Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 16 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 16 de noviembre de 2009

199° y 150°

CAUSA N° 2009-2773

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.E. SEVER CABRERA, en su condición de Defensor del acusado L.S.M.E., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de mayo de 2009 y publicada el 20/05/2009.

Correspondió el conocimiento de esta causa el 29 de junio de 2009, previa distribución de la oficina respectiva; se dio cuenta en Sala en la misma fecha y se designó ponente a la ciudadana Dra. BELKYS A.G..

El 30 de julio de 2009, se avoca al conocimiento de la presente causa la Dra. M.D.P.P. F., en virtud de reposo medico otorgado a la Dra. BELKYS A.G., quien reasume la ponencia el 07 de agosto de 2009.

En fecha 14 de agosto de 2009, encontrándose dentro de la oportunidad legal, la Sala admitió el recurso de apelación, no siendo presentado escrito de contestación. Así como también admitió los medios probatorios señalados por la Defensa en el escrito recursivo, señalado como: “2.- El contenido de las actas del proceso; 3.- Las actas del debate oral y público; 4.- La sentencia dictada en fecha 06/05/2.009 y publicada en fecha 20/05/2.009; 5.- Las experticias y el testimonio de los expertos; 6.- Los testigos, sus declaraciones…”. En el mismo auto, se inadmitió los medios probatorios efectuados por la Defensa, en cuanto al testimonio o declaración de los testigos, para ser realizados en la audiencia oral. Igualmente se inadmitió el medio probatorio relacionado con: “1.- La reproducción de la grabación realizada por el Juzgado Décimo Noveno (19°) con funciones de Juicio…como medio de registro del Juicio Oral y Público…”. Se declaró extemporáneo el escrito interpuesto ante esta sede el 13 de julio de 2009, por la Abogada Defensora, quien es parte recurrente en este proceso y se fijó la audiencia oral para el 29 de septiembre de 2009.

El día 21/09/2009, se designó como ponente de la presente causa a la Dra. V.Z.P., quien se avocó al conocimiento de la misma en la misma fecha, por permiso concedido a la Dra. BELKYS A.G..

En fecha 29/09/2009, se llevó a cabo la respectiva audiencia oral, en cuya acta levantada para tal fin, se dejó constancia que se encontraban presentes los jueces que integran la Sala, Dr. O.R.C. Juez Presidente, Dra. V.Z.P. (Ponente) y la Dra. M.D.P.P..

El 14 de octubre de 2009, conforme al principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó fijar la audiencia oral que establece el artículo 455 eiusdem.

En fecha 26/10/2009, la Dra. BELKYS A.G., se reincorpora a sus funciones jurisdiccionales y reasume la presente ponencia.

El 27/10/2009, se llevó a cabo el acto de la audiencia oral, presentes las Dras. BELKYS A.G., C.T.B.M. y M.D.P.P. F., asistiendo sólo la Defensora Privada Dra. M.E. SERVER CABRERA.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO:

L.S.M.E., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 12/04/73, de 35 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio ayudante de camión, hijo de L.D.Á.Q. (f) y S.d.M. (f), residenciado en Caracas, Distrito Capital y titular de la cédula de identidad N° V-13.087.122.

DEFENSA:

Dra. M.E. SEVER CABRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.890.

FISCALÍA:

Dra. N.S., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada M.E. SEVER CABRERA, en su condición de Defensor del acusado L.S.M.E., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 154 al 160 de la cuarta pieza del expediente, lo siguiente:

…ocurro ante su competente autoridad para impugnar de la decisión dictada en fecha seis de mayo de dos mil nueve… y publicada en fecha veinte de mayo de dos mil nueve… fundamentada en los motivos enunciados en el artículo 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal…

CAPITULO I

DENUNCIAS MOTIVADAS:

Formulo el recurso de apelación, fundándome en la denuncia de las violaciones a la norma jurídica cometidas, motivado en los siguientes fundamentos legales:

1.- Falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción de las previsiones contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 364 ejusdem; porque “El solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad”, y así lo ha expresado la reiterada jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal, siendo ciertamente valorado en la sentencia condenatoria, dándole pleno valor probatorio, en contravención a dicha jurisprudencia. Por ello recurro a denunciar las deficiencias en la apreciación y valoración de las pruebas en la sentencia condenatoria, donde el dicho de los funcionarios conjuntamente con el dicho de los testigos y el de los expertos, evidencia que el primer sujeto: A.J.L.M., portaba la única arma de fuego encontrada y colectada, y recolectó los objetos muebles encontrados en el depósito.

…

2.- Falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción de las previsiones contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 364 ejusdem; por contener la decisión recurrida menciones inexistentes en el dicho de los testigos, que rindieron sus declaraciones durante el debate oral y público, donde se evidencia una errónea y falsa interpretación de las pruebas, cuyos vicios tienen una incidencia directa en la parte dispositiva del fallo porque, de haberse apreciado correctamente las pruebas valoradas arbitrariamente y tomadas en consideración para condenar al acusado, el fallo hubiese sido absolutorio o menos gravoso; siendo acreditados los siguientes hechos supuestamente demostrados:

…

Evidentemente existe contradicción entre lo apreciado por el juzgador y la declaración de los testigos, así como también existe contradicción entre lo dicho entre los mismos declarantes. Lo cual desmiente lo alegado en la motivación de la sentencia, por no valorar consustancialmente las coincidencias en dichas declaraciones, sino esculcar aquellas que puedan servir para dictarla según su propio saber y entender, mas no bajo los parámetros de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias.

La sentencia N° 499 dictada en el expediente N° 06-0334, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expone: “…El Juzgador dicta su fallo con base a los actos verbales y no en las actas contentivas del resultado de la investigación, de ello se deduce que el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad…”.

3.- Falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción de las previsiones contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 364 ejusdem; porque en la sentencia se evidencia una deficiente valoración de las pruebas, por insuficiencia de las mismas. Faltó la PRUEBA DE BALÍSTICA Y DE REGISTRO, cuya conclusión aportaría al juicio la identificación del propietario de la única arma de fuego hallada, así como la información sobre si la misma se encuentra solicitada por algún organismo policial, debido a algún hecho delictivo en el cual estuviese involucrada. Asimismo, faltó la PRUEBA DE DACTILOSCOPIA AL ARMA en cuestión, a fin de determinar quién portaba la única arma de fuego colectada, para asegurar, tal como la sentencia lo expresa, que el sujeto portador del arma de fuego, es el acusado L.S.M.E.. Igualmente, faltó la DECLARACIÓN DEL EXPERTO EN GRAFOTÉCNICA, cuya experticia analizó y concluyó sobre la autenticidad y falsedad de los documentos presentados para su estudio, y cuya valoración fue estimada en la sentencia, mas no presentada en el juicio, a lo que se contrae la anteriormente citada sentencia N° 499, la cual expone: “…”. Por lo cual, mal podría este Juzgador deducir, que entre los bienes sustraídos o recolectados, mas no hallados en poder del acusado, ni asegurado por ninguno de los testigos su apoderamiento, se encuentra el dinero referido en la sentencia, pues son falsos supuestos de prueba en la apreciación de los medios probatorios dispuestos durante el debate. Por tanto la sentencia incurre en el vicio procedimental de falsos supuestos de pruebas, por ausencia de las mismas experticias, ausencia en la declaración de los expertos y sus correspondientes experticias.

…

CAPÍTULO II.

PETITORIO

…

2.- Si son declaradas Con Lugar algunas de las denuncias interpuestas, se ordene declarar la Nulidad Absoluta de la Sentencia recurrida y asimismo la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, por ante otro Tribunal de Juicio distinto de este Circuito Judicial Penal, haciendo uso de las facultades legales que le confiere el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. … …

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aduce el recurrente Falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia; debido a que la recurrida tomó “solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad”. También denunció las deficiencias en la apreciación y valoración de las pruebas en la sentencia condenatoria, en el sentido de que el dicho de los funcionarios conjuntamente con el dicho de los testigos y el de los expertos, evidencia que el primer sujeto: A.J.L.M., portaba la única arma de fuego encontrada. Igualmente Falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por contener la decisión recurrida menciones inexistentes en el dicho de los testigos, que rindieron sus declaraciones durante el debate oral y público, donde se evidencia una errónea y falsa interpretación de las pruebas. Por ultimo, alegó falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, sobre la base de que en la sentencia se evidencia una deficiente valoración de las pruebas, por insuficiencia de las mismas. Finalmente, se declaren con Lugar algunas de las denuncias interpuestas, se ordene declarar la Nulidad Absoluta de la Sentencia recurrida y asimismo la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, por ante otro Tribunal de Juicio.

NULIDAD DE OFICIO

No obstante, de haber hecho referencia al contenido del recurso de apelación ejercido por la Abogada M.E. SERVER CABRERA, Defensora Privada del ciudadano L.S.M.E.; este Colegiado constata un error por parte del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al momento de explanar el Capítulo III, relativo a “HECHOS ACREDITADOS EN EL DEBATE ORAL Y PUBLICO”, específicamente en lo concerniente a “Pruebas Nuevas”, tal y como se puede evidenciar del contexto de la fundamentación de la sentencia recurrida, cuyo contenido a la letra es del tenor siguiente:

(…)

Pruebas Nuevas

Ahora bien, durante la incorporación del acervo probatorio ofrecido por la partes y admitidos por el tribunal de control, específicamente de la declaración rendida por la víctima y testigo presencial de los hechos ciudadano I.S.K., tanto este Juzgado como las partes, tuvieron conocimiento de un hecho nuevo desconocido hasta la incorporación de este testimonio como prueba, y es el hecho cierto de que la ciudadana F.C.E., quien fuera esposa del mencionado ciudadano, se encontraba en el lugar de los hechos al momento de cometerse el delito que el Ministerio Público le imputó al acusado L.S.M.E., razón por la cual, el Ministerio Público, en atención al contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a solicitar la incorporación del testimonio de la ciudadana F.C.E., como nueva prueba, toda vez que, el fin último del proceso es la búsqueda de la verdad, en atención al contenido del artículo 13 ejusdem.

En este sentido, considera prudente este Juzgador, proceder al análisis de la norma contenida en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar la procedencia de este elemento probatorio, bajo las condiciones procesales de nueva prueba, para lo cual toma en consideración el referido artículo el cual es del siguiente tenor:

"Artículo 359. Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes

.

En principio, la regla para la recepción del acervo probatorio ofrecido por las partes para ser evacuados en el debate oral y público, está sujeto a las pruebas admitidas por el tribunal de control al término de la audiencia preliminar, toda vez que, es en esa oportunidad procesal, del procedimiento ordinario, cuando las partes han debatido la necesidad, utilidad, legalidad, pertinencia y necesidad de una prueba, y el juez de control ha resuelto las discrepancias surgidas en ese sentido.

Sin embargo, el legislador ha previsto, en atención al contenido y alcance del principio de inmediación, la posibilidad de que el juez de juicio pueda recibir otro u otros medios probatorios que no fueron discutidos en la audiencia preliminar, por el simple hecho de que las partes desconocían este medio de prueba, o con conocimiento de los mismos, dependían de circunstancias procesales que impedían su evacuación, en estos casos, el juez de juicio, previa evaluación y comprobación de estos requisitos legales, puede ordenar de oficio o a petición de parte, la incorporación de dicha prueba, con el objeto de formar mejor criterio, en base al principio inmediatorio y dictar la sentencia más justa, en franco apego al principio que constituye la finalidad del proceso, que no es otro, sino la búsqueda de la verdad, como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estos requisitos legales se desprenden del propio contenido del artículo 359 del referido código procesal, y es precisamente el conocimiento de unos "hechos" o "circunstancias" que para ese momento eran desconocidas por las partes y por el tribunal. De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, el significado del término "hecho", es la "acción u obra; cosa que sucede; asunto o materia de que se trata", mientras que la "circunstancia" es el "accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho". Se puede sostener entonces, que el hecho es una situación que sucedió en un determinado momento, mientras que las circunstancias son elementos intrínsecos a ese hecho que permiten diferenciarlo de otro u otros, verbigracia, el tiempo, modo, lugar, etc., que guarden o no relación con el hecho objeto del proceso.

En cuanto al tema de la incorporación al debate oral y público de nuevas pruebas, ha sostenido la jurisprudencia patria en sentencia N° 459 de fecha 02/08/2007, dictada en el expediente N° 06-04433 con ponencia del magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

"...Ahora bien, la condición a la recepción de oficio o a solicitud de las partes, de nuevas pruebas en el juicio oral y público, está sujeta al surgimiento de nuevas circunstancias o nuevos hechos durante el desarrollo del debate, tal exigencia se encuentra establecida en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente:

"... Ahora bien, cuando el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal establece la excepcionalidad al Tribunal de Juicio de recibir nuevas pruebas lo condiciona restrictivamente al surgimiento de hechos v circunstancias novísimas que surjan en el curso de la audiencia. Es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieren su esclarecimiento. En el presente caso, el ofrecimiento de las nuevas pruebas por parte del Ministerio Público fue en la presentación de la acusación, razón por la cual la Juez Novena de Juicio no incurrió en la violación alegada por los solicitantes al no recibir las nuevas pruebas ofrecidas... ". (Sentencia N° 433 del 25 de octubre de 2006).

De lo que antecede, se observa que en presente caso el Juez de Instancia, incorporó ilegalmente al juicio oral, el testimonio del ciudadano ... por cuanto las partes conocían de su existencia desde el inicio de la investigación, tal como lo indicó su hermano el ciudadano ... al momento de rendir declaración en la sede del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, y como se desprende del escrito de contestación del recurso de casación, donde la defensa reconoce que no es un hecho nuevo la participación del ciudadano ... Con ello, el Tribunal Juicio vulneró el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Corte de Apelaciones convalidó la indebida aplicación de la referida norma, por parte del tribunal de instancia al inobservar el enunciado normativo del artículo 359 eiusdem que exige como requisito necesario para la recepción de cualquier prueba bajo esta modalidad, el surgimiento en el desarrollo de la audiencia del juicio, de algún hecho o circunstancia nueva, que requieran su esclarecimiento, lo cual no quedó acreditado en las actas de audiencia ni en la sentencia de instancia que diera motivo al Tribunal de oficio incorporar dicho testigo para revisar el conocimiento de los hechos... " (Subrayado del Tribunal)

Es claro y evidente los elementos legales establecidos en la norma jurídica prevista en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, para la incorporación al debate y posterior valoración a través de la sana crítica, conforme al artículo 22 ejusdem, de nuevas pruebas, en primer lugar cuando ella deriven de hechos nuevos, es decir, situaciones desconocidas tanto por el juez de juicio como de cualquiera de las partes; y en segundo lugar, de circunstancias nuevas, es decir, motivos o razones de cualquier índole que se encuentran íntimamente ligadas con el hecho principal del debate, y que a su vez, requiere de su esclarecimiento.

En el caso que nos ocupa, considera este Tribunal, se encuentra materializado el supuesto de hecho previsto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de aplicarse la consecuencia jurídica, en otras palabras, considera se ha verificado un hecho nuevo, por ser desconocido por las partes y por este Tribunal, toda vez que, durante el desarrollo de la investigación y el proceso, nunca fue incorporado como elemento de convicción y posteriormente como elemento probatorio.

Este hecho nuevo fue dilucidado durante la evacuación del testimonio del ciudadano I.S.K., testigo ofrecido por el Ministerio Público, y este hecho nuevo lo constituye precisamente, un nuevo medio de prueba como lo es el testimonio de la ciudadana F.C.E., quien se encontraba presente para el momento de realizarse la acción típicamente antijurídica y culpable, motivo por el cual, tiene pleno conocimiento de los hechos debatidos en el juicio, razones estas que a criterio de este juzgador, son suficientes para admitirlo y evacuarlo en el debate oral y público. Y así se declara.

En este sentido, este Tribunal procede a señalar el nuevo elemento probatorio incorporado a través del contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

1. En fecha 14/04/2009, se recibió declaración de la ciudadana F.C.E., quien funge como testigo presencial de los hechos imputados.

Durante el desarrollo del debate oral y público, esta ciudadana manifestó que para aquel entonces estaban en la empresa Suministros JADE ubicada en la Calle El Colegio de Sabana Grande, en primeras horas de la tarde tocaron el timbre de la empresa y si mal no recuerda eran dos (02) o tres (03) personas, entraron y se les preguntó que querían y dijeron que eran clientes que venían a comprar, con buen aspecto, porta-chequera y celular en mano, entraron a la empresa, no habían más clientes, solamente personal de trabajo y los dueños que para aquel entonces e.e. y su ex esposo, habían varias estaciones de trabajo para atender al público y uno de ellos se sentó más hacia la entrada, por eso no recuerda si uno de ellos se paró en la puerta y otro si vino directamente al escritorio principal que ocupaba la encargada de la empresa, ella estaba parada justamente junto a ella (la encargada) revisando no recuerda si una cuenta o lista de precios, cuando en ese mismo instante la persona que estaba en esa estación de trabajo que era el escritorio principal saca un arma, una pistola, les dijo que era un atraco, que se quedaran tranquilos, los llevó a todos hacia otra ala de la empresa y que no le miraran la cara, los sentaron a todos en el suelo, ella estaba con todo el personal, menos una persona que como llamaban constantemente al teléfono decía que contestara normalmente la llamada pero que dijera que estaban en inventario, que no había información de ningún tipo, pero que atendiera el teléfono. Otra persona que trabajaba en la empresa en el depósito minutos antes había salido a llevar una encomienda a MRW y cuando regresa por el frente de la empresa se sorprende cuando ve un letrero que decía que estaba cerrado por inventario, él parece que empezó a llamar por celular a otro compañero que estaba dentro de la empresa y como les habían quitado todos los celulares nadie respondía el celular y fue quien dio la voz de alerta a los policías y fueron rescatados, pero estuvieron como casi dos (02) horas sometidos y a quien encañonaron fue a su ex esposo I.S. solicitándole que buscara el dinero con amenazas, pero ella estaba con el grupo de los empleados retenidos en un cuarto que fungía como comedor, donde estaban en el piso sentados, ella la cara no la recuerda, lo único que recuerda eran los zapatos.

Cuando intervino la policía las personas que los tenían secuestrados y amenazados empezaron a tocar el timbre y a gritar que abrieran la puerta que era la policía, cree que la puerta la volaron; ellos se quitan la ropa, se quitan las camisas, quedan como en camisetas y vio que lanzaron las armas no sabe para donde y les decían que dijeran que ellos trabajaban allí y estaba la policía en la puerta y ella no se quería mover porque no sabía si ellos tenían un arma escondida en otro lado de su cuerpo y pudiese haber un enfrentamiento, una balacera y a ella le gritaron varias veces que saliera pero ella no se quería mover, ni salir.

A preguntas formuladas por la representante del Ministerio Público, contestó: Los sujetos entraron, no recuerda si se identificaron como de una empresa particular o si venían referidos por otra empresa para hacer una compra; no recuerda si eran dos (02) o tres (03) sujetos, uno se ubicó en la estación mas cercana a la entrada y el otro se dirigió directamente al escritorio donde funcionaba la encargada del local que era el escritorio principal y la persona que vigilaba la actividad que se desarrollaba en ese espacio y mientras eso ocurrió pudo haber pasado un lapso de tiempo de tres (03) minutos a lo sumo; ella se encontraba al lado de la persona encargada del local que estaba en el escritorio principal del local y el sujeto se paró en una silla y sacó un arma y los apuntó y no recuerda si dijo que era un atraco; a quien recuerda que tomaron como primera persona amenazada fue a su ex esposo y a todo el grupo de la empresa los llevaron a un cubículo que funcionaba como comedor y los sientan, les dicen que se quedaran tranquilos y que no le miraran la cara a los sujetos y un sujeto estaba allí parado vigilando por eso es que no recuerda si eran dos (02) o tres (03) sujetos; otro de ellos se llevó a su ex esposo en busca de dinero o de alguna otra cosa que no recuerda; en ese momento el local tenía una puerta única de entrada y salida y había como un corredor como de tres (03) metros y medio de ancho y como de siete (07) metros de largo hasta una pared divisoria falsa y en ese corredor habían como cuatro (04) estaciones de atención al público, una de recepcionista y tres (03) estaciones de venta, luego había una puerta de acceso hacia el área de depósito y mirando de frente a la derecha el ascensor de carga y a la izquierda una oficina principal y de frente a la oficina principal estaba el área que era comedor y allí era donde fueron llevados por los sujetos, el espacio no era muy grande en esa área; a todos les quitaron fue los celulares, las carteras cree que las vaciaron, pero no se llevaron ni dinero ni documentos, sólo los celulares; les quitaron los celulares para que no tuvieran comunicación alguna y los despojaron de las carteras a las empleadas y a su persona, pero no recuerda si se las llevaron, ellos necesitaban bolsas para llevarse las cosas pero en el local no tenían bolsas de ningún tipo porque eran ventas al mayor y se vendía por bultos; cree que todos los empleados fueron despojados de los celulares y al parecer aparecieron al día siguiente inservibles; cuando llegó la policía comenzaron a tocar el timbre y siempre trabajaban a puertas cerradas por seguridad y se veía a través de un vidrio quien se dirigía al local y cree que a ellos los dejaron entrar porque al parecer manifestaron que venían referidos de alguien conocido de otra empresa y cuando llegó la policía comenzaron a tocar la puerta y los sujetos le dijeron que no abrieran la puerta, que manifestaran que estaban en inventario y cuando comenzaron a gritar que era la policía, los sujetos empezaron a quitarse las camisas y a quedarse como si fueran trabajadores del depósito y a despojarse de las armas, pero la policía voló la puerta; recuerda que los sujetos lanzaron las armas de fuego hacia el área de depósito, porque cuando llegó la policía los movilizaron a todos para que salieran del local; ella vio por lo menos a uno de ellos lanzar el arma hacia el depósito; cuando llegó la policía ella se tiró al piso y no podía ni moverse y la policía apuntaba a todo el mundo, a ella le gritaban de afuera que saliera y ella no se quería ni mover, pero imagina que mientras salieron las otras personas señalaron a los que estaban atracando; la policía se llevó detenidos a los sujetos esposados en moto; no recuerda las características físicas de los sujetos, solo le vio por segundos la cara a la persona cuando estaba con el encargado, pero no le vio la cara por mucho tiempo ya que todo sucedió muy rápido; los funcionarios se llevaron detenidos a las personas que entraron a robar.

A preguntas formuladas por la defensa, contestó: que estaba sumamente nerviosa cuando los sujetos entraron ya que estaba trabajando y entran unas personas y lo menos que se imaginó es que los iban a apuntar con un arma y a secuestrar, ya que no los dejaban moverse ni salir del área, es una situación en la que una persona se pone nerviosa; está segura que eran dos (02) sujetos y no recuerda si había un tercero; fue una de las últimas personas que salió del local; la detención de los sujetos pudo haber ocurrido en la entrada del local y cuando salió del local se mantuvo alejada en la acera del frente del local porque estaba muy nerviosa; las carteras estaban en los escritorios y recuerda que en su caso lo que recogió se lo llevó en una bolsa de supermercado ya que su cartera no estaba en el local, recuerda que encontró su monedero, las llaves de su casa, menos el celular; no recuerda haber ido al día siguiente del hecho a trabajar porque estaba impactada por el hecho y antes de ese hecho habían cometido otros robos en el local; los sujetos entraban y salían, se paraban enfrente de ellos, tomó a una de las personas que estaba sentada para que fuera a atender el teléfono, le decía que no le mirara la cara pero que fuera a atender el teléfono y que dijera que no diera ningún tipo de información porque estaban en inventario; los celulares desaparecieron o fueron destruidos o estaban en malas condiciones, unos pudieron recuperar el equipo; no recuerda si los celulares fueron sustraídos del local, pero fueron destruidos o dañados y aparentemente los sujetos no querían que ellos tuvieran algún tipo de comunicación.

A preguntas formuladas por el Juez, contestó: cuando los sujetos entran al local ella se encontraba en el último escritorio de la empresa, desde la entrada hasta donde estaba el área donde solo podía pasar el personal estaba el escritorio de la encargada del personal del local y llevaba más que todo la administración de la empresa, libros, y en ese momento ella estaba junto a esa persona y en eso el sujeto se sentó frente a esa estación de trabajo; la persona encargada del local en ese momento se llama Maribel; observó dos (02) armas, era revólveres grandes, no conoce de armas, uno era negro y el otro tenía algo marrón atrás; no recuerda el nombre de la persona que fue a llevar ese día la encomienda a RMW a la Casanova y cuando se devolvió de llevar la encomienda no tocó el timbre del local porque le pareció extraño lo del inventario y siguió de largo hasta el módulo de policía a decirle lo que le parecía porque algo no estaba funcionando bien; ese día estaban en el local la recepcionista, tres (03) personas de venta, dos (02) muchachos de depósito, su ex esposo Isaac, en total cree que eran siete (07) personas, cinco (05) empleados y los dueños que eran su ex esposo y su persona; luego de la aprehensión ella no señaló a los sujetos, pero de lo que ella observó, vio a dos (02) sujetos que iban esposados en las motos con los policías; los detenidos no tenían vinculación con la empresa sino que se hicieron pasar por clientes; el nombre de N.Z.C. no le es familiar; no recuerda las características del celular que le quitaron, cree que era marca Samsung; no recuerda si los sujetos llegaron a despojar a los empleados de la empresa de alguna pertenencia, a ella le quitaron su bolso, pero sus pertenencias estaban regadas en el local; los sujetos exigían dinero, no recuerda una cifra específica o si solicitaron algo más, estaban buscando cosas de valor; no recuerda si ese día había en el negocio alguna cantidad mayor de dinero de la normal; no tiene conocimiento si su ex esposo reconoció a alguno de los detenidos.

Ahora bien, mencionadas como han quedado las pruebas ofrecidas por las partes y admitidas por el tribunal de control, las cuales han sido debidamente incorporadas al proceso a través del debate oral y público, considera este Tribunal, antes de analizar cada una y establecer los hechos probados en el juicio, traer a colación, con respecto a la prueba testimonial, lo señalado por el maestro R.R.M., en su obra "Las Pruebas en el Derecho Venezolano", en su Cuarta Edición, editada por Jurídicas Rondón, página 445, quien define la prueba de testigo de la siguiente manera:

“…Testigo viene del latín testis, que significa: individuo que asevera una cosa; pero en sentido jurídico es aquel que declara en juicio en el cual no tiene interés, por ello, jurídicamente el testigo es una fuente y su testimonio un medio de prueba en juicio. Sólo puede calificarse de testigo a quien rinde testimonio ante un juez en una causa. La doctrina ha definido la prueba de testigos así: "Denomínase prueba de testigos a aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, a cerca (sic) de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oído sobre éstos" (LINO PALACIO). De esa definición se percibe las exclusiones que hace con referencia a quienes pueden ser testigos y la indicación que debe ser sobre hechos pasados..."

Con respecto a la prueba de expertos, continúa el profesor R.R.M., en la página 529, que:

…la experticia puede definirse como el medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciadas por el juez. La experticia sólo se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el juez a través de inspección judicial y sólo pueden ser determinados mediante instrumentos técnicos y aplicación de conocimientos especiales, por ejemplo, una muerte por envenenamiento, el origen de una obra de arte, análisis de sangre para la determinación de rastros, calidad de materiales en una construcción, relación de causalidad entre un hecho y un daño, etc...."

De la incorporación de estas pruebas al proceso, al momento de celebrar el juicio oral y público en la presente causa, se pudo demostrar los siguientes hechos, los cuales se dan por acreditados:

1. En fecha 18/09/2000, se encontraban los ciudadanos M.G.G., I.S.K. y F.C.E., dentro del local comercial donde opera la sociedad mercantil Suministros Jade, ubicada en la Calle Colegio de Sabana Grande, en compañía de otras personas quienes eran empleados de dicha empresa.

Este hecho quedó demostrado con la declaración de las víctimas I.S.K. y F.C.E., así como la testigo presencial ciudadana M.G.G., quienes fueron contestes en afirmar que el día 18/09/2000, se encontraban en sus actividades laborales cotidianas, las cuales consistían en el desarrollo de la actividad comercial de dicha empresa, pues los dos ciudadanos mencionados primeramente correspondían a los dueños de la empresa en cuestión, mientras que la ciudadana M.G.G., se desempeñaba para el momento de los hechos como encargada de dicha empresa.

De la adminiculación de estos tres medios probatorios, se pudo determinar el lugar donde se encontraban los ciudadanos mencionados para el momento de suscitarse los hechos, toda vez que, fueron contestes en afirmar que la ciudadana M.G.G., se encontraba en su puesto de trabajo dentro del local comercial en compañía de la ciudadana F.C.E., realizando actividades propias de la empresa, mientras que el ciudadano I.S.K., se encontraba en su oficina desde donde realiza sus actividades propias como dirigente de la sociedad de comercio.

2. En ese instante ingresó al local comercial el ciudadano L.S.M.E., en compañía de otro sujeto, haciendo pasar por cliente del local, quienes se dirigieron hasta el escritorio donde se encontraban las ciudadanas M.G.G. y F.C.E., realizando algunas operaciones administrativas.

Este hecho quedó igualmente demostrado con el testimonio de la víctima F.C.E., y la testigo presencial ciudadana M.G.G., quienes fueron contestes en afirmar que el acusado L.S.M.E., luego de haber tocado el timbre de la puerta que da acceso al local comercial, en compañía de un sujeto que según la declaración del propio acusado, es identificado con el nombre de Adrián, se le dio acceso al interior del establecimiento comercial, en virtud que los consideraron clientes de la empresa, en atención a la apariencia física que tenían estos sujetos, como expresamente lo señaló la víctima F.C.E., y por cuanto solicitaron hablar directamente con la ciudadana M.G.G., tal y como ésta lo refirió en su testimonio, adminiculado con la declaración rendida por el propio acusado L.S.M.E., quien sostuvo que se dirigió hasta esa sociedad de comercio, y que el ingresar al mismo, el sujeto mencionado como Adrián, preguntó por la ciudadana Maribel.

Así mismo, las ciudadanas F.C.E. y M.G.G., fueron contestes en señalar que, en virtud de lo observado particularmente a estas personas, las consideraron clientes de la empresa e incluso referidas por otras empresas del ramo, por lo cual, le dieron libre acceso al interior del local.

3. Posteriormente, el acusado L.S.M.E., portando un arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, calibre 380 auto, procedió conjuntamente con el sujeto que lo acompañaba a despojar de sus pertenencias a las personas que allí se encontraban, bajo amenaza de muerte y utilizando dicha arma de fuego.

Este hecho quedó evidenciado de las declaraciones rendidas por los ciudadanos M.G.G., I.S.K. y F.C.E., quienes fueron contestes en afirmar que los ciudadanos que ingresaron al local, es decir, el acusado L.S.M.E. y el sujeto mencionado por el propio acusado como Adrián, desenfundaron un arma de fuego cada uno, y procedieron a someter a las personas que se encontraban en el local comercial, a fin de despojarlos de sus pertenencias.

Dichos ciudadanos también fueron contestes en afirmar que mientras el sujeto mencionado por el propio acusado como Adrián, constreñía al ciudadano I.S.K., a entregarle una cierta cantidad de dinero, producto de las ventas del día, el acusado L.S.M.E., sometía al resto de las personas que allí se encontraban, entre las cuales estaban las ciudadanas M.G.G. y F.C.E., quienes fueron llevadas conjuntamente con las demás personas a otra oficina que fungía como comedor, lugar donde permanecieron sometidas.

Es de hacer notar que estas ciudadanas fueron contestes en afirmar que el acusado L.S.M.E., portaba un arma de fuego, la cual fue incautada por la comisión policial actuante integrada por los ciudadanos E.M.C., E.R.A.C. y EDIKSON D.M.P., todos funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes en sus correspondientes declaraciones señalaron que se incautó un arma de fuego en del lugar del hecho, la cual por el testimonio de los ciudadanos M.G.G., I.S.K. y F.C.E., era la que portaba el acusado L.S.M.E., siendo ésta identificada y descrita por la ciudadana Y.Y.S., experta adscrita a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su declaración por haber suscrito y practicado la Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-018-B-4164 de fecha 24/10/2000, la cual cursa a los folios 77 y 78 de la primera pieza del presente expediente, como un (1) arma de fuego, tipo pistola, marca Taurus, calibre .380 auto, modelo PT 58 HC PLUS.

4. Mientras el acusado L.S.M.E., sometía a las personas que se encontraban en el local hasta una oficina de usos múltiples, el otro sujeto obligaba al ciudadano I.S.K., a entregarle los objetos de valor, contentivos de tres (3) anillos de graduación y una cierta cantidad de dinero.

Este hecho quedó demostrado con la declaración del ciudadano I.S.K., adminiculado con el testimonio de las ciudadanas F.C.E. y M.G.G., quienes fueron contestes en afirmar que, mientras el sujeto mencionado por el propio acusado como Adrián, constreñía al ciudadano I.S.K., a entregarle una cierta cantidad de dinero producto de las ventas del día, el acusado L.S.M.E., despojaba al resto de las personas de sus pertenencias, entre las cuales se encontraba en una de las gavetas de los escritorios tres (3) anillos de graduación, propiedad de los ciudadanos I.S.K. y F.C.E., así como la cantidad de dinero referida por estos ciudadanos y por la ciudadana M.G.G., la cual pertenecía a la empresa Suministros JADE, producto de las ventas del día.

Los anillos de graduación fueron descritos y detallados por el ciudadano V.E.R.U., experto adscrito al Departamento de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en su declaración sostuvo que a estos anillos se les practicó Experticia de Reconocimiento Legal y Avalúo Real W 9700-247-1089 de fecha 10/10/2000, la cual cursa a los folios 73 y 74 de la primera pieza del presente expediente, describiéndolos de la siguiente manera: un (01) anillo de graduación para promoción de sexto grado, modelo clásico, elaborado con metal de aspecto plateado, de cinco gramos con nueve miligramos (5,9 gr.) y diecinueve con cinco milímetros (19,5 mm.) de diámetro, con diseños alusivos a símbolos académicos (antorcha, escudos, etc.), con inscripción identificativa donde se lee "PROMOCION 6° GRADO", provisto a manera de ornamento de una pieza de material sintética color rojo transparente, en forma de cabujón. La pieza en referencia se halló en regular estado de uso y conservación, con adherencia de suciedad y dignos físicos de desgaste característicos de su uso; un (01) anillo de graduación para promoción de sexto grado, modelo clásico, elaborado con metal de aspecto plateado, de seis gramos con cinco miligramos (6,5 gr.) y de veinte con cinco milímetros (20,5 mm) de diámetro, con diseños alusivos a símbolos académicos (antorcha, escudos, etc.), con inscripción identificativa donde se lee "PROMOCION 6° GRADO", provisto a manera de ornamento de una pieza de material sintético color rojo transparente, en forma de cabujón. La pieza en referencia se halló en regular estado de uso y conservación, con adherencia de suciedad y signos físicos de desgaste característicos de su uso, así como también exhibe deformaciones y pérdida de material a nivel del área circunferencial adyacente a la pieza ornamental; y un (01) anillo de graduación para promoción de sexto grado, modelo clásico semi puente, elaborado con metal de aspecto plateado, de cuatro gramos con dos miligramos (4,2 gr.) y de veinte milímetros (20 mm) de diámetro, con diseños alusivos a símbolos académicos (tres estrellas de seis puntas, escudo de la República Bolivariana de Venezuela, etc.), con inscripción identificativa donde se lee "PROMOCION 6° GRADO". La pieza en referencia se halló en regular estado de uso y conservación, con adherencias de suciedad y signos físicos de desgaste característicos de su uso.

5. Los objetos mencionados y el dinero fueron introducidos en un bolso a los fines de sacarlos del referido local comercial.

Este hecho quedó evidenciado de la declaración de los ciudadanos M.G.G., I.S.K. y F.C.E., quienes señalaron que tanto el sujeto mencionado por el propio acusado como Adrián y el ciudadano L.S.M.E., una vez que recolectaron los objetos despojados a las personas presentes, descritas en el punto anterior, así como el dinero producto de las ventas propiedad de la empresa Suministros JADE, y ante la carencia de bolsas en el local, de acuerdo al señalamiento de la ciudadana F.C.E., toda vez que en dicho establecimiento comercial se vende al mayor, procedieron estos sujetos a introducir dichos objetos en el interior del bolso con el fin de sacarlos del interior del local.

Este señalamiento se adminicula con la declaración de los ciudadanos E.M.C., E.R.A.C. y EDIKSON D.M.P., todos funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes en sus correspondientes declaraciones señalaron que producto de la actuación en el procedimiento policial efectuado, se incautó en el interior del local, a parte del arma de fuego anteriormente descrita, un bolso en cuyo interior se encontraban los objetos mencionados por las víctimas I.S.K. y F.C.E., y por la testigo presenciar M.G.G., como los despojados por el accionar delictivo del acusado L.S.M.E..

6. Al local se apersonó una comisión de la Policía Metropolitana, integrada por los funcionarios E.M.C., E.R.A.C. y EDICKSON MIJARES, a quienes se le dio alerta de los hechos a través de su central de transmisiones.

Este hecho quedó evidenciado por la declaración de los ciudadanos E.M.C., E.R.A.C. y EDIKSON D.M.P., todos funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes en sus correspondientes declaraciones señalaron que cuando se encontraban en labores de patrullaje, fueron avisados a través de su Central de Transmisiones, que en la empresa Suministros JADE, ubicada en Sabana Grande, Calle El Colegio, se estaba efectuando un robo, motivo por el cual se apersonaron al lugar a fin de constatar lo aseverado por la llamada radiofónica.

Estos testimonios se adminiculan con los dichos de los ciudadanos M.G.G., I.S.K. y F.C.E., quienes también fueron contestes en afirmar que al lugar del hecho se apersonó una comisión policial, quien procedió a tocar la puerta del local, siendo esta abierta, según los dichos de los funcionarios policiales E.M.C., E.R.A.C. y EDIKSON D.M.P., por el ciudadano I.S.K., quien en su declaración confirmó estas aseveraciones, e informó, con una actitud nerviosa y con gestos de evidente coacción, que no ocurría nada en el interior de la empresa, lo cual confirmó las sospechas del organismo policial actuante y se procedió a realizar el accionar policial, a fin de evitar la comisión del hecho punible.

Es preciso acotar que las ciudadanas F.C.E. y M.G.G., en sus declaraciones fueron contestes en afirmar que uno de los empleados de la empresa salió momentos antes de que el acusado L.S.M.E., ingresara al local comercial en compañía del sujeto señalado por el propio acusado como Adrián, quien al percatarse a su regreso que la empresa se encontraba cerrada y por inventario, procedió ante esta irregularidad, a dar aviso a las autoridades policiales.

7. Una vez en el lugar la comisión policial tocó la puerta del local comercial, abriendo las puertas el ciudadano I.S.K., quien le indicó a la comisión policial, en forma muy nerviosa, que no ocurría nada, sin embargo los funcionarios policiales actuantes ingresaron al interior del local, logrando corroborar el ilícito que se estaba cometiendo.

Como se sostuvo en el punto que antecede, este hecho fue determinado a través de los testimonios de los ciudadanos E.M.C., E.R.A.C. y EDIKSON D.M.P., todos funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes en sus correspondientes declaraciones señalaron que al llegar al lugar señalado por la Central de Transmisiones, procedieron a tocar el timbre siendo atendida su llamada por una persona de edad avanzada, quien se encontraba nerviosa y al ser preguntado si existía alguna anormalidad dentro de las instalaciones de la empresa, éste les contestó con gestos inequívocos de nerviosismo y coacción, que no ocurría nada, actitud ésta que confirmó las sospechas del cuerpo policial.

Este señalamiento se concatena con la declaración rendida por el ciudadano I.S.K., quien fue conteste en afirmar que al llegar la comisión policial actuante y luego de tocar el timbre, fue obligado a abrir la puerta e informar que no ocurría nada en el interior del local, que estaba cerrado por inventario, sin embargo, este ciudadano con gestos pudo avisar a la policía de lo que ocurría en las instalaciones de la empresa Suministros JADE.

8. Luego de que los funcionarios policiales actuantes ordenaran el desalojo de todas las personas que se encontraban en el interior del local comercial, los ciudadanos M.G.G., I.S.K. y F.C.E., trabajadores de la empresa Suministros Jade, le señalaron a la comisión policial al acusado L.S.M.E., como una de las personas que trataba de efectuar el robo.

Este hecho quedó evidenciado con la declaración de los ciudadanos M.G.G. y I.S.K., quienes fueron contestes en afirmar en sus declaraciones, que una vez que la comisión policial logra ingresar al local comercial, obligan a todas las personas que se encontraban en el interior, a salir de estas instalaciones, donde pudieron señalarles e identificar a los sujetos que ejecutaron el robo, entre ellos el acusado L.S.M.E., lo cual se confirmó con el reconocimiento en rueda de individuos practicado ante el Juzgado Décimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/10/2000, el cual cursa al folio 63 de la primera pieza del presente expediente, donde actuó como persona reconocedora el ciudadano I.S.K., y como persona a ser reconocida el referido acusado, elemento éste que fue admitido para su exhibición en el presente debate oral y público, conforme a los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es preciso señalar que, las ciudadanas M.G.G. y F.C.E., fueron contestes en señalar durante las respectivas declaraciones en el debate oral y público, que las personas detenidas por la comisión policial, entre ellas el acusado L.S.M.E., fueron las personas que bajo amenaza de muerte y portando un arma de fuego, constriñeron a todas las personas presente sen el lugar, a entregarles una cierta cantidad de dinero propiedad de la empresa Suministros JADE, así como tres (03) anillos de graduación propiedad de los ciudadanos I.S.K. y F.C.E..

Estos argumentos fueron corroborados con las declaraciones de los ciudadanos E.M.C., E.R.A.C. y EDIKSON D.M.P., todos funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes en sus correspondientes declaraciones señalaron que una vez que ingresan a interior del local comercial, obligan a salir a todas las personas que se encontraban en las instalaciones de la empresa Suministros JADE, siendo señalado el acusado L.S.M.E., por los empleados de la empresa, entre ellos los ciudadanos M.G.G. e I.S.K., como una de las personas que perpetró el referido acto criminal.

Es preciso señalar, que los ciudadanos E.M.C., E.R.A.C. y EDIKSON D.M.P., todos funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en sus correspondientes declaraciones realizadas en el debate oral y público, identificaron en Sala al acusado L.S.M.E., como uno de los sujetos detenidos y que fuera señalado por las personas que se encontraban para el momento de realizarse el procedimiento policial, como uno de los perpetradores del robo.

Ahora bien, considera este Tribunal, realizar un análisis en cuanto al reconocimiento efectuado por los ciudadanos E.M.C., E.R.A.C. y EDIKSON D.M.P., todos funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la sala de audiencia y al momento de cada declaración, en contra del acusado L.S.M.E., a fin de determinar si esta manifestación es lícita o por el contrario, lesiona algún derecho o garantía de rango constitucional o legal del acusado, en atención a la objeción realizada a este respecto, por la defensa del mismo.

En este sentido, considera esta instancia traer a colación el contenido del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

"Artículo 332.- Inmediación. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes.

El imputado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal. Si después de su declaración rehusa permanecer, será custodiado en una sala próxima y para todos los efectos podrá ser representado por el defensor. Sólo en caso de que la acusación sea ampliada, quien presida la audiencia lo hará comparecer para los fines de la intimación que corresponda.

Si su presencia es necesaria para practicar algún reconocimiento u otro acto. podrá ser compelido a comparecer a la audiencia por la fuerza pública.

Si el defensor no comparece a la audiencia o se a.d.e., se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo." (Subrayado del Tribunal).

Como se observa, de la norma anteriormente trascrita, se desprenden una serie de supuestos fácticos que, en caso de producirse, el legislador da oportuna respuesta, entre ellos, la presencia necesaria del acusado en la sala donde se realiza el debate oral y público, para la práctica de un reconocimiento, por parte de aquella persona que de uno u otro modo, ha tenido conocimiento del hecho que se ventila, bien en su condición de víctima o testigo.

En el transcurso de la declaración de la víctima o testigo en el proceso, puede presentarse en forma voluntaria o a preguntas efectuadas por las partes e incluso del tribunal, el señalamiento expreso de la persona que consideran como la autora del hecho delictivo objeto del juicio, la cual debe considerarse como un extensivo o parte integrante de la declaración de la víctima o testigo, no co o una prueba autónoma e independiente a dicha declaración, como si lo es el reconocimiento en rueda de individuos, conforme al artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues esta prueba se ofrece para ser incorporada al juicio a través de su lectura y se debe valorar adminiculada con el testimonio del reconocedor efectuado en el debate oral y público. En cambio, este señalamiento en sala, lo que pretende es esclarecer los hechos ventilados a través del surgimiento de la verdad, como bien lo refiere el contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entiende este juzgador, que la naturaleza jurídica del reconocimiento realizado en el debate oral y público, está alejado de la identidad plena del acusado, en sentido estricto, el cual si es la intención del legislador cuando instituyó el reconocimiento del imputado en rueda de individuos, tal y como lo dispone el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se realiza en fase preparatoria, y su naturaleza jurídica es determinar el presunto autor del hecho, y si la persona descrita por quien actúa como reconocedor, se encuentra en la rueda de individuos.

Este argumento se sustenta en lo establecido por la jurisprudencia patria, en Sentencia N° 120 de fecha 04/03/2008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 07-0483, con ponencia del magistrado ELADIO APONTE APONTE, donde se estableció lo siguiente:

"...Ahora bien, el Reconocimiento de Imputado bajo el actual Código Orgánico Procesal Penal, debe practicarse en fase preparatoria del proceso, y no en la audiencia oral y pública llevada por el Tribunal de Juicio, como lo plantea el recurrente.

En este sentido la Sala, ha señalado en jurisprudencia reiterada que: "...el reconocimiento del imputado, es una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en el artículo 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se e atribuye la participación de un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues de be ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio... "

Por el contrario, el reconocimiento en el debate oral y público tiene otra connotación jurídica, pues a diferencia del realizado en fase preparatoria, éste no busca la identificación del presunto autor material del hecho, toda vez que, ya se encuentra individualizado con un acto conclusivo previamente presentado en fase intermedia, sino que, lo que se persigue es aclarar y especificar la conducta desplegada de quien se señala, ampliando de esta manera, la declaración de la víctima o testigo, y considerándolo parte integrante de su testimonio, el cual será debidamente analizado y comparado con el resto del acervo probatorio, y a su vez, aportará una mejor visión a quien juzga de acuerdo al principio de inmediación.

La jurisprudencia patria a este respecto, ha señalado en sentencia N° 499 dictada en el expediente N° 06-0334, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

…Asimismo, estima esta Sala que la declaración efectuada durante el juicio que realiza una víctima o testigo, en forma libre y espontánea o porque sea preguntado por las partes, contiene una forma propia; es decir, determinado testigo o víctima, cuenta haber visto o señala que el acusado es el autor o partícipe de los hechos que se juzgan; contrainterrogado por las partes, responde afirmativamente o negativamente a la pregunta, si en verdad es él.

En estos supuestos, es inútil sostener que el reconocimiento es nulo, por haberse llevado a cabo sin el procedimiento establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal y como se ha explicado precedentemente no estamos en el supuesto de un reconocimiento de imputado a que hace referencia la señalada norma, sino un testimonio evacuado en juicio. En este orden de ideas, es pertinente traer a colación que uno de los principios inherentes al debido proceso en el sistema acusatorio, es el principio de oralidad, el cual rige la actividad probatoria, es decir, que los alegatos y argumentaciones de las partes, las declaraciones del acusado, la recepción de pruebas y en términos generales, toda intervención de quienes acudan al juicio, debe enmarcarse dentro de este principio, tal cual como lo señala "La Exposición de Motivos del Proyecto del Código Orgánico Procesal Pena!", cuyo texto destaca que: "... El Juzgador dicta su fallo con base a los actos verbales y no en las actas contentivas del resultado de la investigación, de ello se deduce que el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad…"

Por tales circunstancias es que, este juzgador, considera que el señalamiento efectuado en el presente juicio, en contra del acusado L.S.M.E., como la persona autora del hecho punible que nos ocupa, no constituye violación a ninguno de los derechos tanto constitucionales como legales inherentes al mismo, por las consideraciones precedentes relacionadas con la declaración en juicio por parte de testigos y víctimas, por lo tanto, considera este señalamiento como pleno valor probatorio en cuanto a la participación del mencionado acusado en tales hechos.

9. En el lugar fue incautado por los funcionarios policiales actuantes, un arma de fuego tipo pistola, marca Taurus, calibre 380 auto, así como tres (3) anillos de graduación y una cierta cantidad de dinero.

Este señalamiento quedó demostrado con el testimonio de los ciudadanos E.M.C., E.R.A.C. y EDIKSON D.M.P., todos funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes en sus correspondientes declaraciones señalaron que en el lugar y luego de ingresar al interior del local comercial, se procedió a incautar un arma de fuego, la cual fue descrita por la ciudadana Y.Y.S., experta adscrita a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su declaración, donde explicó que en la Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-018-B-4164 de fecha 24/10/2000, la cual cursa a los folios 77 y 78 de la primera pieza del presente expediente, se describe un (1) arma de fuego, tipo pistola, marca Taurus, calibre .380 auto, modelo PT 58 HC PLUS.

E igualmente los funcionarios policiales actuantes, fueron contestes en afirmar la incautación de un bolso, en cuyo interior se encontraba una cierta cantidad de dinero y tres (3) anillos de graduación, los cuales fueron descritos por el ciudadano V.E.R.U., experto adscrito al Departamento de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Científicas, quien en su declaración explicó la Experticia de Reconocimiento Legal y Avalúo Real N° 9700-247-1089 de fecha 10/10/2000, la cual cursa a los folios 73 y 74 de la primera pieza del presente expediente, describiendo los referidos anillos, los cuales han sido suficientemente señalados en los puntos que anteceden. (…)

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Como se evidencia, el yerro del a quo es el apreciar e incorporar ilegalmente el testimonio de la ciudadana F.C.E., sobre la base que las partes conocían la existencia del mencionado órgano probatorio, aunado a que de las actas no se evidencia ninguna circunstancias o hecho nuevo que amerite la deposición de la mencionada ciudadana para el esclarecimiento del hecho dañoso mencionado por el a quo como nuevo, vulnerando así, el Debido Proceso y por ende la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo antes manifestado por este Colegiado, está sustentado por la Jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, en sentencia N° 459, de fecha 02 de agosto de 2007, expediente 2006-443, al estipular:

…Por cuanto las denuncias tercera y cuarta, se refieren a la incorporación en el juicio, del testigo ciudadano G.P.G., se pasan a resolver en forma conjunta:

La recurrente en la tercera denuncia del recurso de casación, señaló que el Juez de Juicio al dictar su sentencia, incurrió en quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, por cuanto el Juez de Juicio apreció y valoró el testimonio del ciudadano G.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que se trataba de un hecho nuevo.

Al respecto la Corte de Apelaciones, al momento de resolver la tercera denuncia del recurso de apelación, expresó:

… En lo que respecta a la apelación interpuesta (…) Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia (sic) Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con base al tercer motivo del recurso expone: ‘...El ciudadano Juez al dictar la sentencia incurrió en quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, toda vez que como se refiere en los dos motivos fundamentados anteriormente, el ciudadano Juez no apreció y valoró el testimonio del ciudadano G.P. el que fuera ordenado obtener en el debate por parte de ciudadano Juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que se trata de un hecho nuevo, lo cual no fue así, en virtud que se evidencio (sic) desde el inicio de la investigación que el ciudadano R.P. único testigo presencial que fuera ofrecido por el Ministerio Público (escrito de acusación)...’.

Lo que se percata este Tribunal Colegiado es que del dicho de la apelante es que no esta (sic) de acuerdo con el razonamiento del Juzgador en cuanto a la declaración del ciudadano R.P. (sic) GARCÍA, estos (sic) decisores observan que el Juez de Juicio al aplicar la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, siendo este el camino para el mecanismo empleado para la apreciación de las pruebas según nuestro sistema de la sana critica, (sic) todo de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘…que las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica (sic) observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…’, como forma general de la valoración de la prueba en la norma adjetiva penal, ya que obliga a los jueces a motivar sus decisiones respecto a la prueba, de conformidad con las reglas del criterio racional, a los efectos de que las partes conozcan las razones del juzgador para decir de tal o cual manera, lo cual no hizo la recurrente mal pudiendo esta Alza.C. suplir las deficiencia o insuficiencia del (sic) la vindicta publica para tratar de entender la parte del razonamiento con las que esta (sic) inconforme. Es así que con los elementos probatorios analizados plenamente por el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal no se ha observado omisión, pues, el juez valoro (sic) todas y cada una de las pruebas debatidas en el debate oral y publico, no quedando demostrado plenamente por ante la duda razonable existente y la deficiencia de los elementos probatorios que corren en las actas procesales. En virtud de lo antes expuesto se desecha este punto de omisión alegada por la recurrente y en consecuencia se declara SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE…

.

En la cuarta denuncia del recurso propuesto, la recurrente señala que la Corte de Apelaciones indicó que el Ministerio Público denunció conjuntamente la contradicción y la ilogicidad en la motivación de la sentencia de primera instancia, por cuanto incorporó ilegalmente el testimonio del ciudadano G.P. como un hecho nuevo de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones, en relación con lo planteado en la presente denuncia señaló:

…En lo que respecta a la apelación interpuesta Abg. (sic) J.R.T., Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con base al cuarto motivo del recurso expone: “...Cuarto Motivo del Recurso Por último el ciudadano Juez de Juicio violó la ley, en virtud que señaló en los fundamentos de motivos anteriores no se dejó constancia en la sentencia de la cual apeló, de la incorporación legal del testimonio del ciudadano G.P. (sic) quien fuera ofrecido por el ciudadano Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, más aun que cuando con tal prueba evacuada el ciudadano Juez determinó en su sentencia evidente contradicción con el testimonio del ciudadano R.P. (sic) único testigo presencial del hecho y que fuera ofrecido por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal de Control en la fase preliminar, siendo que tal acción se violaron las disposiciones establecidas en los artículos 22, 190, 368 y 370 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Revisada la denuncia que nos ocupa esta Alza.C., se percata que la apelante invoca en forma generalizada y confusa al denunciar conjuntamente la contradicción y la ilogicidad en la motivación de la sentencia, es decir si hay una motivación que para la recurrente es ilógica, no puede haber falta de motivación, ya que el planteamiento bilateral carente de ilogicidad y falta de motivación es una incongruencia que debilita la pretensión recursiva de la parte apelante, ya que es criterio de esta Sala que se trata de varios vicios diferentes que no pueden ser empleados como sinónimos y deben ser planteados en forma separada, por lo impreciso de las denuncias, el juez de juicio, es una consecuencia natural del principio contemplado en el artículo 13 ejusdem, en la búsqueda de la verdad material y como finalidad deberá atenerse al adoptar su decisión en el proceso, es así, que, si dicha verdad material debe ser acreditada por la vía jurídica, no hay otra vía jurídica que la probanza, y en tal sentido por ser repetitivas en cada una de ellas, ya estos puntos fueron aclarados y resueltos anteriormente por ser repetitivos por parte de la vindicta publica y nunca aclarar su pretensión, más cuando lo denuncia como vicio in procedendo, siendo lo correcto un vicio in iudicando. Es por lo que se declara SIN LUGAR, este motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE…

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Del planteamiento de las denuncias anteriores y de lo expuesto por la Corte de Apelaciones, al momento de resolver dichas denuncias se desprende, que en efecto el Tribunal de Juicio incorporó al testigo ciudadano G.P.G., sin que el mismo efectivamente surgiera como consecuencia de una circunstancia o hecho nuevo, ocurrido durante el desarrollo del debate.

En tal sentido, la Sala constató, que el ciudadano R.P.G., rindió declaración ante la División Nacional Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folios N° 55 al 57 de la pieza N° 1), por lo tanto las partes estaban en conocimiento de la existencia del testigo ciudadano G.P., desde el inicio de la investigación.

Igualmente, se evidencia del escrito de contestación del recurso de casación propuesto, (folios N° 128 al 138 de la pieza N° 4), se evidencia: “… Asimismo denota la estimada fiscala recurrente que el juez de juicio trajo al testigo G.P.G., de manera ilegal, bajo el rubro de prueba nueva, cuando en realidad se sabía de la existencia y participación de G.P.G. desde el inicio de las investigaciones, sin que el Ministerio Público considerase conveniente promoverlo como prueba para el juicio oral, por lo que en modo alguno podía tratarse de una prueba nueva (…) En realidad aquí no hay ninguna incorporación ilegal de prueba, pues precisamente porque el señor G.P. resulta mencionado en todo momento como testigo presencial de los hechos (en la investigación y en el juicio oral) y el Ministerio Público no tuvo el cuidado de promoverlo para el juicio oral y público…”. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, la condición a la recepción de oficio o a solicitud de las partes, de nuevas pruebas en el juicio oral y público, está sujeta al surgimiento de nuevas circunstancias o nuevos hechos durante el desarrollo del debate, tal exigencia se encuentra establecida en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente:

…Ahora bien, cuando el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal establece la excepcionalidad al Tribunal de Juicio de recibir nuevas pruebas lo condiciona restrictivamente al surgimiento de hechos y circunstancias novísimas que surjan en el curso de la audiencia. Es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieran su esclarecimiento. En el presente caso, el ofrecimiento de las nuevas pruebas por parte del Ministerio Público fue en la presentación de la acusación, razón por la cual la Juez Novena de Juicio no incurrió en la violación alegada por los solicitantes al no recibir las nuevas pruebas ofrecidas…

. (Sentencia N° 433 del 25 de octubre de 2006).

De lo que antecede, se observa que en presente caso el Juez de Instancia, incorporó ilegalmente al juicio oral, el testimonio del ciudadano G.P.G., por cuanto las partes conocían de su existencia desde el inicio de la investigación, tal como lo indicó su hermano el ciudadano R.P.G., al momento de rendir declaración en la sede del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, y como se desprende del escrito de contestación del recurso de casación, donde la defensa reconoce que no es un hecho nuevo la participación del ciudadano G.P.G.. Con ello, el Tribunal Juicio vulneró el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Corte de Apelaciones convalidó la indebida aplicación de la referida norma, por parte del tribunal de instancia al inobservar el enunciado normativo del artículo 359 eiusdem, que exige como requisito necesario para la recepción de cualquier prueba bajo esta modalidad, el surgimiento en el desarrollo de la audiencia del juicio, de algún hecho o circunstancia nueva, que requieran su esclarecimiento, lo cual no quedó acreditado en las actas de audiencia ni en la sentencia de instancia que diera motivo al Tribunal de oficio incorporar dicho testigo para revisar el conocimiento de los hechos. …”. (SIC)

Con base a lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado, garantista de los derechos y principios fundamentales emanados de la Carta Magna, considera que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 06 de mayo de 2009 y publicada el 20/05/2009, por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual condenó al ciudadano L.S.M.E., a cumplir la pena de 12 años, 16 días y 16 horas de presido, por haberlo encontrado autor material y culpable en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278, ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 199, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, ordenándose a un Juez en funciones de Juicio distinto al que dictó la sentencia anulada realice un nuevo juicio oral y público, prescindiendo del vicio indicado. Y ASÍ SE DECIDE.

Con vista a que esta Instancia Superior procedió anular de oficio la sentencia recurrida por los motivos apreciados y argüidos con anterioridad, se deja constancia que no se tomaron en consideración las denuncias invocadas por la Defensa por ser inoficioso. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

ANULAR DE OFICIO la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de mayo de 2009 y publicada el 20/05/2009, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 199, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, ordenándose a un Juez en funciones de Juicio distinto al que dictó la sentencia anulada realice un nuevo juicio oral y público, prescindiendo del vicio indicado.

Con vista a que esta Instancia Superior procedió anular de oficio la sentencia recurrida por los motivos apreciados y argüidos con anterioridad, se deja constancia que no se tomaron en consideración las denuncias invocadas por la Defensa por ser inoficioso.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Asimismo, envíese copia de esta decisión al Juzgado a quo y remítanse las actuaciones para la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su respectiva distribución.

LA JUEZA PRESIDENTA,

BELKYS A.G.

(Ponente)

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

C.T.B.M.

M.D.P.P. F.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2009-2773

BAG/CTBM/MPPF/LA/rch