Decisión nº J2-04-2005 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión Mérida), de 21 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MERIDA

Mérida, veintiuno (21) de febrero de 2005

194º-146º

ASUNTO ANTIGUO Nº. 26478

ASUNTO PRINCIPAL Nº. LH22-L-2004-000001

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE DEMANDANTE: L.A.P.P., venezolano, mayor de edad, Discjockey, titular de la cédula de identidad Nº. 8.040.542, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: S.G.V., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.631.

PARTE DEMANDADA: Firma Mercantil (Personal) “TASCA DISCOTECA F.R.”, Registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 09 de febrero de 2000, bajo el Nº. 64, Tomo B-1, representada por el ciudadano F.R., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº 5.060.020, y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: P.D.J.V.Q., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.281.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES PROCESALES

En el juicio que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por ante el extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por el ciudadano L.A.P.P., contra TASCA DISCOTECA F.R., recibido en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2004, en este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio. Posteriormente, el día 31 de enero de 2005 se celebró la audiencia de informes orales, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 197 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En acatamiento de lo dispuesto en dicha normativa, pasa esta Juzgadora a decidir la presente causa en los siguientes términos.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

PARTE ACTORA

• Que, prestó servicios como discjockey (operador de sonido), mediante contratación verbal efectuada con el ciudadano D.R., en la firma mercantil (firma personal) “Tasca Discoteca F.R.”.

• Que, laboraba en un horario establecido entre las 8:00 p.m. hasta las 4:00 a.m., según fuera la ocasión y la temporada, la hora de salida podía ser a las 5:00 a.m. ó 6:00 a.m., los días miércoles, jueves, viernes, sábados y los días feriados de temporadas y, ocasionalmente los matinés que eran en la tarde.

• Que, comenzó a trabajar el día 15 de julio de 2001 hasta el día 15 de mayo de 2004, fecha en que fue despedido.

• Que, en toda la relación laboral percibió como remuneración la cantidad de Ciento Sesenta Mil Bolívares (Bs.160.000, 00), el cual siempre fue inferior al salario mínimo.

• Que, nunca recibió bonificación por concepto de horas extras, utilidades, vacaciones, pago por días feriados o días de descanso.

• Que, su ex patrono en algunas ocasiones, le pagó bonos extra salario, en virtud de que su salario era insuficiente; pero niega el pago de estos como si pertenecieran a sus prestaciones.

• Que, reclama antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnizaciones y pago sustitutivo del preaviso, indemnización de acuerdo a la subrogación legal que opera dado el dolo del despido y su desconocimiento, a tenor de lo pautado en el artículo 7 literal “A” del Decreto Ley del Subsistema de Paro Forzoso y Capacidad Laboral; diferencia por el pago por domingos y feriados trabajados, diferencia al salario mínimo legal retenido.

• Que, estima la demanda por concepto de prestaciones sociales en la cantidad de ocho millones setecientos dos mil quinientos veintidós bolívares (Bs. 8.702.522,00).

• Fundamenta su acción en los artículos 3, 39, 65, 51, 52, 108, 116, 133, 146, 174, 176 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 57 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, artículos 89, 90, 91 92, 93 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 174 y 340 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, solicita sea aplicado el método indexatorio o de corrección monetaria.

PARTE ACCIONADA

En el escrito de contestación de la demanda el apoderado judicial de la firma personal “Tasca Discoteca F.R.”, niega, rechaza y contradice todo lo expuesto en el libelo de demanda por la parte actora y alega:

• -Que, el ciudadano L.A.P.P. fue contratado por la administración a cargo del ciudadano D.R. y, que comenzó a laborar desde el 15-07-2001, como Discjockey para la “Tasca Discoteca F.R.”.

• Que, el ciudadano renuncia al trabajo el 13-05-2004, siendo su último salario devengado la cantidad de 271.814,40 Bs.

• Que, el accionante laboraba exclusivamente los días jueves, viernes y sábado, en horario comprendido de 8:00 p.m. a 3:00 a.m., hora ésta que se cierra el establecimiento.

• Que, su representada le hizo un anticipo de prestaciones sociales por pago de utilidades, por la cantidad de 90.000,00 Bs. en fecha 15-12-2002.

• Que, el día 14-05-2004 le fueron pagadas al ciudadano L.A.P.P. las prestaciones sociales, realizándole la deducción del anticipo que se le había cancelado por la cantidad de 90.000,00 Bs., totalizando la cantidad de 2.741.859,36 Bs.

• Que, por el pago realizado su representada no tiene ninguna obligación pendiente por concepto de prestaciones sociales u otros conceptos laborales que se le adeuden al ex trabajador L.A.P.P..

• Finalmente, niega, rechaza y contradice en nombre de su representada el valor estimado de la demanda, es decir, la cantidad de 8.702.522,00 Bs., más las costas y costos del proceso.

II

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

La Parte Demandante Promovió:

 Valor y merito jurídico de las actas procesales, en especial el escrito libelar.

 Invocó el valor y mérito jurídico de la confesión legal Judicial del demandado, por no motivar los argumentos en los que se fundamenta su negación, los que creyera conveniente para su defensa.

 Invocó el valor y mérito de la prueba de exhibición del original de los recibos de pago de salario generados durante la relación laboral. Así como original del Libro de Registro de Vacaciones y original del cartel de horario de trabajo de la demandada.

 Invocó el valor y mérito de las testificales de los ciudadanos: C.G.S.G., L.A.G.C., J.G.P.D., N.O.S.C. y F.M. Peà Rivas; titulares de las cédulas de identidad Nº 14.400.272, 15.754.042, 10.109.972, 11.960.195 y 9.479.934 respectivamente.

La Parte Demandada Promovió:

 Valor y mérito jurídico probatorio de las actas procesales.

 Ratificó en todas y cada una de sus partes, el recibo de pago de cancelación de anticipo de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, de fecha 15 de diciembre de 2002.

 Ratificó el valor y mérito en todas y cada una de sus partes, del Recibo de Pago de Cancelación de Prestaciones Sociales que comprenden: Antigüedad, vacaciones, Bono Vacacional, Vacaciones fraccionadas, días de descanso, utilidades, fideicomiso; de fecha 14 de mayo de 2004.

APELACIÓN DE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS

En fecha 19 de agosto de 2004, el apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de apelación de la decisión de fecha 17 de agosto de 2004, mediante la cual el extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, admitió las pruebas del actor, alegando que el actor en las testimoniales no indicó el objeto determinado en la prueba, por lo que a criterio del accionado, debe tenerse por inexistente. Fundamentando dicha apelación en Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de noviembre de 2001 y sentencia de la Sala Plena del M.T. de fecha 8 de junio de 2004.

El extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida admitió dicha apelación a un solo efecto y, la remitió al Juzgado Superior Segundo (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Estabilidad Laboral de esta misma Circunscripción Judicial.

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que dicho Juzgado Superior no remitió lo conducente.

Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, considera imperioso citar sentencia Nº 143 de fecha 09-03-04, que ratificó criterio de la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-09-03 en la que se estableció: “Ahora bien, en fallos anteriores ha expresado esta Sala que no comparte la doctrina de la Sala de Casación Civil en cuanto a la obligación que tienen las partes de indicar el objeto de la pruebas al momento de promoverlas, pues ello constituiría establecer un requisito no previsto por el legislador”.

En fallo de fecha 18 de septiembre de 2003, la Sala de Casación Social expresó: “No comparte esa doctrina esta Sala de Casación Social, porque interpreta que en ninguna parte se establece la indicación del objeto de la prueba como requisito de validez de su promoción, y que el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, sólo autoriza a inadmitir las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, lo cual no es cosa que pueda considerarse derivada de la circunstancia de no indicarse en la promoción el objeto de las mismas. Por lo demás los hechos a que pueda referirse y sobre los que pueden tener beligerancia las pruebas, quedan delimitados en el libelo y la contestación, quedando para la sentencia definitiva el análisis y apreciación integral de las mismas y de su congruencia con el planteamiento del debate, en lo cual no estará el Juzgador obligado por lo que el promovente pueda señalar que es el objeto respectivo; a lo que cabe añadir que en la casi totalidad de los casos el propio medio probatorio revelará claramente su objeto”.

Criterio este, atendido por este Tribunal, de ahí que en aplicación de los principios establecidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sea considerado por quien juzga, y luego de efectuados los Informes Orales, de conformidad a lo establecido en el Artículo 197 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo -en fecha 31 de enero de 2004- proferir el presente fallo. Así se decide.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal, que el Legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón quien tiene en su poder los instrumentos o medios que demuestren, no solo la existencia de la relación de trabajo, sino todos los demás extremos en que esta se desenvolvió.

Conforme a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido la obligación del demandado de determinar con claridad, al contestar la demanda, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el fin de fijar la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral; teniendo la parte demandada la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los dichos del actor.

De esta manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445, de fecha 09 de noviembre de 2000, Expediente 99-469, estableció que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1. Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no la califique como relación laboral (presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   De lo anterior resulta que el patrono debe en la contestación, indicar al rechazar un hecho, cuál es el hecho cierto, siempre que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en este caso si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

   A lo anterior se debe añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamento de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en si mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo ningún caso especial, otro fundamento que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Por consiguiente y, en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal que por la forma como la accionada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocida expresamente:

    Que efectivamente existió la relación laboral.

    El servicio prestado por el trabajador demandante fue: Discjockey (operador de sonido).

    La fecha de ingreso de la relación laboral.

   Quedando por otra parte, como hechos controvertidos:

    El salario percibido por el trabajador durante la relación laboral.

    El pago de las prestaciones sociales.

    El horario y días de trabajo.

    Los días de descanso y feriados que laboró el trabajador.

    El motivo de la terminación de la relación laboral, si fue por renuncia o despido injustificado.

    La fecha de egreso del trabajador.

   IV

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN EL JUICIO

   Pruebas de la Parte Demandante.

1. - Invoca el valor y merito jurídico de las actas procesales, en especial el escrito libelar. Se considera que esta invocación tiene vinculación con los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona que lo promueva; razón por lo cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Juzgadora considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

2. - Invoca el valor y mérito jurídico de la confesión legal judicial del demandado, por no motivar los argumentos en los que se fundamenta su negación, los que creyera conveniente para su defensa. Tal como quedo asentado precedentemente, en la motivación para decidir, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de la contestación, estará obligado a determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado. En el presente caso, se observa en el escrito de contestación de la demanda que a los argumentos señalados por la parte actora en su escrito libelar, la parte demandada presenta nuevos alegatos en los que basa su defensa, por lo que se considera que no prospera la confesión alegada por la parte actora en su escrito probatorio. Así se decide.

3. - Prueba de Exhibición. Estas pruebas en fecha 17 de agosto de 2.004, fueron admitidas por el extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, salvo la prueba de exhibición del cartel de horario de Trabajo, por considerar aquel tribunal su impertinencia. En relación a las restantes, el día 19 de agosto de 2.004, fijado el acto para la exhibición de documentos, no se presentó la parte actora, solo se presentó la parte demandada, quien alegó que los recibos de pago relacionados con el demandante L.A.P.P., se encuentran extraviados, por lo que es imposible exhibirlos. Presenta la Libreta de Registro de vacaciones, sellada y firmada por los funcionarios de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, del cual se evidencia que el actor no figura en el mismo. Esta juzgadora observa, que al no exhibir la parte patronal demandada, los recibos de pago de los salarios del trabajador L.A.P.P., queda desvirtuado lo alegado por el demandado en el escrito de contestación de demanda, es decir, no demostró que realmente cancelara al trabajador el salario mínimo legal.

   En relación a la Libreta de Registro de Vacaciones, esta Juzgadora la desestima, por cuanto la misma fue habilitada el mismo día en que fue presentada para su exhibición por ante el extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo, máxime que a los efectos del presente proceso no consta en ella ninguna nota en relación con el trabajador L.A.P.P.. Así se decide.

4. - Testificales.- Se promovieron los testigos C.G.S.G., L.A.G.C., J.G.P.D., N.O.S.C. y F.M.P.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.400.272, 15.754.042, 10.109.972, 11.960.195 y 9.479.934 respectivamente, fueron admitidas y para su evacuación se comisionó al Juzgado de los Municipios Libertador y S.M.d.E.M..

   Valoración de las Testificales

   Al analizar los testigos promovidos en el juicio, quien juzga, hace un resumen de las repuestas dadas por los declarantes a las preguntas y repreguntas formuladas por las partes.

   En cuanto a los ciudadanos C.G.S.G., J.G.P.D. y F.M.P.R., dada la incomparecencia en las oportunidades fijadas para que rindieran sus declaraciones, quedan por lo tanto, desechadas del proceso. Así se decide.

   El ciudadano L.A.G.C., titular de la cédula de identidad Nº. 15.754.042, rindió su declaración el 31 de agosto de 2.004, a la pregunta efectuada por el apoderado judicial del actor: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano L.A.P.P. haya renunciado a la relación de trabajo en el Castillo?, a lo que respondió: “No el fue despedido, se le negó la entrada a la discoteca por orden del señor Darwin”; otra: ¿Diga el testigo si conoce el horario o la jornada de trabajo que tenia L.A.P.P. en El Castillo?, Respondió: “Si el trabajaba los miércoles, jueves, viernes y sábado y los domingos cuando había matinée, el horario de trabajo era de 8 de la noche a las 4 de la mañana, a excepción de los días que salía a las 6 o 7 de la mañana”. A la repregunta formulada por el apoderado judicial del demandado: ¿Diga el testigo como sabe y le consta que el ciudadano L.P. no renunció a su trabajo en la tasca discoteca?, respondió: “El día en que fue despedido Yo estaba en compañía de él, de L.P. y escuché cuando el Señor Mario le dijo que no lo podía dejar entrar”, Otra: ¿Diga el testigo como le consta que el ciudadano L.P. laboraba en el horario de los miércoles, jueves, viernes y sábado en la tasca Discoteca ya mencionada?, respondió: “Me consta porque era compañero de trabajo de él, entraba a la misma hora que él y salía a la misma hora que él, y ese horario era el Yo cumplía”.

   En relación al testigo N.O.S.C., titular de la cédula de identidad No. 11.960.195, a la pregunta efectuada por el apoderado judicial de la parte accionante: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano L.A.P.P. haya renunciado a la relación de trabajo en el Castillo discoteca?, respondió: “A él lo botaron por una orden del hijo del dueño que dijo que cuando fuera no lo dejara entrar, es estar botado”, a otra: ¿… en relación a cuál era la hora de salida de los días en que trabajaba en especial 24 y 31 de diciembre y el sábado antes de la feria?, respondió: “Fines de semana por lo general 6 de la mañana en diciembre 24 y 31 a las diez de la mañana y los días de la feria como a las seis o siete de la mañana”. Seguidamente a las repreguntas efectuadas por la parte demandada: ¿…como le consta que el trabajador L.P. no renuncio a la tasca discoteca F.R. si el testigo no estaba presente para ese momento?, contestó: “Si estaba presente en el castillo hay una gravadora (sic) de sidi (sic) Leo y Yo intercambiamos música y ese mismo día cuando ivamos (sic) a gravar Mario el encargado de la discoteca le dijo que por orden de Darwin no le dejara entrar que ya no estaba trabajando para él”.

   Se presume la veracidad de quienes deponen, una vez analizados los dichos de los testigos L.A.G.C. y N.O.S.C., quien juzga le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Pruebas de la Parte Demandada.

1. - Valor y mérito jurídico probatorio de las Actas Procesales en todo cuanto le favorezcan. A este respecto la Juzgadora ya se pronunció, indicando que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, éste Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

2. - Ratificación del recibo de Pago de cancelación de anticipo de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales que fue consignado junto con el escrito de Contestación de la demanda, el cual se encuentra agregado a este expediente en el folio 28, en el mismo se evidencia que la parte patronal canceló al ciudadano L.P.P., la cantidad de noventa mil bolívares (Bs.90.000, 00), por concepto antes mencionado. Esta Juzgadora observa que dicho recibo no fue impugnado ni desconocido por el actor, más bien fue reconocido en las posiciones juradas del accionante. Por lo tanto esta Juzgadora considera que tiene mérito y valor probatorio. Así se decide.

3. - Ratificación del Recibo de Pago de Cancelación de Prestaciones Sociales que comprenden: Antigüedad, vacaciones, Bono Vacacional, Vacaciones fraccionadas, días de descanso, utilidades, fideicomiso; el cual fue consignado junto con el escrito de Contestación de demanda. A este punto se ha de analizar lo siguiente:

   V

   CUADERNO DE TACHA

   Al folio 33, en fecha 10 de agosto de 2.004, la parte actora anuncia TACHA contra el documental presentado con la Contestación de la demanda que corre al folio 28, alega abuso de firma en blanco. En fecha 16 de agosto de 2.004, la parte actora Ratifica el anuncio de TACHA DE FALSEDAD, del documento que corre ahora al folio 29. En fecha 18 de agosto de 2.004, la parte demandante consigna escrito formalizando la TACHA DE FALSEDAD, alegando ABUSO DE FIRMA EN BLANCO contra el documental descrito como Recibo de Cancelación de Prestaciones Sociales. Alega que el ciudadano L.P. invadido por la apreciación de la buena fe, firmó en blanco en fecha 14 o 15 de diciembre 2.003, una hoja al Sr. D.R., so pretexto que para cancelar el bono de utilidades debía firmar el recibo y que posteriormente se le llenaría el documental en forma razonada. Invoca y solicita la prueba grafo química. El 30 de agosto de 2.004, la parte demandada consigna Escrito de Insistencia de hacer valer el instrumento original que se encuentra agregado en el folio 29, con la finalidad de combatir la tacha. En fecha 30 de agosto de 2.004, la parte actora diligencia solicitando al tribunal se abstenga de providenciar la solicitud de Insistencia presentada por la parte demandada en esta misma fecha, por cuanto la misma es extemporánea. Por auto del extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo, de fecha 8 de septiembre de 2.004, se ordena sustanciar la tacha por cuaderno separado. En fecha 27 de septiembre de 2.004, la parte actora Apela del auto anterior.

   Mediante diligencia y posterior escrito, consignados en fecha 10 de agosto de 2.004 y 18 de agosto de 2.004 respectivamente, el abogado de la parte actora, propuso la Tacha del instrumento que acompañó la parte demandada con el Escrito de Contestación, en fecha 05 de agosto de 2.004, e indicado igualmente en el escrito de prueba, dicho instrumento se encuentra agregado a este expediente en el folio 29. Al respecto se observa: el Código de Procedimiento Civil en el articulo 440, señala el procedimiento a seguir en la Tacha Incidental, en efecto en su primer aparte establece “Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha “. Asimismo el articulo 441 ejusdem, establece que “...quién presente el instrumento manifestare que insiste en hacerlo valer, seguirá adelante la incidencia de tacha, que se sustanciara en cuaderno separado. Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal.”. La norma transcrita regula la conducta que debe desplegar tanto el que pretenda redargüir incidentalmente un documento consignado en autos, como quien insista en hacerlo valer con la advertencia para este último de que su falta de insistencia en hacer valer el instrumento tachado, acarreará entre otros aspectos la terminación de la incidencia abierta para tal fin. Ahora bien, como quiera que de la revisión de las actas procesales y de los días hábiles o de despacho del calendario Judicial ordinario del año 2.004, que se llevaba en el extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se observa que el documento objeto de la tacha fue presentado con el escrito de Contestación de la Demanda, en fecha 5 de agosto de 2.004, la parte Actora anuncia la Tacha en fecha 10 de agosto de 2.004, formalizando la misma en fecha 18 de agosto de 2.004 y el presentante del instrumento objeto de la Tacha, consigna en fecha 30 de agosto de 2.004, escrito de Insistencia de hacer valer dicho instrumento, sexto día hábil siguiente a la consignación del escrito de formalización de la Tacha, de lo que se evidencia que el demandado contesto a los argumentos esgrimidos por la parte actora en su escrito de Tacha, de forma extemporánea, fuera del lapso establecido en la norma, - en el sexto día siguiente- Es por ello que resulta forzoso declarar desechado dicho instrumento dentro del proceso. Así se decide.

   VI

   POSICIONES JURADAS

   En fecha 4 de octubre de 2.004, se presenta el ciudadano F.R., a objeto de absolver las posiciones juradas solicitadas.

   En general dicho ciudadano indica que es su hijo, el ciudadano D.R. quien administra el negocio y es éste quien se encarga lo relacionado con el personal de la Tasca Discoteca. Este Tribunal desecha esta posición jurada, por cuanto no aporta nada al proceso. Así se decide.

   En fecha 5 de octubre de 2.004, se presentó el ciudadano L.A.P.P., con el fin de absolver la Posiciones que le fueron estampadas por el apoderado judicial de la parte demandada, a la pregunta efectuada: ¿… de cómo es cierto que la liquidación de prestaciones sociales por motivo de renuncia de él a la empresa Tasca Discoteca F.R. se produce en fecha 14 de mayo de 2004 según se evidencia del folio 29 de dicho expediente?, contestó: “Para empezar Yo no renuncié de hecho se me negó la entrada a la discoteca... y que en ningún momento recibí tal pago de las prestaciones sociales”.

   Luego, se observan una serie de preguntas relacionadas con el pago de las prestaciones sociales, de lo cual considera impertinente esta Juzgadora referirse a ello, ya que el instrumento de pago, quedó desechado del proceso, tal y como se hizo mención ut supra.

   En cuanto al adelanto de prestaciones sociales a la pregunta efectuada por al apoderado judicial del accionado: ¿… de cómo es cierto si la empresa Tasca Discoteca F.R. le pagó un anticipo de prestaciones sociales?, contestó: “En ningún momento se hizo pago de eso, en ciertos momentos me hacía como una especie de vales”. ; Otra: ¿… cómo es cierto que en el folio 28 es un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de noventa mil bolívares (Bs. 90.000, 00) y porqué él expresa en la respuesta anterior que es un vale?, respondió: “Porque el señor D.R., en el momento de yo aceptar el dinero como vale no me dijo en ningún momento que era un anticipo de prestaciones sociales donde me hizo firmar la hoja fuera de mi sitio de trabajo en la camioneta de él no me dio chance de yo leer la hoja que yo firmaba donde el siempre me decía que todo lo que le pedía era como un vale”.

   Otra pregunta: ¿… desde su ingreso el día 15-07-2001 hasta el egreso el día 13-05-2004?, contestó: “Bueno, si laboré hasta esa fecha”. .

   De los dichos del trabajador se observa, que reconoció expresamente que la relación laboral terminó el día 13-05-2005 y no como señala en el libelo: el 15-05-2004. Dada la naturaleza de las posiciones juradas, que se reputan como confesiones, se tiene que la fecha de egreso del ciudadano L.A.P.P.d. su trabajo como Discjockey de la Tasca Discoteca F.R. se produjo en fecha 13 de mayo de 2004. Así se decide.

   En relación al recibo de pago de utilidades de fecha 15-12-02, que riela al folio 28 de expediente, se observa que si bien el trabajador firmó el mismo sin enterarse su contenido, de las actas procesales no se evidencia ningún préstamo entre las partes, por lo que el pago se reputa como un adelanto de prestaciones sociales. Así se decide.

   VII

   MOTIVA

   Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido que la relación laboral se inició el 15 de julio de 2001 y que el salario devengado por el actor fue de Bs. 160.000,00 mensuales en toda la relación de trabajo, y como quiera que la accionada no logró demostrar el pago de otro salario que no fuera el indicado en el libelo, se establece que en el cómputo de las prestaciones sociales del trabajador sea considerado el salario mínimo legal vigente para cada año laborado. Así se decide.

   Además por aplicación de los principios de la carga de la prueba, la demandada no logró probar la terminación de la relación laboral de alguna forma distinta al despido alegado por el actor, razón por la cual se establece que la relación laboral terminó mediante despido injustificado en fecha 13 de mayo de 2004.

   En relación con el horario de trabajo cumplido por el actor y los días que laboraba, se observa que el demandado no logró desvirtuar lo dicho por el trabajador en su libelo, y concatenado con las testificales, lleva al convencimiento de quien juzga, que el ciudadano L.A.P.P. laboraba los días miércoles, jueves, viernes y sábados; en un horario de 8:00 de la noche a 4:00 de la madrugada como Discjockey (operador de sonido). Así se decide.

   Ahora bien, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse en relación a los domingos y feriados reclamados. De acuerdo a los términos de la contestación de la demanda, observa quien juzga, que el demandado en relación con los días feriados reclamados por el actor no los niega ni los contradice, quedando de esta manera aceptado que efectivamente se debían al trabajador. En cuanto a los días domingos que reclama el demandante de los días de Ferias del Sol, se evidencia que el demandado en la contestación negó dichos domingos alegando que en esos días no se laboraba. Al respecto, esta juzgadora aplicando las máximas de experiencia puede inferir, que en los domingos de Ferias del Sol, dada la temporada, se labora en los sitios de trabajo como el de autos, de lo cual se concluye que el trabajador laboró durante los domingos de las Ferias del Sol de los años 2002, 2003 y 2004. Así se decide.

   En referencia a lo solicitado por el actor, de la indemnización de acuerdo a la subrogación legal que opera dado el dolo del despido y su desconocimiento, a tenor de lo pautado en el artículo 7 literal “A” del Decreto Ley del Subsistema de Paro Forzoso y Capacidad Laboral, se observa que dicho Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, fue derogado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su artículo 138 que prevé: “Se deroga el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.392, Extraordinario, de fecha 22 de octubre de 1999”.

   Por otra parte, al patrono negar de forma pura y simple el pago referente al Paro Forzoso, corresponde a quien juzga analizar si lo solicitado es procedente o no. Sobre el particular, es conveniente transcribir parte de la Sentencia del 28 de junio de 2004 del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (Caso O.E. Baptista contra La Catedral del Pan, C.A.), Expediente N°. AP21-R-2004-000242, que ha señalado: “… El objeto principal de lo hoy debatido, se circunscribe al hecho que la empresa…, no inscribió al ciudadano…, ex trabajador de la empresa en los distintos subsistemas de la seguridad social.

   …el Tribunal observa lo contenido en el Título VII, artículo 87 de la Ley del Seguro Social, el cual dispone:

   …Toda omisión de declaración, declaración tardía o declaración inexacta por parte de un patrono, además de las sanciones penales correspondientes dará lugar a acciones por responsabilidad contra él.

   El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tendrá derecho a exigir, no sólo el pago de las cotizaciones atrasadas, sino también el reembolso, ya sea de la totalidad de las prestaciones suministradas y en curso de pago, o bien de la diferencia entre esas prestaciones y las que hubieran sido debidas si las declaraciones del patrono hubieran sido exactas…

   De lo anterior, debe establecer este Jugador la legitimidad del actor en el presente proceso, para ello observa que en la obra Derecho Procesal del Trabajo de los autores M.A.O., C.M.P. y R.A.G., señalan que la legitimación es “… La titularidad del derecho o interés del legitimado, ha de referirse a una relación jurídica de la que delimitan el ámbito de la jurisdicción social (…) para legitimar se exige la titularidad de un derecho o interés, al afirmar la legitimación se está afirmando la titularidad…”

   De lo esbozado obtiene este sentenciador, que en el caso que nos ocupa, la titularidad del derecho que se reclama pertenece al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como lo establece el artículo 87 antes citado, y no l trabajador hoy demandante, por lo que debe forzosamente este sentenciador declarar sin lugar la presente acción. Así se declara…”

   Ahora bien, esta juzgadora comparte plenamente el criterio antes citado, toda vez que, en caso de que el patrono no haya cumplido con el pago de las cotizaciones, puede el trabajador interponer por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nivel regional, su denuncia o reclamación, a objeto de que el titular de la acción ejerza lo conducente.

   Por lo antes expuesto, es que se declara improcedente el pago que reclama del actor de de la indemnización de acuerdo a la subrogación legal que opera dado el dolo del despido y su desconocimiento, a tenor de lo pautado en el artículo 7 literal “A” del Decreto Ley del Subsistema de Paro Forzoso y Capacidad Laboral. Así se decide.

   En otro orden de ideas, en relación con el pago de prestaciones sociales, dado que el documento de fecha 14 de mayo de 2004, quedó sin valor ni mérito probatorio, en virtud de que el accionado formalizó la insistencia de hacer valer el documento de manera extemporánea, quedando de esta manera sin mérito ni valor probatorio, corresponde el pago de los siguientes conceptos:

   FECHA DE INGRESO: 15/07/2.001

   FECHA DE EGRESO: 13/05/2.004

   TIEMPO DE SERVICIO: 2 años y 10 meses

   Salarios mínimos base para cálculo:

   Según lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 83 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde a la trabajadora los siguientes salarios:

   • 15/07/01 al 30/09/02 = Bs. 160.000,oo

   • 01/10/02 al 30/06/03 = Bs. 174.240,oo (Gaceta Oficial N° 5.585, de fecha 28/04/02 – Decreto 1752).

   • 01/07/03 al 30/09/03 = Bs. 191.664,oo (Gaceta Oficial N° 37.681, de fecha 02/05/03 – Decreto 2387).

   • 01/10/03 al 30/04/04 = Bs. 226.512,oo (Gaceta Oficial N° 37.681, de fecha 02/05/03 – Decreto 2387).

   • 01/05/04 al 13/05/04 = Bs. 271.814,40 (Gaceta Oficial N° 37.928, de fecha 30/04/04 – Decreto 2.902).

   ANTIGÜEDAD:

   Art. 108, 146, Parágrafo Segundo L.O.T. 77, 96 Reglamento L.O.T.

1. Período correspondiente entre 15/10/01 al 30/09/02 = Bs. 160.000,oo

   Salario Diario Integral = Salario Diario + Alícuota Bono Vac. y Alícuota de Utilidades. 5.333,33 + 325,92 = Bs.5.659,25

   11 meses x 5 días cada mes = 55 días x Bs. 5.659,25

   = Bs. 311.258,75

2. Período correspondiente entre 01/10/02 al 30/06/03 = Bs. 174.240,oo

   Salario Diario Integral = Salario Diario + Alícuota Bono Vac. y Alícuota de Utilidades. 5.808,oo + 354,93 = Bs. 6.162,93

   9 meses x 5 días cada mes = 45 días x Bs. 6.162,93

   = Bs. 277.331,85

3. Período correspondiente entre 01/07/03 al 30/09/03 = Bs. 191.664,oo

   Salario Diario Integral = Salario Diario + Alícuota Bono Vac. y Alícuota de Utilidades. 6.388,80 + 390,42 = Bs. 6.779,22

   3 meses x 5 días cada mes = 15 + 2 días adicionales = 17 días x Bs. 6.779,22 = Bs. 115.246,74

4. Período correspondiente entre 01/10/03 al 13/05/04 = Bs. 226.512,oo

   Salario Diario Integral = Salario Diario + Alícuota Bono Vac. y Alícuota de Utilidades. 7.550,40 + 461,41 = Bs.8.011,81

   8 meses x 5 días cada mes = 40 días x Bs. 8.011,81 = Bs. 320.472,40

5. Días de diferencia, según artículo 108, Ley Orgánica del Trabajo.

   14 días x Bs. 8.011,81 = Bs. 112.165,34

   TOTAL = Bs. 1.136.475,oo

   VACACIONES Y BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS.

   Para el calculo de este concepto se toma en cuenta, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “… El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La Jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún periodo vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho, sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral…” (Sentencia de fecha 12 de julio de 2.004). En consecuencia se computan los cálculos en base al salario del mes inmediatamente anterior al cese de la relación laboral, esto es Bs. 226.512,oo (Gaceta Oficial N° 37.681, de fecha 02/05/03 – Decreto 2387).

   - Al 15/07/02 = 15 + 7 = 22 días

   - Al 15/07/03 = 16 + 8 = 24 días

   - Al 13/05/04 = 17 + 9 = 26 días / 12 meses = 2,16 mensual x 10 meses = 21,60 días

   - Total días: 67,60 x Bs. 7.865,oo = Bs. 531.674,oo

   UTILIDADES

   Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Utilidades por año (12 MESES) = 15 días

    15/07/01 al 31/12/01 = Bs. 160.000,oo mensuales

    6,87 días x Bs. 5.437,03 = Bs. 37.352,39

   al 31/12/02 = Bs. 174.240,oo mensuales

    15 días x Bs. 5.920,93 = Bs. 88.813,95

   al 31/12/03 = Bs. 226.512,oo mensuales

    15 días x Bs. 7.697,21 = Bs. 115.458,15

   01/01/04 al 13/05/04 = Bs. 226.512,oo mensuales

    5,54 días x Bs. 7.697,21 = Bs. 42.642,54

   TOTAL = Bs. 284.267,03

   DIFERENCIAS DE SALARIO

   Artículo 129 Ley Orgánica del Trabajo y Artículo 83 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo

    Antes del 01/10/02 el salario mínimo era inferior a los 160.000,oo devengados por el trabajador, por lo tanto no le corresponde diferencia.

    01/10/02 al 30/06/03 = Bs. 174.240,oo. Con una diferencia de Bs. 14.240,oo x 9 meses = Bs. 128.160,oo

    01/07/03 al 30/09/03 = Bs. 191.664,oo. Con una diferencia de Bs. 31.664,oo x 3 meses = Bs. 94.992,oo

    01/10/03 al 30/04/04 = Bs. 226.512,oo. Con una diferencia de Bs. 66.512,oo x 7 meses = Bs. 465.584,oo

    01/05/04 al 13/05/04 = Bs. 271.814,40. Con una diferencia de Bs. 111.814,40 / 30 días = Bs. 3.727,14 diario x 13 días = Bs. 48.452,82

    TOTAL = Bs. 737.188,82 Bs.

   INDEMNIZACIÓN POR ANTIGUEDAD

   Artículo 125, numeral 2 y Artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo

    90 días de salario

   El salario correspondiente para el mes inmediatamente anterior al cese de la relación laboral, es de Bs. 226.512,oo de acuerdo a la Gaceta Oficial N° 37.681, de fecha 02/05/03 – Decreto 2387, para un salario integral diario de Bs. 8.011,81

   90 días x Bs. 8.011,81 = Bs. 721.062,90

   INDEMNIZACIÓN POR PREAVISO

   Artículo 125, literal d) Ley Orgánica del Trabajo

    60 días de salario

   El salario correspondiente para el mes inmediatamente anterior al cese de la relación laboral, es de Bs. 226.512,oo de acuerdo a la Gaceta Oficial N° 37.681, de fecha 02/05/03 – Decreto 2387, para un salario integral diario de Bs. 8.011,81

   60 días x Bs. 8.011,81 = Bs. 480.708,60

   DÍAS FERIADOS Y DE DESCANSO LABORADOS

   Art. 144, 153 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo

    25 de diciembre de 2.001 - 01 de enero de 2.002 - Domingo, 10 de febrero de 2.002

   1,5 cada día x 3 días = 4,5 días x Bs. 5.333,33 = Bs. 23.999,98

    25 de diciembre de 2.002 - 01 de enero de 2.003 - Domingo, 02 de marzo de 2.003

   1,5 cada día x 3 días = 4,5 días x Bs. 5.808,oo = Bs. 26.136,oo

    25 de diciembre de 2.003 - 01 de enero de 2.004 - Domingo, 22 de febrero de 2.004

   1,5 cada día x 3 días = 4,5 días x Bs. 7.550,40 = Bs. 33.976,80

    TOTAL = Bs. 84.112,78

   TOTAL GENERAL POR PRESTACIONES SOCIALES: Bs. 3.975.489,oo Sustrayéndole los Bs. 90.000,00 del recibo de fecha 15 de diciembre de 2002=

   3.975.489, 00 Bs. - 90.000,oo Bs. = Bs. 3.885.489,00

   TOTAL A CANCELAR: Bs. 3.885.489,oo más la corrección monetaria reclamada por el actor en su libelo de demanda. Así se decide.

   VIII

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

   PRIMER0: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.A.P.P., contra la firma personal TASCA DISCOTECA F.R.”, representada por el ciudadano F.R., titular de la cédula de identidad Nº 3.060.020, (anteriormente identificados).

SEGUNDO

Se condena a la firma personal TASCA DISCOTECA F.R.” a pagar al ciudadano L.A.P.P., la cantidad de BOLÍVARES TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE (Bs. 3.885.489,oo) por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se ordena el pago de intereses sobre Prestaciones Sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en atención a lo siguiente: Será realizada mediante la designación de un experto, desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución de la sentencia.

CUARTO

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, para lo cual el Tribunal de Ejecución, también a través de una experticia complementaria del fallo, mediante el mismo experto, el cual deberá considerar para ello, el índice inflacionario publicado por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre la fecha de introducción de la demanda y la de ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador, excluyendo los lapsos no imputables a las partes, como sería: a) Del 6 de octubre de 2004 hasta el 16 de noviembre de 2005 (período en el cual se suprimió el extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo y se crearon los correspondientes Tribunales del Trabajo). b) Desde el 23 de diciembre de 2004 al 09 de enero de 2005 (vacaciones judiciales). c) Desde el 14 al 18 de febrero de 2005, fecha en que no hubo despacho, en virtud de los sucesos acaecidos en el Estado Mérida.

QUINTO

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

Cópiese y publíquese la presente sentencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil cinco. Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

Dios y Federación

La Jueza

Dubrawska Pellegrini Paredes.

La Secretaria

Norelis Carrillo E.

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las nueve de la mañana.

Sria.