos de pagos, emitidos por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A. a nombre del ciudadano L.J.D., los cuales no fueron objeto de impugnación por parte de la demandada, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia que en los periodos: 01/02/2010 al 15/02/2010 recibió la cantidad de 568.80, del periodo 16/06/2010 al 30/06/2010 recibió la cantidad de Bs. 849,75 por concepto de sueldo quincena, horas de bono nocturno, días feriados y salario de eficacia atípica. Así se establece.

Exhibición.-

Solicitó que la demandada exhibiera el libro de registro de horas extraordinarias y los recibos de pago. La demandada al momento de su exhibición señaló que la empresa no lleva un control en un libro de horas extraordinarias y en cuanto a los recibos de pago, los mismos fueron consignados conjuntamente con el escrito de pruebas.

Testimonial.-

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.L.R. y M.F.B.P., quienes no comparecieron a rendir sus testimonios, por lo que no hay materia probatoria que a.A.s.e..

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Riela los folios 43 al 53 del expediente, copias al carbón de reporte general de pagos, emitidos por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A., las cuales impugnó la parte actora en virtud del principio de alteridad de la prueba. Observadas dichas copias, se observa que las mismas carecen de autoría, por lo que no pueden ser oponibles a la contraparte, en tal virtud las mismas son desechadas. Así se establece.

Riela a los folios 54 al 57, ambos del expediente, original de contrato individual de trabajo por tiempo determinado, políticas internas de comida segura y políticas interna de horario, emitidos por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A., y suscritos por el ciudadano L.J.D., los cuales fueron impugnados por la parte actora por cuanto el contrato de trabajo no cumple con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y por cuanto en las políticas de la empresa no hay intervención del actor y no la suscribió la empresa. Analizadas dichas documentales, se observa que aún y cuando no fue atacado su valor probatorio como documental, fue invocada su nulidad, así pues, se pudo constatar que dicho contrato de trabajo a tiempo determinado no cumple con los requisitos previstos en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en tal virtud al mismo no se le otorgar mérito. Respecto a las políticas internas, en las mismas no es imperativa la participación del trabajador en su elaboración, no obstante de dichas políticas no se desprenden elementos que coadyuven a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

Riela al folio 59 del expediente, original de comprobante de recepción de tarjeta electrónica de TODOTICKET, suscrita por el ciudadano L.J.D. en fecha 24/03/2010, el cual fue objeto de impugnación por la actora en virtud del principio de alteridad de la prueba. En tal virtud, se observa del documento que el mismo se encuentra suscrito por el accionante y no fue desconocida su firma, por lo cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que el ciudadano Díaz Leonardo en fecha 24 de marzo de 2010, recibió la tarjeta Todoticket por cuenta de la demandada, haciéndose el señalamiento que se evidencia el número de cédula de identidad 21191296. Así se establece.

Riela a los folios 60 al 65, ambos inclusive del expediente, original de relación de pago de cesta ticket emitidos por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A., el cual fue objeto de impugnación por la actora en virtud del principio de alteridad de la prueba. En tal virtud, se observa que la misma carece de autoría, por lo que no puede ser oponible a la contraparte, en tal virtud la misma es desechada. Así se establece.

Riela en el folio 66 del expediente, original de solicitud de sellado de horario de trabajo, emitida por Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A. y dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este, la cual fue impugnada por la actora por cuanto a su decir, dicha solicitud ha debido ser efectuada a la Inspectoría del Trabajo en el Centro y no en el Este. Analizada dicha documental, se observa que aún y cuando no fue atacada por el medio procesal idóneo, la misma se corresponde con una solicitud elaborada por la propia demandada y recibida por un ente público, no constatándose en forma alguna que dicho ente haya tenido participación alguna en la validación de dicha información a los fines de poder darle validez, motivo por el cual la misma es desechada. Así se establece.

Informes.-

Promovió informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), cuyas resultas constan en los folios 165 al 174, ambos inclusive del expediente. De la misma se desprende, específicamente del folio 171, que el ciudadano L.J.D.M., fue inscrito por la empresa Inversiones Bonsái Sushi, con una fecha de ingreso: 02/02/2010 y de egreso: 12/08/2010. Así se establece.

Al Banco Banesco Banco Universal, cuyas resultas consta en los folios 142 al 145 y del 155 al 158 del expediente. De la misma se desprende, que la cuenta de ahorros No. 0134-0013-02-0132130763, su titular es el ciudadano L.J.D.M., y se abrió en fecha 29-01-2010, y los abonos de nómina por cuenta de Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A. siguientes: 12/02/2010 Bs. 568,80; 26/02/2010 Bs. 588,90, total mensual Bs.1.157,07; 05/03/2010 Bs. 935,05; 30/03/2010 Bs. 814,95, total mensual Bs. 1.750,00; 15/04/2010 Bs. 949,50; 30/04/2010 Bs. 833,55, total mensual Bs.1.783,05; 14/05/2010 Bs. 960,75; 31/05/2010 Bs. 821,15, total mensual Bs.1.781,9; 15/06/2010 Bs. 961,00; 30/06/2010 Bs. 849,75, total mensual Bs.1.810,75; 14/07/2010 Bs. 1.025,00; 30/07/2010 Bs. 965,05, total mensual Bs.1.990,05; 13/08/2010 Bs. 961,00.

A la empresa Todo Ticket, cuyas resultas consta en el folio 128 del expediente. De la misma se desprenden los abonos realizados por concepto de beneficio de alimentación a cuenta de la empresa Inversiones Bonsai Sushi 2004 C.A., a nombre del ciudadano L.J.D.M., siguientes: el 04/10/2010 recibió la cantidad de Bs. 598,00, el 02/09/2010 recibió la cantidad de Bs. 276,00, el 04/08/2010 recibió la cantidad de Bs. 598,00, el 02/07/2010 recibió la cantidad de Bs. 529,00, el 04/06/2010 recibió la cantidad de Bs. 421,98, el 04/05/2010 recibió la cantidad de Bs. 405,75 y el 05/04/2010 recibió la cantidad de Bs. 811,50.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto que el punto elevado a esta alzada se circunscribe únicamente a la improcedencia declarada en la recurrida relativo al “bono incentivo de rendimiento mensual”, el cual sera decidido en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Se observa que está discutido el bono incentivo mensual, que señala el accionante era parte de su salario y que motivó la presente apelación, al respecto la Sala de Casación Social de fecha 30 de julio de 2003, caso F.B.H. contra Banco Mercantil C.A. que establece:

…De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la violación por falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y por falta de aplicación los artículos 140 del mismo texto legal y 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración promulgado el 8 de septiembre de 1992.

Alega la parte recurrente que el Juez de la recurrida aplicó falsamente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y vigente al terminar la relación laboral, cuando estableció que el denominado "Bono Incentivo" devengado semestralmente por la demandante debía ser considerado como parte del salario base para el cálculo de las "prestaciones sociales", cuando en realidad el artículo 133 no regula tal salario base.

Como consecuencia de lo anterior, señaló la parte formalizante, la recurrida violentó por falta de aplicación el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que establecía que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo debía ser el "salario normal" devengado por el trabajador en el mes de labores anterior al día en que terminó la relación de trabajo.

Igualmente se denuncia la falta de aplicación del artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración promulgado el 8 de septiembre de 1992, que contenía la definición de "salario normal".

Para decidir, la Sala observa:

Inicialmente debe ser desestimada la denuncia de violación por falta de aplicación del artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, promulgado el 8 de septiembre de 1992, por cuanto dicha norma reglamentaria fue reformada mediante Decreto N° 2.751, de fecha 7 de enero de 1993, publicado en Gaceta Oficial N° 35.133 del 19 de enero de 1993; entonces, no se puede denunciar la falta de aplicación de una norma no vigente al terminar la relación de trabajo.

En cuanto a las denuncias de falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y de falta de aplicación del artículo 146 eiusdem, hay que precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, vigente para la terminación de la relación de trabajo, y de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 (Luis Scharbay Rodríguez c/ Gaseosas Orientales, S.A. ) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar c/ Boerínger Ingelheim, C.A.), el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

En el caso bajo examen, la Sala aprecia que, conforme al criterio jurisprudencial asentado, el Sentenciador de alzada inicialmente determinó la naturaleza salarial del “Bono Incentivo” percibido por la demandante en “su condición de laborante de ésta, que ingresa efectiva y directamente a su patrimonio” y luego determinó su condición de “salario normal”, aunque no empleó textualmente el referido término, al indicar que se percibía en forma semestral independientemente de que su percepción material no ocurriera en el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo.

Entonces, debe concluirse que el Sentenciador de alzada aplicó correctamente el dispositivo de los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración del 17 de enero de 1993. Por las razones antes expuestas debe desestimarse la presente denuncia…

Entonces se extrae de la misma que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura, el cual debe ser suficientemente probado a los autos, conforme a las reglas de la carga probatoria, pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que

…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…

.

Pues se evidencia de autos que la parte accionante no cumplió con su carga, que no es otra que la demostración a los autos de la ocurrencia de ese bono de incentivo de rendimiento mensual, evidentemente correspondía a éste su prueba, tenemos entonces que no consta a los autos elemento de prueba alguno que evidencie que el demandante se haya hecho acreedora de dicho pago, por lo que resulta improcedente la impugnación lo peticionado. Así se decide.

Tenemos que se ratifica en todos y cada uno de los aspectos de hecho y de derecho la sentencia recurrida, en cuanto a las utilidades reclamadas, se ordena su cancelación con base a 30 días y calculados éstos con base al último salario normal, respecto a los demás conceptos queda trascrita, como se señala a continuación:

…Por otro lado, tenemos que el salario básico de Bs. 1.293,80 no fue negado por la accionada, por lo cual debe tenerse como cierto; de igual forma, debe formar parte del salario normal, el bono nocturno mensual de Bs. 116,40 el cual tampoco fue negado por la accionada y los días domingos (feriados) laborados en forma mensual, pues debe tenerse como cierta la jornada de trabajo alegada por el actor de lunes a domingo, con descanso los días miércoles en un horario de 2:00 pm a 10:00 pm; así mismo, se tiene como cierto que laboraba en forma semanal y permanente horas en exceso a las 42 horas semanales permitidas por Ley para la jornada mixta conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, aplicable al caso de autos, por lo que en consecuencia, se tiene como cierto que laboraba 5 horas y media extraordinarias nocturnas y media hora extraordinaria diurna por semana en forma permanente, por lo que dichas horas extraordinarias también deben tomarse en cuenta como formando parte del salario normal, las cuales deberán ser calculadas conforme a las previsiones de los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Así se establece.

En tal sentido, el salario normal será el conformado por los elementos anteriormente descritos y calculado con dichos parámetros, mes a mes, para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada. Así se establece.

En cuanto al salario integral, el mismo deberá estar compuesto por el salario normal, más la alícuota del bono vacacional con base a 7 días, más la alícuota de las utilidades con base a 30 días anuales, como ya fue establecido anteriormente. Así se establece.

Decidido lo anterior, se consideran procedentes los siguientes conceptos demandados por el actor en su libelo con base a los siguientes parámetros:

Prestación de Antigüedad y sus intereses (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo): Con vista a la fecha de ingreso y egreso (01/02/2010 al 12/08/2010), le corresponden 45 días de antigüedad, con base al salario integral devengado por el trabajadora mes por mes (normal + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con los salarios históricos establecidos con anterioridad; así mismo, deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

De igual forma, el Experto Contable una vez calculado el último salario normal como se ordenó con anterioridad, deberá calcular lo correspondiente al pago de vacaciones fraccionadas 2010: con base a 7,5 días, bono vacacional fraccionado 2010: con base a 3,5 días y utilidades fraccionadas por cinco meses completos de 2010: con base a 12,5 días, conforme a las previsiones de los artículos 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo. Así mismo, visto que fue reconocido que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, se ordena la cancelación de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así: 30 días por indemnización por despido y 30 días por la indemnización sustitutiva de preaviso, con base al último salario integral que determine el experto contable. Así se decide.

De igual forma, se ordena la cancelación de las 156 horas extraordinarias reclamadas en el libelo, las cuales serán calculadas por el experto contable una vez sean determinados los salarios normales con los parámetros anteriormente señalados, en atención a las previsiones de los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Se ordena igualmente el pago de la diferencia que resulte por los días domingos laborados durante toda la relación de trabajo, los cuales fueron detallados en el libelo de demanda, en atención a que se tienen como cierta la jornada de trabajo alegada por el trabajador, una vez que el experto contable determine el verdadero salario normal mensual con los parámetros antes indicados, y a los cuales deberá deducir los montos pagados en efecto por la demandada como se evidenció de las resultas de la prueba de informes al Banco Banesco en las fechas siguientes, valga repetir: 12/02/2010 Bs. 568,80; 26/02/2010 Bs. 588,90, total mensual Bs.1.157,07; 05/03/2010 Bs. 935,05; 30/03/2010 Bs. 814,95, total mensual Bs. 1.750,00; 15/04/2010 Bs. 949,50; 30/04/2010 Bs. 833,55, total mensual Bs.1.783,05; 14/05/2010 Bs. 960,75; 31/05/2010 Bs. 821,15, total mensual Bs.1.781,9; 15/06/2010 Bs. 961,00; 30/06/2010 Bs. 849,75, total mensual Bs.1.810,75; 14/07/2010 Bs. 1.025,00; 30/07/2010 Bs. 965,05, total mensual Bs.1.990,05; 13/08/2010 Bs. 961,00, todo conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada aplicable al caso de autos. Así se establece…

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: SE CONFIRMAA EL FALLO RECURRIDO DICTADO POR EL JUZGADO UNDÉCIMO (11º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 27 DE NOVIEMBRE DE 2012. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres (03) de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

I.O.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

I.O.

SECRETARIO