Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Febrero de 2008
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Juzgado Septimo Superior Del Trabajo |
| Ponente | William Gimenez |
| Procedimiento | Cobro De Diferencia De Prestaciones Sociales |
Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 27 de febrero de 2008
197° y 149°
PARTE ACTORA: L.J.R.C., YULEIKA J.P.R., Y.D.V.P.R. y R.T.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° 3.095.718, 5.885.233, 5220.038 Y 6.174.764 respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: I.G.U. y D.F.M.C., abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 16.274 y 23.119.
PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sociedad mercantil, de este domicilio, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Mercantil del Distrito Federal, el día 15 de Enero de 1938, bajo el N° 30, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 08 de Septiembre de 2000, bajo el N° 05, Tomo 57-A-Cto.-
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: M.D.C.M.P. abogada en ejercicio de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo los N° 43.225.
MOTIVO: COOBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.
EXPEDIENTE N°: AP21-R-2007-001758
Han subido a esta superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano L.J.R.C. y Otros contra el Banco Industrial de Venezuela.-
Recibido como ha sido el presente expediente, mediante auto de fecha 29 de enero de 2008, este Juzgador fijó la celebración de la audiencia oral para el décimo cuarto (14°) día hábil siguiente.
Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 20 de febrero de 2008, pasa ésta Superioridad a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:
Mediante escrito libelar la representación judicial de los actores adujó que:
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L.J.D.C.:
Comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 29/05/1996, desempeñando como ultimo cargo el de Jefe de la Sección I adscrito a la Sección de Archivo de Personal, devengando como ultimo salario normal el de Bs. 914.396,57 mensuales, integrado por el salario básico de Bs. 809.200,50 más la cantidad de Bs. 105.200,40 por concepto de aporte mensual al ahorro conforme a la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo; que su salario mensual integral era de Bs. 1.628.719,20, es decir Bs. 54.290,64 diarios, el cual esta compuesto por la sumatoria de Bs. 30.479,89 de salario normal, Bs. 15.239,95 de alícuota de utilidades, Bs. 8.570,80 de alícuota de vacaciones y bono vacacional.
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Yuleika J.P.R.:
Comenzó a prestar servicios en fecha 26/03/1982, desempeñando como ultimo cargo el de Jefe de la Sección II adscrito a la Sección de Selección e ingreso del Área de Recursos Humanos, devengando como ultimo salario normal mensual la cantidad de Bs. 1.569.363,60, integrado por el salario básico de Bs. 1.388.817,19, más la cantidad de Bs. 180.546,30 por concepto de aporte mensual al ahorro conforme a la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo; que su salario mensual integral era de Bs. 2.820.495,00, es decir Bs. 94.016,50 diarios, el cual estaba compuesto por la sumatoria de Bs. 52.312,12 de salario normal, Bs. 26.156,06 de alícuota de utilidades, Bs. 15.548,32 de alícuota de vacaciones y bono vacacional.
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Y.d.V.P.R.:
Comenzó a prestar servicios en fecha 01/04/1998, desempeñando como ultimo cargo el de Subgerente de Oficina Bancaria, adscrita a la Oficina Base Miranda, devengando como ultimo salario normal mensual la cantidad de Bs. 897.305,10, integrado por el salario básico de Bs. 794.075,50, más la cantidad de Bs. 103.229,70 por concepto de aporte mensual al ahorro conforme a la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo; que su salario mensual integral era de Bs. 1.587.731,10, es decir Bs. 52.924,37 diarios, el cual estaba compuesto por la sumatoria de Bs. 29.910,17 de salario normal, Bs. 14.955,08 de alícuota de utilidades, Bs. 8.059,12 de alícuota de vacaciones y bono vacacional.
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R.T.R.:
Comenzó a prestar servicios en fecha 17/03/2000, desempeñando como ultimo cargo el de Secretaria I adscrita a la Sección de Contrato Colectivo, devengando como ultimo salario normal mensual la cantidad de Bs. 414.533,70, integrado por el salario básico de Bs. 366.843,75, más la cantidad de Bs. 47.689,80 por concepto de aporte mensual al ahorro conforme a la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo; que su salario mensual integral era de Bs. 728.888,70, es decir Bs. 24.296,29 diarios, el cual estaba compuesto por la sumatoria de Bs. 13.817,79 de salario normal, Bs. 6.908,90 de alícuota de utilidades, Bs. 3.569,60 de alícuota de vacaciones y bono vacacional.
Así mismo adujo que la relación laboral con los accionantes terminó por persistencia en el despido; que la momento de pagar sus prestaciones sociales la demandada violentó el contenido de los artículo 133, 145, 146 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto no pagó las indemnizaciones ni los derechos económicos sociales derivados acatando el salario integral, incumpliendo con el pago triple por despido injustificado; que la demandada violentó el salario normal de sus mandantes, ya que no les incluyó junto con el salario básico el aporte al ahorro, la prima por antigüedad y los cesta ticket salarizado en su totalidad y el 80% del cesta ticket no salarizado, violentando así el salario de base de calculo de la liquidación de prestaciones sociales; por lo que reclaman el pago de diferencia de prestaciones sociales.
Por su parte la representación judicial de la demandada, en la oportunidad legal para dar contestación al fondo de la demanda opuso la defensa de prescripción de la acción y la de la cosa juzgada. Negó el salario integral aducido por cada uno de los accionantes; que haya violentado los artículos 133, 145, 146 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo así como la cláusula 146 de la Convención Colectiva de Trabajo; que hubiere violentado el salario normal de los accionantes por no haber incluido junto con el salario básico, el aporte al ahorro, la prima de antigüedad y los cesta ticket el cesta ticket salarizado en su totalidad y el 80% del cesta ticket dessalarizado; igualmente negó adeudar cantidad alguna por los conceptos reclamados por cada uno de los accionantes. Alegó que el salario integral del ciudadano L.J.D.C. era el de Bs. 1.489.580,26 mensuales, es decir Bs. 49.652, 69 diarios; que el de la ciudadana Yuleika J.P.R. era el de Bs. 2.555.109,01 mensuales, es decir Bs. 85.170.30 diarios; que el de la ciudadana Y.d.V.P.R. era el de Bs. 1.459.775,40 mensuales, es decir Bs. 48.659,18 diarios y que el de la ciudadana R.T.R. era el de Bs. 674.381,20 mensuales, es decir Bs. 22.479,37 diarios; alegó que si pagó las indemnizaciones y los derechos económicos sociales acatando el salario integral que tenían al momento del despido cada uno de los accionantes; que si cumplió con la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, pagando en forma triple lo que correspondía por despido injustificado; que si incluyó al salario normal o integral, de todos los accionantes, los que corresponde por caja de ahorro, la prima de antigüedad, utilidades contractuales, bono vacacional, el aumento del 20% de lo que corresponde por cesta ticket, que en su decir, es el único que esta salarizado por Convención Colectiva de Trabajo; que el 80% de lo que corresponde por cesta ticket no esta salarizado y que por lo tanto no forma parte del salario.-
El a-quo, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, estableció que la presente controversia se centraba en “… determinar si estuvieron bien calculados y pagados los conceptos que por prestaciones sociales reclaman los actores y el carácter salarial de los cesta Ticket salarizados y no salarizados…”, declarando sin lugar la defensa de la de cosa juzgada opuesta por la demanda y parcialmente con la demanda, al considerar que no operó la prescripción de la acción, que la defensa de cosa juzgada era improcedente; que el 20% del salario básico percibido mensualmente por el actor por concepto de cesta ticket no salarizado y percibido a partir del 01/07/1998, era un salario de eficacia atípica, toda vez que así lo peticionaron los accionantes.-
En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación de la parte demandada apelante señaló que la sentencia recurrida contiene vicios de nulidad, toda vez que el a-quo incurrió en falso supuesto al indicar expresiones que no se encuentran contenidas en el acta convenio; que a través del acta se salarizó el 20% de lo que venían devengado por cesta ticket, pero que el otro 20% no se encuentra salarizado y por lo tanto no fue considerado a los efectos de calcular las prestaciones sociales; que el a-quo le dio carácter salarial a este ultimo 20% no obstante existir un acta convenio mediante la cual las partes acordaron lo contrario.
Por su parte la representación judicial de la parte actora esgrimió sus argumentos, manifestando su conformidad con el fallo recurrido.
Así las cosas, la presente controversia se centra en dilucidar primeramente si en el presente caso procede la defensa de cosa juzgada opuesta por la demandada y de resultar negativo deberá establecerse la si operó o no la prescripción de la presente acción y según sea el caso determinar si el incremento, del 20%, otorgado en fecha 01 de julio de 1998, se ajusta a lo que preceptúa el artículo 133 en su Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo (lo cual es un punto de derecho) y si en consecuencia se adeuda algún diferencial o incidencia sobre los conceptos de antigüedad, vacaciones causadas y no disfrutadas, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas generadas en el referido período. Así se establece.-
Consideraciones para decidir:
PUNTOS PREVIOS
Vista la defensa de cosa juzgada opuesta por la demandada, este Juzgador procede a resolver la misma en los siguientes términos:
La parte demandada alega que en el presente caso existe cosa juzgada, al considerar que los accionantes recibieron el pago de prestaciones sociales en el año 2002, por ante los Tribunales Laborales, si realizar objeción alguna, por lo que estima que tal circunstancia debe tenerse como una transacción tácita debido a que, en su entender, los accionantes recibieron de manera “conforme” el pago, sin hacerse ningún tipo de reservas en cuanto al derecho de reclamar diferencias de prestaciones sociales.
Respecto a este punto, quien decide comparte lo indicado por el a-quo, en cuanto a que el procedimiento de solicitud de calificación de despido del trabajador no deriva efectos de cosa juzgada contra la acción fundada en el cobro de las diferencias de prestaciones sociales a que pudiere haber lugar en virtud del pago deficiente de las indemnizaciones derivadas del despido injustificado; pues en tales juicio el Juez solo se limita a pronunciarse sobre la calificación del despido y la procedencia o no del reenganche y en pago de los salarios caídos, siendo que en caso de que hubiere persistencia en el despido (tal como ocurrió en el presente asunto), solo verifica que los conceptos que se derivan del despido injustificado (indemnizaciones del 125 y salarios caídos) fueren cancelados correctamente, y en consecuencia, no se pronuncia sobre el pago correcto o incorrecto de otros concepto laborales, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, etc.; por lo que el trabajador accionante puede recibir el monto ofertado, sin que esto se entienda como abandono del derecho que tiene de reclamar posteriormente las diferencias que por prestaciones sociales puedan originarse (ver sentencia de fecha 24/10/2006 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J. I. Soler Monge contra la empresa Preparados Alimenticios Internacionales, C.A. (P.A.I.C.A.), con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.); en tal sentido se declara la improcedencia la de la defensa opuesta por la demandada. Así se establece.-
En cuanto a la defensa de prescripción de la acción, este Juzgador procede a resolver la misma en los siguientes términos:
La representación judicial de la demandada alegó la defensa de prescripción de la acción, al considerar que desde la fecha en que los accionantes recibieron el pago de sus prestaciones sociales hasta el momento de la contestación de la demanda transcurrió un lapso de cinco años.
Pues bien, quien decide observa que el ciudadano L.J.D.C. recibió el pago de sus prestaciones sociales el 13/08/2002, por lo que el lapso de prescripción de la acción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vencía el 13/08/2003; por su parte, la ciudadana Yuleika J.P.R. recibió el pago de sus prestaciones sociales el 08/07/2002, por lo que el lapso de prescripción de la acción vencía el 08/07/2003; en tanto que la ciudadana Y.d.V.P.R. recibió el pago de sus prestaciones sociales el 05/06/2002, siendo que el lapso de prescripción de la acción vencía el 05/06/2003; y finalmente, la ciudadana R.T.R. recibió el pago de sus prestaciones sociales el 20/06/2002, por lo que el lapso de prescripción de la acción vencía el 20/062003, todo lo cual se evidencia de las copias certificadas del expediente N° 7502, emanadas del suprimido Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; las cuales tienen valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Así las cosas, quien decide, considera que las partes accionantes demostraron haber interrumpido el lapso de prescripción anteriormente indicado, toda vez que de las mencionadas copias certificadas des expediente N° 7502, se observa que los actores interpusieron demanda, en litisconsorcio, de diferencia de prestaciones sociales el 12/03/2003, siendo que el día 02/06/2003, la ciudadana alguacil del extinto Tribunal de la causa fijó los carteles de citación en la sede de la empresa demandada, todo lo cual ocurrió antes del vencimiento del lapso de prescripción de la acción de cada uno de los accionantes, siendo que en decisión de fecha 08/11/2004, el suprimido Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró desistido el procedimiento, en virtud de la falta de comparecencia de los accionantes a la celebración de la audiencia preliminar; lo cual dio inicio a un nuevo lapso de prescripción de la acción que vencía el 08/11/2005, siendo que la presente demanda fue incoada el 07/06/2005 y la demandada fue notificada el 06/07/2005 (ver folios 2 y 3 de la segunda pieza principal del presente expediente), logrando así, los accionante, interrumpir el lapso de prescripción de la acción; por lo que resulta forzoso para quien decide declarar sin lugar la defensa de prescripción de la presente acción, tal como lo estableció el Tribunal a-quo. Así se establece.-
Resueltos los puntos anteriores, este Tribunal procede a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, considerando que los puntos controvertidos son de derecho, por lo que resulta inoficioso entrar a analizar las restantes pruebas a portadas por las partes, en consecuencia de seguidas pasa a decidir de la siguiente manera:
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L.J.D.C.:
En cuanto al ciudadano L.J.D.C., se tiene como cierta la existencia de la relación de trabajo, así como las fechas de inicio y terminación de la misma, el cargo desempeñado y que la relación terminó por despido injustificado; que el salario normal del actor era de Bs. 914.396,57, integrado por el salario básico de Bs. 809.200,50 más la cantidad de Bs. 105.200,40 por concepto de aporte mensual al ahorro conforme a la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo; así como que corresponden al accionante el pago de 50 días por vacaciones causadas y no disfrutadas de los años 1999 al 2000 y 2000 al 2001; 150 días por bono vacacional de los años 1999 al 2000 y 2000 al 2001; 18,67 días por vacaciones fraccionadas; 50 días por bono vacacional fraccionado; y 30 días por utilidades contractuales fraccionadas. Así se establece.-
Importante es destacar que el artículo 133 Parágrafo Primero, en su segunda norma, de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse como salario de eficacia atípica, siendo que se debe recalcar que, el presente supuesto, es un problema de derecho y, dentro de este, de derecho estricto, siendo por tal motivo de observancia restringida, por lo que dado su carácter excepcional, para su procedencia debe cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, señala el referido artículo, las cuales son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa y, 4°) para el caso del salario mínimo, no aplica dicha excepción. Así se establece.-
Pues bien, de autos se observa que las partes celebrantes del Acta convenio de fecha 10/02/98, levantada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, acordaron que el incremento salarial del 20%, que comenzaría a regir a partir de mes de julio de 1998, no se computaría como base de calculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, pues el mismo es un salario de eficacia atípica. De tal señalamiento es más que obvio que no se cumple con los parámetros indicados ut supra, para la procedencia de la mencionada excepción, en virtud, que no fue concedido dicho incremento salarial ni en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso, ni se excluye del total (del incremento otorgado) el 20% o menos, tal como fue indicado por este Tribunal en el sentencias de fechas 30/03/2005, caso J.E. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° 000371-T y 17/10/2007, caso P.J.M.Q. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° AP22-R-2006-000109; razón por la cual se concluye que el referido incremento debe entenderse, otorgado al precitado trabajador, como salario, de conformidad con el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
No obstante lo anteriormente indicado, este Tribunal observa que el a-quo declaró que en cuanto a este concepto debe aplicarse lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; es decir que, solo el 20% de dicho concepto es el que debe excluirse del salario base de calculo de las prestaciones sociales, en tanto que el otro 80% sí forma parte del mencionado salario; en consecuencia, en v.d.p. de la no reformatio in peius, este Juzgador ratifica lo establecido por el a-quo. Así se establece.-
En base a todo lo anterior, este Juzgador considera que la reclamación por diferencia de los conceptos de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades contractuales y prestación de antigüedad generada desde el 01/07/1998 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, son procedentes. Así se establece.-
Así las cosas, y a los fines de la cuantificación de las diferencias que debe pagar la demandada por los conceptos reclamados, se ordena la designación de un (1) solo experto contable, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, quien deberá tomar en consideración los siguientes parámetros:
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Para el calculo de las diferencias por los conceptos de vacaciones causadas y no disfrutadas de los años 1999 al 2000 y 2000 al 2001, bono vacacional de los años 1999 al 2000 y 2000 al 2001, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades contractuales fraccionadas, el experto deberá establecer las diferencias que correspondan a cada uno de estos conceptos, tomando en consideración que por lo que respecta al ciudadano L.J.D.C., su ultimo salario básico fue de Bs. 809.200,50, al cual se le aplicar un 20% para determinar la cantidad recibida por concepto del denominado equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), arroja una suma de Bs. 161.840,10 mensuales, cantidad esta que al extraerle el 80% da una cantidad de Bs. 129.472,08 mensuales, es decir, Bs. 4.315,73 diarios, monto este que deberá multiplicar por la cantidad de días reclamados por el actor, consistentes en 50 días de vacaciones causadas y no disfrutadas de los años 1999 al 2000 y 2000 al 2001; 150 días por bono vacacional de los años 1999 al 2000 y 2000 al 2001; 18,67 días por vacaciones fraccionadas; 50 días por bono vacacional fraccionado; y 30 días por utilidades contractuales fraccionadas. Así se establece.-
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En cuanto a las diferencias que por concepto de prestación de antigüedad (generadas desde el 01/07/1998 hasta la fecha de cesación efectiva de la relación de trabajo), el experto deberá establecer lo que corresponda conforme a las cantidades devengadas mes a mes por el actor por concepto del denominado, equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), siendo que a tal efecto tomará en consideración que el salario básico mensual devengado por el actor en el mes inmediatamente anterior al 01/07/1998, era de Bs. 216.408,00 mensuales y en tal sentido al aplicársele un 20% para determinar la cantidad recibida por concepto del denominado equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), arroja una suma de Bs. 43.281,60 mensuales, cantidad esta que al extraerle el 80% da una cantidad de Bs. 34.625,28 mensuales, es decir, Bs. 1.154,17diarios, monto este que deberá multiplicarse por la cantidad de días reclamados por el actor, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; todo ello en virtud que el accionante no reclamó incrementos o aumentos y aunado a que la demandada en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada circunscribió su apelación únicamente al carácter no salarial del denominado cesta ticket no salarizado. Así se establece.-
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En cuanto al calculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, esta Alzada observa, que no es un hecho discutido el que el accionante, está sujeto al nuevo régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, y en tal sentido, vale indicar que el artículo 672 ejusdem, dispone que:” Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108,125,133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso.”; pues bien, en relación con la solicitud del accionante, referido al pago triple, en v.d.P. IURA NOVIT CURIA (eL Juez conoce del derecho), esta Alzada al analizar la mencionada Cláusula 46, estima que el pago triple obedece únicamente a las indemnizaciones de antigüedad y preaviso, las cuales se encuentran previstas en el artículo 125 ejusdem, tal como lo estableció el a-quo. Así se establece.-
En tal sentido, vale señalar que el demandante solicitó el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, así como de la indemnización de antigüedad, con base a la normativa antes mencionada, y al no estar controvertido dicho concepto, necesario es indicar que al tener el accionante cinco (5) años de servicio, le corresponde por concepto de indemnización de antigüedad 30 días por cada año de servicio, es decir, 150 días de salario, que al multiplicarlo en forma triple, se le adeuda al accionante 450 días, al aplicar lo previsto en la cláusula 46 ut supra, así mismo se le adeuda por indemnización sustitutiva del preaviso, 60 días de salario, que al multiplicarlo en forma triple, se le adeuda al accionante 180 días por este concepto; ahora bien, siendo que precedentemente se estableció que el diferencial diario que se le adeuda al actor es de Bs. 4.315,73, se ordena al experto realizar la respectiva operación aritmética, conforme a los términos indicados supra. Así se establece.-
Por todo lo anterior resulta procedente el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación salarial; por lo que se ordena al experto designado, que igualmente realice el calculo de los intereses sobre las diferencia de prestación de antigüedad, generados mes a mes, desde el 01/07/98 hasta la fecha de cesación efectiva de la relación laboral (13/08/2002), con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo deberá determinar los intereses de mora generados desde la fecha de cesación efectiva de la relación laboral (13/08/2002) hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo en base lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a la indexación salarial deberá calcularse sobre la totalidad de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo, debiendo excluir los periodos donde la causa estuvo suspendida por hechos no imputables a las partes y aquellas producidas por circunstancias de caso fortuito y/o fuerza mayor. Así se establece.-
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Yuleika J.P.R.:
En cuanto a la ciudadana Yuleika J.P.R., se tiene como cierta la existencia de la relación de trabajo, así como las fechas de inicio y terminación de la misma, el cargo desempeñado y que la relación terminó por despido injustificado; que el salario normal de la actora era de Bs. 1.569.363,60, conformado por el salario básico de Bs. 1.388.817,19, más la cantidad de Bs. 180.546,30 por concepto de aporte mensual al ahorro conforme a la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo; así como que corresponden a la accionante el pago de 13,33 días por vacaciones fraccionadas; 31,25 días por bono vacacional fraccionado; y 75 días por utilidades contractuales fraccionadas. Así se establece.-
Importante es destacar que el artículo 133 Parágrafo Primero, en su segunda norma, de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse como salario de eficacia atípica, siendo que se debe recalcar que, el presente supuesto, es un problema de derecho y, dentro de este, de derecho estricto, siendo por tal motivo de observancia restringida, por lo que dado su carácter excepcional, para su procedencia debe cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, señala el referido artículo, las cuales son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa y, 4°) para el caso del salario mínimo, no aplica dicha excepción. Así se establece.-
Pues bien, de autos se observa que las partes celebrantes del Acta convenio de fecha 10/02/98, levantada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, acordaron que el incremento salarial del 20%, que comenzaría a regir a partir de mes de julio de 1998, no se computaría como base de calculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, pues el mismo es un salario de eficacia atípica. De tal señalamiento es más que obvio que no se cumple con los parámetros indicados ut supra, para la procedencia de la mencionada excepción, en virtud, que no fue concedido dicho incremento salarial ni en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso, ni se excluye del total (del incremento otorgado) el 20% o menos, tal como fue indicado por este Tribunal en el sentencias de fechas 30/03/2005, caso J.E. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° 000371-T y 17/10/2007, caso P.J.M.Q. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° AP22-R-2006-000109; razón por la cual se concluye que el referido incremento debe entenderse, otorgado al precitado trabajador, como salario, de conformidad con el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
No obstante lo anteriormente indicado, este Tribunal observa que el a-quo declaró que en cuanto a este concepto debe aplicarse lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; es decir que, solo el 20% de dicho concepto es el que debe excluirse del salario base de calculo de las prestaciones sociales, en tanto que el otro 80% sí forma parte del mencionado salario; en consecuencia, en v.d.p. de la no reformatio in peius, este Juzgador ratifica lo establecido por el a-quo. Así se establece.-
En base a todo lo anterior, este Juzgador considera que la reclamación por diferencia de los conceptos de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas generadas desde el 01/07/1998 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, son procedentes. Así se establece.-
Así las cosas, y a los fines de la cuantificación de las diferencias que debe pagar la demandada por los conceptos reclamados, se ordena la designación de un (1) solo experto contable, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, quien deberá tomar en consideración los siguientes parámetros:
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Para el calculo de las diferencias por los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades contractuales fraccionadas, el experto deberá establecer las diferencias que correspondan a cada uno de estos conceptos, tomando en consideración que por lo que respecta a la ciudadana Yuleika J.P.R., su ultimo salario básico fue de Bs. 1.388.817,19, al cual se le aplicar un 20% para determinar la cantidad recibida por concepto del denominado equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), arroja una suma de Bs. 277.763,43 mensuales, cantidad esta que al extraerle el 80% da una cantidad de Bs. 222.210,75 mensuales, es decir, Bs. 7.407,02 diarios, monto este que deberá multiplicar por la cantidad de días reclamados por el actor, consistentes en 13,33 días por vacaciones fraccionadas; 31,25 días por bono vacacional fraccionado; y 75 días por utilidades contractuales fraccionadas. Así se establece.-
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En cuanto a las diferencias que por concepto de prestación de antigüedad (generadas desde el 01/07/1998 hasta la fecha de cesación efectiva de la relación de trabajo), el experto deberá establecer lo que corresponda conforme a las cantidades devengadas mes a mes por la actora por concepto del denominado, equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), siendo que a tal efecto tomará en consideración que el salario básico mensual devengado por la demandante en el mes inmediatamente anterior al 01/07/1998, era de Bs. 278.100,00 mensuales y en tal sentido al aplicársele un 20% para determinar la cantidad recibida por concepto del denominado equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), arroja una suma de Bs. 55.620,00 mensuales, cantidad esta que al extraerle el 80% da una cantidad de Bs. 44.496,00 mensuales, es decir, Bs. 1.1483,20 diarios, monto este que deberá multiplicarse por la cantidad de días reclamados por la actora, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; todo ello en virtud que la accionante no reclamó incrementos o aumentos y aunado a que la demandada en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada circunscribió su apelación únicamente al carácter no salarial del denominado cesta ticket no salarizado. Así se establece.-
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En cuanto al calculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, esta Alzada observa, que no es un hecho discutido el que la accionante, está sujeta al nuevo régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, y en tal sentido, vale indicar que el artículo 672 ejusdem, dispone que:” Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108,125,133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso.”; pues bien, en relación con la solicitud de la accionante, referida al pago triple, en v.d.P. IURA NOVIT CURIA (eL Juez conoce del derecho), esta Alzada al analizar la mencionada Cláusula 46, estima que el pago triple obedece únicamente a las indemnizaciones de antigüedad y preaviso, las cuales se encuentran previstas en el artículo 125 ejusdem, tal como lo estableció el a-quo. Así se establece.-
En tal sentido, vale señalar que la demandante solicitó el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, así como de la indemnización de antigüedad, con base a la normativa antes mencionada, y al no estar controvertido dicho concepto, necesario es indicar que al tener la accionante ocho (8) años de servicio, le corresponde por concepto de indemnización de antigüedad 30 días por cada año de servicio, es decir, 150 días de salario, que al multiplicarlo en forma triple, se le adeuda al accionante 450 días, al aplicar lo previsto en la cláusula 46 ut supra; así mismo se le adeuda por indemnización sustitutiva del preaviso, 60 días de salario, que al multiplicarlo en forma triple, se le adeuda a la accionante 180 días por este concepto; ahora bien, siendo que precedentemente se estableció que el diferencial diario que se le adeuda a la actora es de Bs. 7.407,02, se ordena al experto realizar la respectiva operación aritmética, conforme a los términos indicados supra. Así se establece.-
Por todo lo anterior resulta procedente el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación salarial; por lo que se ordena al experto designado, que igualmente realice el calculo de los intereses sobre las diferencia de prestación de antigüedad, generados mes a mes, desde el 01/07/98 hasta la fecha de cesación efectiva de la relación laboral (02/07/2002), con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo deberá determinar los intereses de mora generados desde la fecha de cesación efectiva de la relación laboral (02/07/2002) hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo en base lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a la indexación salarial deberá calcularse sobre la totalidad de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo, debiendo excluir los periodos donde la causa estuvo suspendida por hechos no imputables a las partes y aquellas producidas por circunstancias de caso fortuito y/o fuerza mayor. Así se establece.-
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Y.d.V.P.R.:
En cuanto a la ciudadana Y.d.V.P.R., se tiene como cierta la existencia de la relación de trabajo, así como las fechas de inicio y terminación de la misma, el cargo desempeñado y que la relación terminó por despido injustificado; que el salario normal de la actora era de Bs. 897.305,10, integrado por el salario básico de Bs. 794.075,50, más la cantidad de Bs. 103.229,70 por concepto de aporte mensual al ahorro conforme a la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo; así como que corresponden a la accionante el pago de 20,16 días por vacaciones fraccionadas; 68,75 días por bono vacacional fraccionado; y 30 días por utilidades contractuales fraccionadas. Así se establece.-
Importante es destacar que el artículo 133 Parágrafo Primero, en su segunda norma, de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse como salario de eficacia atípica, siendo que se debe recalcar que, el presente supuesto, es un problema de derecho y, dentro de este, de derecho estricto, siendo por tal motivo de observancia restringida, por lo que dado su carácter excepcional, para su procedencia debe cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, señala el referido artículo, las cuales son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa y, 4°) para el caso del salario mínimo, no aplica dicha excepción. Así se establece.-
Pues bien, de autos se observa que las partes celebrantes del Acta convenio de fecha 10/02/98, levantada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, acordaron que el incremento salarial del 20%, que comenzaría a regir a partir de mes de julio de 1998, no se computaría como base de calculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, pues el mismo es un salario de eficacia atípica. De tal señalamiento es más que obvio que no se cumple con los parámetros indicados ut supra, para la procedencia de la mencionada excepción, en virtud, que no fue concedido dicho incremento salarial ni en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso, ni se excluye del total (del incremento otorgado) el 20% o menos, tal como fue indicado por este Tribunal en el sentencias de fechas 30/03/2005, caso J.E. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° 000371-T y 17/10/2007, caso P.J.M.Q. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° AP22-R-2006-000109; razón por la cual se concluye que el referido incremento debe entenderse, otorgado al precitado trabajador, como salario, de conformidad con el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
No obstante lo anteriormente indicado, este Tribunal observa que el a-quo declaró que en cuanto a este concepto debe aplicarse lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; es decir que, solo el 20% de dicho concepto es el que debe excluirse del salario base de calculo de las prestaciones sociales, en tanto que el otro 80% sí forma parte del mencionado salario; en consecuencia, en v.d.p. de la no reformatio in peius, este Juzgador ratifica lo establecido por el a-quo. Así se establece.-
En base a todo lo anterior, este Juzgador considera que la reclamación por diferencia de los conceptos de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas generadas desde el 01/07/1998 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, son procedentes. Así se establece.-
Así las cosas, y a los fines de la cuantificación de las diferencias que debe pagar la demandada por los conceptos reclamados, se ordena la designación de un (1) solo experto contable, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, quien deberá tomar en consideración los siguientes parámetros:
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Para el calculo de las diferencias por los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades contractuales fraccionadas, el experto deberá establecer las diferencias que correspondan a cada uno de estos conceptos, tomando en consideración que por lo que respecta a la ciudadana Y.d.V.P.R., su ultimo salario básico fue de Bs. 794.075,50, al cual se le aplicar un 20% para determinar la cantidad recibida por concepto del denominado equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), arroja una suma de Bs. 158.815,10 mensuales, cantidad esta que al extraerle el 80% da una cantidad de Bs. 127.052,08 mensuales, es decir, Bs. 4.235,06 diarios, monto este que deberá multiplicar por la cantidad de días reclamados por el actor, consistentes en 20,16 días por vacaciones fraccionadas; 68,75 días por bono vacacional fraccionado; y 30 días por utilidades contractuales fraccionadas. Así se establece.-
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En cuanto a las diferencias que por concepto de prestación de antigüedad (generadas desde el 01/07/1998 hasta la fecha de cesación efectiva de la relación de trabajo), el experto deberá establecer lo que corresponda conforme a las cantidades devengadas mes a mes por la actora por concepto del denominado, equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), siendo que a tal efecto tomará en consideración que el salario básico mensual devengado por la demandante en el mes inmediatamente anterior al 01/07/1998, era de Bs. 419.496,00 mensuales (que quedó probado conforme al recibo que riela al folio 54 del segundo cuaderno de recaudos y que tiene valor conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y en tal sentido al aplicársele un 20% para determinar la cantidad recibida por concepto del denominado equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), arroja una suma de Bs. 83.899,20 mensuales, cantidad esta que al extraerle el 80% da una cantidad de Bs. 67.119,36 mensuales, es decir, Bs. 2.237,31 diarios, monto este que deberá multiplicarse por la cantidad de días reclamados por la actora, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; todo ello en virtud que la accionante no reclamó incrementos o aumentos y aunado a que la demandada en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada circunscribió su apelación únicamente al carácter no salarial del denominado cesta ticket no salarizado. Así se establece.-
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En cuanto al cálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, esta Alzada observa, que no es un hecho discutido el que la accionante, está sujeta al nuevo régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, y en tal sentido, vale indicar que el artículo 672 ejusdem, dispone que:” Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108,125,133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso.”; pues bien, en relación con la solicitud de la accionante, referida al pago triple, en v.d.P. IURA NOVIT CURIA (eL Juez conoce del derecho), esta Alzada al analizar la mencionada Cláusula 46, estima que el pago triple obedece únicamente a las indemnizaciones de antigüedad y preaviso, las cuales se encuentran previstas en el artículo 125 ejusdem, tal como lo estableció el a-quo. Así se establece.-
En tal sentido, vale señalar que la demandante solicitó el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, así como de la indemnización de antigüedad, con base a la normativa antes mencionada, y al no estar controvertido dicho concepto, necesario es indicar que al tener la accionante tres (3) años de servicio, le corresponde por concepto de indemnización de antigüedad 30 días por cada año de servicio, es decir, 90 días de salario, que al multiplicarlo en forma triple, se le adeuda al accionante 270 días, al aplicar lo previsto en la cláusula 46 ut supra; así mismo se le adeuda por indemnización sustitutiva del preaviso, 60 días de salario, que al multiplicarlo en forma triple, se le adeuda a la accionante 180 días por este concepto; ahora bien, siendo que precedentemente se estableció que el diferencial diario que se le adeuda a la actora es de Bs. 4.235,06, se ordena al experto realizar la respectiva operación aritmética, conforme a los términos indicados supra. Así se establece.-
Por todo lo anterior resulta procedente el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación salarial; por lo que se ordena al experto designado, que igualmente realice el calculo de los intereses sobre las diferencia de prestación de antigüedad, generados mes a mes, desde el 01/07/98 hasta la fecha de cesación efectiva de la relación laboral (04/06/2002), con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo deberá determinar los intereses de mora generados desde la fecha de cesación efectiva de la relación laboral (04/06/2002) hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo en base lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a la indexación salarial deberá calcularse sobre la totalidad de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo, debiendo excluir los periodos donde la causa estuvo suspendida por hechos no imputables a las partes y aquellas producidas por circunstancias de caso fortuito y/o fuerza mayor. Así se establece.-
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R.T.R.:
En cuanto a la ciudadana R.T.R., se tiene como cierta la existencia de la relación de trabajo, así como las fechas de inicio y terminación de la misma, el cargo desempeñado y que la relación terminó por despido injustificado; que el salario normal de la actora era de Bs. 414.533,70, integrado por el salario básico de Bs. 366.843,75, más la cantidad de Bs. 47.689,80 por concepto de aporte mensual al ahorro conforme a la cláusula 22 de la Convención Colectiva de Trabajo; así como que corresponden a la accionante el pago de 16,50 días por vacaciones fraccionadas; 68,75 días por bono vacacional fraccionado; y 30 días por utilidades contractuales fraccionadas. Así se establece.-
Importante es destacar que el artículo 133 Parágrafo Primero, en su segunda norma, de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse como salario de eficacia atípica, siendo que se debe recalcar que, el presente supuesto, es un problema de derecho y, dentro de este, de derecho estricto, siendo por tal motivo de observancia restringida, por lo que dado su carácter excepcional, para su procedencia debe cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, señala el referido artículo, las cuales son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa y, 4°) para el caso del salario mínimo, no aplica dicha excepción. Así se establece.-
Pues bien, de autos se observa que las partes celebrantes del Acta convenio de fecha 10/02/98, levantada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, acordaron que el incremento salarial del 20%, que comenzaría a regir a partir de mes de julio de 1998, no se computaría como base de calculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, pues el mismo es un salario de eficacia atípica. De tal señalamiento es más que obvio que no se cumple con los parámetros indicados ut supra, para la procedencia de la mencionada excepción, en virtud, que no fue concedido dicho incremento salarial ni en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso, ni se excluye del total (del incremento otorgado) el 20% o menos, tal como fue indicado por este Tribunal en el sentencias de fechas 30/03/2005, caso J.E. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° 000371-T y 17/10/2007, caso P.J.M.Q. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° AP22-R-2006-000109; razón por la cual se concluye que el referido incremento debe entenderse, otorgado al precitado trabajador, como salario, de conformidad con el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
No obstante lo anteriormente indicado, este Tribunal observa que el a-quo declaró que en cuanto a este concepto debe aplicarse lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; es decir que, solo el 20% de dicho concepto es el que debe excluirse del salario base de calculo de las prestaciones sociales, en tanto que el otro 80% sí forma parte del mencionado salario; en consecuencia, en v.d.p. de la no reformatio in peius, este Juzgador ratifica lo establecido por el a-quo. Así se establece.-
En base a todo lo anterior, este Juzgador considera que la reclamación por diferencia de los conceptos de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas generadas desde el 17/03/2000 (fecha de inicio de la relación laboral) hasta la fecha de terminación de la relación laboral, son procedentes. Así se establece.-
Así las cosas, y a los fines de la cuantificación de las diferencias que debe pagar la demandada por los conceptos reclamados, se ordena la designación de un (1) solo experto contable, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, quien deberá tomar en consideración los siguientes parámetros:
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Para el calculo de las diferencias por los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades contractuales fraccionadas, el experto deberá establecer las diferencias que correspondan a cada uno de estos conceptos, tomando en consideración que por lo que respecta a la ciudadana R.T.R., su ultimo salario básico fue de Bs. 366.843,75, al cual se le aplicar un 20% para determinar la cantidad recibida por concepto del denominado equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), arroja una suma de Bs. 73.368,75 mensuales, cantidad esta que al extraerle el 80% da una cantidad de Bs. 58.695,00 mensuales, es decir, Bs. 1.956,50 diarios, monto este que deberá multiplicar por la cantidad de días reclamados por el actor, consistentes en 16,50 días por vacaciones fraccionadas; 68,75 días por bono vacacional fraccionado; y 30 días por utilidades contractuales fraccionadas. Así se establece.-
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En cuanto a las diferencias que por concepto de prestación de antigüedad (generadas desde el 17/03/2000 hasta la fecha de cesación efectiva de la relación de trabajo), el experto deberá establecer lo que corresponda conforme a las cantidades devengadas mes a mes por la actora por concepto del denominado, equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), siendo que a tal efecto tomará en consideración que el salario básico mensual devengado por la demandante en el mes inmediatamente anterior al 17/07/2000, era de Bs. 212.160,00 mensuales (que quedó probado conforme al recibo que riela al folio 117 del segundo cuaderno de recaudos y que tiene valor conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y en tal sentido al aplicársele un 20% para determinar la cantidad recibida por concepto del denominado equívocamente, “salario de eficacia atípica” (cesta ticket), arroja una suma de Bs. 42.432,00 mensuales, cantidad esta que al extraerle el 80% da una cantidad de Bs. 33.945,60 mensuales, es decir, Bs. 1.131,52 diarios, monto este que deberá multiplicarse por la cantidad de días reclamados por la actora, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; todo ello en virtud que la accionante no reclamó incrementos o aumentos y aunado a que la demandada en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada circunscribió su apelación únicamente al carácter no salarial del denominado cesta ticket no salarizado. Así se establece.-
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En cuanto al cálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, esta Alzada observa, que no es un hecho discutido el que la accionante, está sujeta al nuevo régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, y en tal sentido, vale indicar que el artículo 672 ejusdem, dispone que:” Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108,125,133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso.”; pues bien, en relación con la solicitud de la accionante, referida al pago triple, en v.d.P. IURA NOVIT CURIA (eL Juez conoce del derecho), esta Alzada al analizar la mencionada Cláusula 46, estima que el pago triple obedece únicamente a las indemnizaciones de antigüedad y preaviso, las cuales se encuentran previstas en el artículo 125 ejusdem, tal como lo estableció el a-quo. Así se establece.-
En tal sentido, vale señalar que la demandante solicitó el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, así como de la indemnización de antigüedad, con base a la normativa antes mencionada, y al no estar controvertido dicho concepto, necesario es indicar que al tener la accionante un (1) año y 11 meses de servicio, le corresponde por concepto de indemnización de antigüedad 30 días por cada año de servicio o fracción superior a los 6 meses, es decir, 60 días de salario, que al multiplicarlo en forma triple, se le adeuda al accionante 120 días, al aplicar lo previsto en la cláusula 46 ut supra; así mismo se le adeuda por indemnización sustitutiva del preaviso, 45 días de salario, que al multiplicarlo en forma triple, se le adeuda a la accionante 135 días por este concepto; ahora bien, siendo que precedentemente se estableció que el diferencial diario que se le adeuda a la actora es de Bs. 1.956,50, se ordena al experto realizar la respectiva operación aritmética, conforme a los términos indicados supra. Así se establece.-
Por todo lo anterior resulta procedente el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación salarial; por lo que se ordena al experto designado, que igualmente realice el calculo de los intereses sobre las diferencia de prestación de antigüedad, generados mes a mes, desde el 01/07/98 hasta la fecha de cesación efectiva de la relación laboral (21/05/2002), con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo deberá determinar los intereses de mora generados desde la fecha de cesación efectiva de la relación laboral (21/05/2002) hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo en base lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a la indexación salarial deberá calcularse sobre la totalidad de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo, debiendo excluir los periodos donde la causa estuvo suspendida por hechos no imputables a las partes y aquellas producidas por circunstancias de caso fortuito y/o fuerza mayor. Así se establece.-
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.J.R.C. y Otros contra el Banco Industrial de Venezuela. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar a los accionantes los conceptos y cantidades ordenados, conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a los fines de que determine los intereses sobre la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-
No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-
Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, conforme a lo previsto en el artículo 95 del Decreto con Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años: 197º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-
EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ
LA SECRETARIA;
Abg. DAYANA DÍAZ
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.
LA SECRETARIA
WG/DD/clvg / Exp. N° AP21-R-2008-001758
