Decisión nº Nº003-11 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-006255

ASUNTO : VP02-R-2010-000849

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 003-11

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DORIS CH. NARDINI RIVAS.

A.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: L.M.R.R., Venezolano, de Maracaibo, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 31-01-1989, soltero, Albañil, titular de la cedula de identidad nº 19.075.274, hijo de J.L. y de O.R. y residenciado en el barrio Negro Primero, Calle 32ª, Casa 5-26, frente a la cancha deportiva Negro Primero Municipio San F.d.E.Z..

DEFENSA PRIVADA: ABG. A.V.F..

FISCAL: ABG. EDGAR CHIRINOS, FISCAL AUXILIAR 4° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA.

VÍCTIMA: E.M.A..

DELITO: SECUESTRO BREVE en grado de complicidad no necesaria, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 3 ejusdem, y el delito de ASOCIACION A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada aplicación del artículo 16 numeral 12 de la referida Ley.

B.- MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados JAMESS J.J.M. y E.R.C.B., actuando con el carácter de Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar Adscrito a la Fiscalía Cuarta, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la Sentencia No. 65-10, según expediente N° Causa 6C-23.372-10, dictada en fecha 13 de septiembre de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se condenó al ciudadano L.M.R.R. por la presunta comisión del delito de SECUESTRO BREVE en grado de complicidad no necesaria, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 3 ejusdem, y el delito de ASOCIACION A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada aplicación del artículo 16 numeral 12 de la referida Ley, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, así como las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el Ordinal 40 del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; del Artículo 16, en concordancia con el Art. 37, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, e igualmente Artículo 108, Ord. 13. Estando dentro del lapso legal establecido 450 y 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza Profesional M.F., quien disfruta de su periodo vacacional siendo sustituida por la Jueza D.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente sentencia. Asimismo, por auto de fecha 01 de noviembre de 2010, se admitió el recurso de apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día (16) de diciembre de 2010, y llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen:

1. ALEGATOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

   El Ministerio Público presenta su recurso de apelación de sentencia con fundamento legal de conformidad con lo dispuesto en el Art. 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal: “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA o ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA”. La parte recurrente formula sus alegatos contenidos en el correspondiente escrito recursivo, en los siguientes términos:

   En primer lugar se observa que en la decisión de la Jueza A quo, usurpó funciones que le son propias al Juez de juicio, entrando a valorar las pruebas y los testimonios ofrecidos en la acusación Fiscal, al cambiar o modificar la calificación jurídica atribuida por esta Representación Fiscal al imputado de autos, siendo lo procedente para el Juez de Control revisar sobre la licitud o no de las pruebas ofrecidas y si fueron incorporados al debate de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la de entrar a conocer al fondo, valorando las pruebas, sobre si estas eran o no suficientes para la comprobación del hecho punible tal y como la misma lo señala en el acta de audiencia Preliminar y en las que se basa, para aseverar que las pruebas ofrecidas son insuficientes y que no proporcionan fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, basada en la alta probabilidad de que con la prueba aportada y ofrecida para el juicio oral, se demuestre que el acusado es culpable del delito imputado.

   Expone el apelante que, por lo relativo a la convicción creada en el Órgano Jurisdiccional para el momento de la presentación del Imputado, no depende de la comprobación de pruebas alegadas por el Ministerio Público, por cuanto tanto estos elementos como los de la defensa deben ser debatidos, analizados y valoradas en el Juicio Oral y Público, ya que la revisión del mérito probatorio (Acervo Probatorio), material y de fondo escapa de la competencia funcional del Tribunal de Control, por lo que su función es meramente formal, así como determinar que efectivamente se establezca la necesidad y pertinencia de las pruebas promovidas por las partes, más no escuchar los testimonios de testigos, expertos etc, actividad que esta dada a los Juzgados de primera instancia en función de Juicio; y ello es así por cuanto por disposición expresa de la ley adjetiva en el artículo 329 no se permite que se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público en la audiencia Preliminar.

   Alegan los recurrentes que, lo que se observa claramente en autos, es la presencia de los supuestos que permiten la posible demostración de la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, al cambiar la calificación jurídica en el grado de participación en los Delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el Artículo 6 en concordancia con el Articulo 3 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   PETITORIO: Los accionantes solicitan se decrete nulidad absoluta de la decisión recurrida, proveniente de la Audiencia Preliminar en relación a la Apelación contra la decisión emanada del Juzgado Sexto en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13-09-2010, Decisión N° 65-10, en la causa seguida a: L.M.R., J.J.N.G. Y H.R.G., como autores en los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el Artículo 6 en concordancia con el Artículo 3 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 concatenado con los artículos 16, numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ciudadano E.M.A., ya que la ciudadana Juez podía atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que esta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, tal y efectivamente como lo hizo al cambiar el grado de participación en la comisión del hecho punible al ciudadano L.M.R. al de COMPLICE NO NECESARIO, ASOCIACIÓN A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, subsiguientemente después de este cambio de calificación provisional, lo procedente es derecho es que se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma esta impedido de cambiar de calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación Privada y en esta Audiencia Preliminar el Tribunal de Control aprobó la admisión de los hechos y le impone una pena definitiva de DIEZ AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley del artículo 16 del Código Penal, solicitando igualmente que se declare Con Lugar el recurso interpuesto.

   La defensa privada no dio contestación al recurso de apelación de sentencia, ejercido por el ministerio público.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada, corresponde a la Sentencia N° 65-10, dictada en fecha 13-09-2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se condeno al ciudadano L.M.R.R., por la presunta comisión del delito de SECUESTRO BREVE en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 3 ejusdem, y el delito de ASOCIACION A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada aplicación del artículo 16 numeral 12 de la referida Ley.

3. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   “En fecha dieciséis (16) de Diciembre de 2010, se llevó a efecto en esta Sala Tercera la audiencia oral y pública en la presente causa, de conformidad a lo establecido en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por la representante del Ministerio Público en la causa instruida contra el acusado L.M.R., quien fue condenado según Sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En este sentido previo lapso de espera para la comparecencia de todas las partes, siendo las once y treinta (11:30) minutos de la mañana se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por las Juezas Profesionales Dra. A.A. (Jueza Presidenta-Ponente), D.C.F. y D.N.S., junto a la Secretaria de Sala, Abogada NISBETH K.M.F., solicitando de inmediato la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones, Sala N° 3 de este Circuito Judicial Penal, a la ciudadana Secretaria de Sala la verificación de la presencia de las partes, constatándose por parte de la misma la asistencia del acusado L.M.R. acompañado de su Defensora Privada ABOG. A.V.F., el Representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, Abg. E.R.C.B. y la victima directa E.M.A.. Acto seguido, la Jueza Presidenta de esta Sala declara abierta la Audiencia Oral y Pública y hace mención que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedería a realizar el acto de audiencia oral con las partes que se encontraran presentes en esta Sala, recordando que deben guardar el debido respeto, así como también que en este tipo de actos procesales se ventilan cuestiones de derecho más no de hecho. Seguidamente se le concedió la palabra al Fiscal Cuarto del Ministerio Público Auxiliar, Abog. E.R.C.B. quien expuso: “Que recurre la sentencia 65-10, de fecha 13 de Septiembre de los corrientes, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Condena al ciudadano L.M.R.R., por cuanto el Juez se extralimitó en sus funciones permitió el careo entre victima y acusado, hubo contradictorio, valoro pruebas, finalmente cambio la calificación y el acusado admitió los hechos. Ratifico el escrito de apelación, solicito se anule la audiencia preliminar así como la sentencia y se ordene efectuar un nuevo acto de audiencia preliminar. Es todo”. Acto seguido la Dra. A.V.F. en su carácter de defensora expuso: “Solicito se confirme la decisión del Juez de Control, el cual en todo momento garantizó que se cumplieran las formalidades del acto, en el acto de Audiencia Preliminar no hubo contradictorio, tanto es así que no hubo preguntas ni de la Jueza ni de la defensa. En cuanto al cambio de calificación el Juez de Control está facultado para ello, incluso mi defendido admite los hechos una vez admitida esa acusación, lo cual perfectamente pudo hacer en la fase de juicio antes de la apertura del debate. La sentencia que alega el Ministerio Público fue en un estadio distinto, allá era un sobreseimiento, donde el Ministerio no obtuvo lo requerido, aquí no, hubo una sentencia condenatoria bastante fuerte. Solicito se confirme la decisión 65-10, de fecha 13 de Septiembre de los corrientes, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Es todo”. Seguidamente se le concedió la palabra al acusado de actas, L.M.R. quien dijo ser y llamarse como queda escrito, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 19.075.274 , domiciliado en Barrio Negro Primero, Calle 32, Casa No 5-26, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien estando sin juramento alguno, libre de apremio y coacción, previa imposición del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expuso: “Me acojo al Precepto Constitucional. Es todo”. Seguidamente, se le concede la palabra a la víctima ciudadano E.M.A., expuso: “Ese día el estaba allí y me empezó a decir que el no era el que me encañono, que el solo era el que me iba a llevar a Carrasquero, allí alguien me esperaría y me llevarían a la sierra, lo que yo viví no se lo deseo a nadie. Es todo”. Acto seguido se le otorga a las partes el derecho de concluir, haciendo uso de la palabra el Ministerio Público, quien ratifica su escrito de apelación y solicita se anule la sentencia y se ordene efectuar nuevamente la Audiencia Preliminar ante un Juez distinto, la defensa de seguidas ratificó su requerimiento, argumentando que la Jueza en todo momento actuó ajustada a derecho, siempre advirtió a los presentes que no se tocarían circunstancias propias del juicio oral, es por ello que solicitaba la ratificación de la decisión recurrida. Se deja constancia que las Juezas Profesionales integrantes de esta Sala de Alzada no hicieron preguntas a las partes presentes, dando por concluido el acto siendo las once y cuarenta y cinco (11:45) minutos de la mañana del día de hoy, dejándose constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley e informando a las partes que este Tribunal Colegiado se acoge al lapso de diez (10) días hábiles contenido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo. En dicho acto se dejó constancia que se cumplieron con todas las formalidades de ley.”

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Del minucioso estudio de las actas que conforman la presente causa, así como de los alegatos efectuados por los recurrentes, incluidos los producidos en la audiencia oral y pública de fecha 16 de diciembre de 2010, se observa que los representantes del Ministerio Público JAMESS J.J.M. y E.R.C.B., actuando con el carácter de Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar Adscrito a la Fiscalía Cuarta, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, basan como fundamento de su pretensión lo establecido en el artículo 447 ordinal, 5° del Código Orgánico Procesal Penal es decir “ Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.

   En la decisión recurrida, el apelante alega: la Jueza A quo, usurpo funciones que le son propias al Juez de juicio, entrando a valorar las pruebas y los testimonios ofrecidos en la acusación Fiscal, al cambiar o modificar la calificación jurídica atribuida por esta Representación Fiscal al imputado de autos, siendo lo procedente para el Juez de Control revisar sobre la licitud o no de las pruebas ofrecidas y si fueron incorporados al debate de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la de entrar a conocer al fondo, valorando las pruebas, sobre si estas eran o no suficientes para la comprobación del hecho punible tal y como la misma lo señala en el acta de audiencia Preliminar y en las que se basa, para aseverar que las pruebas ofrecidas son insuficientes y que no proporcionan fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, basada en la alta probabilidad de que con la prueba aportada y ofrecida para el juicio oral, se demuestre que el acusado es culpable del delito imputado ya que la ciudadana Juez podía atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que esta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, tal y efectivamente como lo hizo al cambiar el grado de participación en la comisión del hecho punible al ciudadano L.M.R., al de COMPLICE NO NECESARIO, ASOCIACIÓN A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, subsiguientemente después de este cambio de calificación provisional, lo procedente es derecho es que se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma esta impedido de cambiar de calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación Privada y en esta Audiencia Preliminar el Tribunal de Control aprobó la “Admisión de los hechos” y le impone una pena definitiva de DIEZ AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley del artículo 16 del Código Penal.

   Planteado lo anterior, se resolverá el recurso interpuesto en referencia a lo decidido por la Jueza de instancia, donde según lo expuesto, la misma en la audiencia preliminar entró a valorar pruebas, para posteriormente hacer el cambio de calificación de los hechos en razón al grado de participación del imputado ya que en el mismo fue acusado por el Ministerio Público por la comisión del delito de SECUESTRO BREVE en grado de autoría y haciéndose el cambio de calificación por el delito de SECUESTRO BREVE en grado de Complicidad No Necesaria, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 3 ejusdem.

   Al respecto, esta Sala de Alzada para decidir constata en el fallo recurrido:

   Posteriormente, luego de constatar que efectivamente los hechos por el cual ha sido Acusado se subsumen en el tipo penal por el cual el Ministerio Publico ha presentado su Acusación, sin embargo, esta juzgadora consideró que respecto a la participación del mismo se subsumían los hechos en un grado de participación no necesaria, por lo que se realizó un cambio de calificación respecto al grado de participación …una vez escuchada la declaración del acusado en el cual le informa al Ministerio Público y al Tribunal que el mismo es responsable penalmente de los hechos imputados, todo lo cual concuerda y guarda estrecha relación con los elementos de prueba aportados por el Ministerio Público, los cuales fueron analizados y concatenados minuciosamente por esta Juzgadora, entre los cuales encontramos: 1.- Acta policial…todo lo cual conllevo a quien aquí decide a determinar que la conducta del referido ciudadano se encuadra dentro del tipo penal imputado, razón por la que se condena al ciudadano antes identificado, por los delitos antes mencionados

   .(negrilla de la sala)

   Dentro de este contexto, tenemos que nuestro proceso penal atraviesa por varias fases, a saber, la fase preparatoria que está referida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos aquellos elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad; es decir en donde las partes indicaran los medios de pruebas que se debatirán en un hipotético juicio; la fase intermedia es para sustentar las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, la cual si ocurrirá en la fase de juicio y esta última es para comprobar la certeza de la acusación del Fiscal, querellante y la defensa del imputado.

   Se observa del contenido del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte: “… En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”; es decir que cada una de las fases nombradas anteriormente tiene funciones delimitadas propias del debido proceso, el cual debe respetarse para no subvertir el orden jurídico.

   En este orden de ideas, advierte esta instancia superior que las partes en el proceso penal de acuerdo a las atribuciones establecidas en el artículo 328 de la ley penal adjetiva en su numeral 7, pueden promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de sus pertinencias y necesidades, y el Ministerio Público haciendo uso de esa facultad legal, promueve los medios de prueba que garantizan su pretensión, lo cual se evidencia en el contenido del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, pruebas estas que de ser admitidas por el juez de control deben ser debatidos en el contradictorio, es decir en el juicio oral y público, tomando en consideración que en la mencionada etapa, es donde se forman las pruebas como tal, una vez que se hayan cumplido con los principios de inmediación y, contradicción, y otros propios del juicio oral y público.

   Definidas estas apreciaciones, observa esta instancia que la Fiscalía del Ministerio Público, acusó al imputado L.M.R.R., como autor del delito de SECUESTRO BREVE previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 3 ejusdem y ASOCIACIÓN A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada con aplicación del articulo 16 numeral 12 de la referida Ley, encuadrando dichas calificaciones jurídicas en los hechos que como titular de la acción penal estimó.

   Observan las integrantes de esta Sala, que en el momento de la elaboración de la sentencia luego de haberse realizado la audiencia preliminar, la Jueza el a quo, hizo valoraciones que no le estaban permitidos realizar, expresando haber analizado y concatenado los medios de prueba presentados por el Ministerio Público, los cuales debían ser debatidos en el juicio oral y público, haciendo una transcripción de ellos, lo que determina que en efecto si bien no hizo una detallada y precisa motivación al respecto, realizó un análisis de los hechos y el derecho que, no le es dable en razón de la etapa procesal en que se encontraba ya que, mal podía la recurrida ejercer funciones de valoración de fondo, para determinar que el imputado no estuvo presente al momento de cometerse el delito y otorgarle en base a ello, otro grado de participación diferente al presentado por el Ministerio Público en su acto conclusivo, en esta fase del proceso.

   En este sentido, cabe destacar que diversas decisiones de la Sala Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se contraponen con la valoración realizada por la recurrida en el caso bajo estudio, al establecer en jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en referencia al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal (Sentencia N° 689 del 29 de abril de 2005 lo siguiente “advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control…”. Por lo que en el presente caso, le estaba vedado a la recurrida resolver dicha cuestión de fondo y que a la postre desencadenó en el cambio de calificación contrario a lo argumentado por la representación Fiscal con respecto a los hechos imputados que produjo una atenuación de la responsabilidad penal del acusado.

   Sobre este punto la Sala de Casación Penal en Sentencia número 203 del 27 de mayo de 2003 señaló lo siguiente:

   Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas…

   .

   De igual manera el la Sala Constitucional sobre la calificación provisional en sentencia 86 de fecha 13/04/2005, con ponencia del Dr E.R.A., al respecto refiere:

   … La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal

   .

   Compartiendo los criterios jurisprudenciales antes expuestos, las integrantes de este Órgano Colegiado, consideran con respecto al cambio de calificación jurídica que de manera provisional puede hacer el juez de control que, el mismo está referido a que debe aperturarse a juicio para que se cumplan con los principios de inmediación, contradicción y continuidad; no pretendiéndose hacer un cambio de calificación para que el imputado admita el hecho atribuido por la representación fiscal, ya que se perdería la esencia y la naturaleza de la facultad jurisdiccional que tiene el juez de control para hacer dicho cambio. En todo caso, si existe un cambio de calificación y el imputado admite los hechos y es condenado por esa nueva calificación jurídica, desaparecería dicho carácter provisional, convirtiéndose en una calificación definitiva, en la cual no puede existir un juicio previo y debido proceso, cuando se ha llegado a una decisión interlocutoria con fuerza de definitiva como producto de los juicios de valor que se le hizo a los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, apreciación que no corresponde a la competencia del juez de control, sino al juez de juicio; como consecuencia de ello, lógicamente que se viola el numeral 2 del artículo 330 del Código orgánico procesal penal que establece dentro de las facultades del juez de control esta “Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima”. En definitiva, tal cambio es procedente, siempre y cuando se aperture a juicio; que no es el caso que nos ocupa, ya que la recurrida hizo el cambio de manera definitiva, porque permitió que el imputado admitiera la calificación jurídica y no los hechos acusados por la parte fiscal; en consecuencia, existió un error de interpretación del artículo 330 en su numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, además se violentó el último aparte del artículo 329 ejusdem en el sentido de que la jueza de control cambió la calificación basándose para ello sobre el juicio de valor de los medios de prueba promovidos, causando indefensión al Ministerio Público, lo cual no le permitió hacer uso del principio contradictorio al que tenía derecho y le vedó la oportunidad del control de los medios de pruebas a las partes.

   En virtud de lo anterior, se declara Con Lugar el presente recurso de apelación y Anula el fallo dictado por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de septiembre de 2010, en decisión No. 65-10 y se ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, por parte de otro juez o jueza de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del que produjo la decisión anulada, prescindiendo del vicio que dio lugar a dicha nulidad, todo ello con base a lo dispuesto por los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JAMESS J.J.M. y E.R.C.B., actuando con el carácter de Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar Adscrito a la Fiscalía Cuarta, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, SEGUNDO: ANULA la Sentencia N° 65-10, dictada en fecha 13 septiembre de 2010, por el Juzgado sexto de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al ciudadano L.M.R.R., por la comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 3 ejusdem y ASOCIACION A GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada aplicación del artículo 16 numeral 12 de la referida Ley, en perjuicio del ciudadano E.M.A.. TERCERO: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre el acusado. CUARTO: SE ORDENA LA REALIZACIÓN de una nueva audiencia preliminar ante un Juez en Funciones de Control distinto al que dictó la presente sentencia recurrida, con prescindencia de los vicios alegados en la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete días del mes de enero del año dos mil once (2011). AÑOS: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.C.F.D.C.N.R.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NISBETH MOYEDA FONSECA

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 003-11.-

   LA SECRETARIA,

   NISBETH MOYEDA FONSECA

   DNR/dnr

   La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Abog. NISBETH MOYEDA FONSECA, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP02-R-2010-000849. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los Diecisiete (17) días del mes de enero de dos mil once (2011).

   LA SECRETARIA,

   NISBETH MOYEDA FONSECA