Decisión nº 072 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 11 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 11 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-006961

ASUNTO : NP01-R-2009-000252

PONENTE: ABG. M.Y. ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha 26 de Noviembre del 2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (Guardia), en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2009-006961, seguido al Ciudadano: R.J.L.D., Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.256.177, en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, Decretó Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo pautado en el Artículo 250, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 Ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 2 numeral 11 de la Ley especial que rige la materia, por ser presuntamente responsable del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que en consecuencia se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas. Asimismo se acuerda la Aprehensión en FLAGRANCIA y que el presente Proceso sea ventilado acorde a las pautas del Procedimiento ORDINARIO, de conformidad a lo previsto en el Artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Segundo de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelaciones en fecha 01 de Diciembre de 2009, la Ciudadana Abg. M.R. en su condición de Defensora Pública Sexta del Estado Monagas, defensora del ciudadano R.J.L., de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, luego de instaurada como fue la respectiva incidencia y realizado el trámite correspondiente en la Primera Instancia, fueron recibidas las actuaciones que nos ocupan en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 17 de Diciembre de 2009, y habiendo sido designada automáticamente por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000 como ponente la Juez quien con tal carácter suscribe ésta decisión, fueron ingresadas a esta Alzada Colegiada las actuaciones de marras en fecha 07-01-2010, oportunidad cuando se les dio entrada y se anotaron en el respectivo Libro de Causas, ordenándose entregar al Juez Ponente; siendo admitida en fecha 11-01-2010, solicitándose el asunto principal para su estudio, fueron recibidas por esta Alzada en fecha 03-02-2010 y siendo esta la oportunidad legal pautada pasa esta Alzada Colegiada a resolver, observando lo siguiente:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 26 de Noviembre del 2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (Guardia) presidido por la ciudadana Juez Abg. A.F.A.G., en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2009-006961, seguido al ciudadano R.J.L.D., titular de la cédula de identidad V-19.256.177, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, emitió los siguientes pronunciamientos:

Corresponde a este Tribunal de Control emitir decisión debidamente fundada conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en esta misma fecha se efectuó la Audiencia de Presentación del imputado ciudadano R.J.L.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.256.177, actuaciones estas presentadas por el Fiscal Sexto del Ministerio Público con competencia en materia de Droga, precalificando el hecho como el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano. Previamente observa quien decide, que la aprehensión del ciudadano de marras fue practicada por funcionarios adscritos a la Policía de maturín, en fecha 23 de Noviembre de 2009, en labores de inteligencia en el Primer Callejón de Amana Abajo, en un vehículo particular, observamos a un sujeto con las siguientes características De estatura mediana, contextura delgada, color de piel moreno, vistiendo bermudas de color negro, desprovisto de franela y totalmente descalzo, poseía en sus manos una bolsa de plástico de color amarillo, contentivo de residuos de vegetales la cual se la estaba mostrando a otro ciudadano, que lo hacía acompañar, por lo que le dieron la voz de alto, y ese emprendió una veloz carrera hacía la parte boscosa, produciéndose una persecución rápida dándole alcance a pocos metros de distancia y al realizarle una revisión corporal se le localizó en sus partes intimas un envoltorio de tamaño grande confeccionado en material sintético tipo bolsa de color amarillo contentivo en su interior de residuos de vegetales de la presunta droga denominada marihuana. Frente a ese escenario los funcionarios de investigación en cumplimiento del deber para el cual están juramentados practicaron la detención, por lo que se declara FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano R.J.L.D.. Y ASI SE DECIDE. Considera esta Juzgadora que en el caso en particular luego de celebrada la audiencia de presentación de imputado y revisada y analiza todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, corroboran sin lugar a dudas la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello quedo demostrado con los siguientes elementos: Acta Policial de fecha 23 de noviembre de 2009, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maturín, quienes dejan constancia de los hechos, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado, así como de la sustancia incautada. Folios 2 y Vto. Inspección Técnica Nro. 6307 de fecha 24 de noviembre de 2009, realizada en la siguiente dirección PRIMER CALLEJON, CASERIO AMANA ABAJO, VIA EL SUR ESTADO MONAGAS, correspondiendo a un sitio de suceso abierto, tramo de vía publica, lugar por donde se desplazaban los funcionarios en cumplimiento de sus funciones, cuando refieren observaron al imputado en actitud sospechosa. Experticia Botánica Nro. 9700-128-T-1366, de fecha24-11-09 DESCRIPCIÓN DE LA MUESTRA una bolsa elaborada en plástico de color amarillo atado con su mismo material en cuyo interior se encuentran fragmentos de vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso, peso neto 45 gramos con 300 miligramos, componente CANNABIS SATIVA (MARIHUANA). Aguza los sentidos a esta Juzgadora que en el caso en particular, luego de revisar y analizar detalladamente todas y cada una de las actas y actuaciones que conforman la presente causa, se acredita la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio que merece pena de prisión, así como suficientes elementos de convicción a esta etapa procesal, para estimar que el imputado ha sido autor o participe del delito precalificado por el Ministerio Público, como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano; siendo evidente que este tipo penal por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda, el tráfico ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicas representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económico, culturales y políticas de la sociedad. Asimismo, surge hasta esta etapa procesal fundados elementos de convicción como lo son: Actas de Investigaciones Penales, Experticia Botánica, Inspección al sitio del suceso, para estimar que el imputado ciudadano R.J.L.D. ha sido autor o participe del referido hecho punible, debido a que de la revisión corporal que le realizaron los funcionarios policiales, le localizaron en sus partes intimas un envoltorio de tamaño grande confeccionado en material sintético tipo bolsa de color amarillo contentivo en su interior de residuos de vegetales de la presunta droga denominada marihuana, lo cual es coincidente en su descripción y características aportadas por los funcionarios al compaginarlas con la Experticia Botánica que riela a los autos, observando de igual modo que el traslado al laboratorio se efectuó bajo una cadena de custodia que riela al folio 5, elementos estos que desvirtúan la declaración rendida en sala por el imputado. En ese orden, existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 ordinales 2°, 3° y 5°, en relación con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 252 numeral 3 ibidem, que a los efectos de esta ley se consideran como delitos graves, aquellos con pena privativa de libertad que no excedan de seis (6) años en su límite máximo, y en el caso de marra la pena en su límite mínimo es seis años, en tal sentido el tipo penal precalificado es considerado como un delito grave, por las motivaciones anteriormente expuestas considera quien aquí decide, que lo procedente y lo ajustado a derecho en el presente caso es, decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano R.J.L.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 19.256.177, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano; por considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 ordinales 2°, 3° y artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica que rige la materia. El procedimiento a aplicar en el caso de marras es el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 373 ibidem, ordenándose remitir las actuaciones en su oportunidad legal al despacho Fiscal para así continuar con la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción como lo establece el artículo 280 eiusdem; como corolario se declara improcedente la solicitud incoada por la defensa, referente al otorgamiento de libertadI. para su defendido, por cuanto de las actuaciones surgen elementos para mantenerlo subyugado al proceso y se acuerda expedir de las Copias solicitadas por las partes; se ordena realizar evaluación médico forense al imputado debido a las lesiones que presenta y las resultas deberán ser remitidas con copia de las actuaciones a la Fiscalía de Derechos Fundamentales, para su investigación ya que afirma el imputado haber sido golpeado por los funcionarios que lo detuvieron. En cumplimiento con el artículo 119 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se ordena la destrucción de la sustancia incautada por cuanto la misma no tiene uso terapéutico por cuanto en su proceso de elaboración se usaron agentes químicos no aptos para consumo humano. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA. En merito de de los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, DECRETA: PRIMERO: FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano R.J.L.D., que fue realizada por funcionarios de investigación, conforme a lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano; por considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 ordinales 2°, 3° y artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica que rige la materia, debiendo ser recluido en el Internado Judicial del Estado Monagas a la Orden de este Tribunal de Control. TERCERO: El procedimiento a aplicar en el caso de marras es el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 373 ibidem, siendo necesario investigar, ya que la declaración que rindió el imputado en sala, dista mucho del contenido de las actas, ordenándose remitir las actuaciones en su oportunidad legal al despacho Fiscal para así continuar con la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción como lo establece el artículo 280 eiusdem. CUARTO: Se declara improcedente la solicitud incoada por la defensa referente al otorgamiento de L.I., debido a que existen a los autos fundados elementos que comprometen la responsabilidad de su defendido. QUINTO: Se acuerda la expedición de las Copias solicitadas por las parte. SEXTO: Se ordena realizar evaluación médico forense al imputado debido a las lesiones que presenta y las resultas deberán ser remitidas con copia de las actuaciones a la Fiscalía de Derechos Fundamentales, para su investigación ya que afirma el imputado haber sido golpeado por los funcionarios que lo detuvieron. SEPTIMO: Se ordena la destrucción de la sustancia incautada en cumplimiento con el artículo 119 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas por cuanto la misma no tiene uso terapéutico por cuanto en su proceso de elaboración se usaron agentes químicos no aptos para consumo humano. OCTAVO: Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Ministerio Público con competencia en materia de Droga. Hágase lo conducente. El presente fallo tiene como fundamento las disposiciones previstas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 13, 19, 104, 250, 251, 282, y 532 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 31, 2, 119 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

(sic)

II

DEL RECURSO

De esta decisión apeló la Ciudadana Abg. M.R. en su condición de Defensora Pública Sexta del Estado Monagas, defensora del ciudadano R.J.L., alegando que:

“…Ante usted con el debido respeto y acatamiento de las Leyes de la Republica ocurro de conformidad con los artículos 26, 44, 49 y 51 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el articulo 447 ordinal 4º del Código procesal penal, estando en tiempo hábil, para presentar RECURSO DE APELACION de conformidad con lo que dispone el articulo 448 ejusdem, fundamentando dicha apelación en los siguientes términos: I. DE LA ADMISION DEL RECURSO. En fecha 26 de Noviembre de 2009, día de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, el Tribunal primero de Primera instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial penal del Estado Monagas, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad sobre mi defendido anteriormente identificado. Razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el articulo 4548 del Código orgánico Procesal Penal, la apelación resulta tempestiva y siendo que la decisión dictada por el Tribunal a quo encaja dentro de las recurribles a las que hace referencia el articulo 447 ejusdem, que se contrae a los requisitos ponderativos para declarar la admisibilidad de la apelación, concretamente cuando su numeral 4º señala: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”, hace que la presente apelación esté enmarcada en tal supuesto y cumpla el requisito. Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente Recurso de apelación en los siguientes términos: II. CAPITULO. DEL PROCESO. En fecha 26 de Septiembre de 2009, se realizó la audiencia de presentación de imputado por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito judicial penal del Estado Monagas, en virtud de la presentación de mi asistido por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en su petitorio el Fiscal Sexto (6º) del ministerio Publico del Estado Monagas, solicito al Juzgado a quo se decretara Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo pidió se decretara el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 ejusdem. En la audiencia in comento, esta representación entre otras peticiones, solicito: la libertad inmediata del imputado o en su defecto se le imponga una de las medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no están llenos los supuestos establecidos en el articulo 250 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo cursa como elemento contra de mi asistido un acta policial y es jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro máximoT. que el solo dicho de los funcionarios policiales no constituye la pluralidad de elementos exigida por el Legislador, se trata solo de un indicio de culpabilidad. Igualmente no puede estimarse peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años en su límite máximo, y a todo evento, el imputado posee una residencia fija la cual fue aportada al Tribunal. Por otra parte, no existe el peligro de obstaculización, ya que el imputado carece de posibilidad real de obstaculizar algún acto propio de la investigación que dirigirá el Ministerio Público. En esta misma fecha el Tribunal de Control acordó lo siguiente: Se decreta la aprehensión en flagrancia del imputado, acordando a su vez el procedimiento Ordinario y la Medida de Privación Judicial. Declarando sin Lugar la solicitud de L. inmediata o en su defecto la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad efectuada por la Defensa. II. FUNDAMENTOS DE LA APELACION. i. Errónea interpretación del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. Tal y como hemos visto, el Ministerio Publico fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad, en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción, para que el Tribunal le acordare la privación de libertad de mi representado. Para poder establecer si existen en realidad suficientes elementos de convicción, tal como lo establece el ordinal 2 del articulo 250 del texto adjetivo penal, debemos antes someter a análisis el contenido de las actas que conforman la siguiente causa, de lo cual entre otras cosas se desprende lo siguiente: En primer lugar tenemos un acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, mediante la cual dejan constancia de un procedimiento policial de aprehensión, en el Primer callejón de Amana debajo de esta ciudad, cuando avistaron a un ciudadano con las siguientes características: de estatura mediana, contextura delgada, color de piel moreno, vistiendo bermudas de color negro desprovisto de franela y totalmente descalzo, poseía en sus manos una bolsa de plástico de color amarillo, contentivo de residuos vegetales la cual se la estaba mostrando a otro ciudadano, que lo hacia acompañar, por lo que le dieron la voz de alto, y este emprendió una veloz carrera hacia la parte boscosa, produciéndose una persecución rápida dándole alcance a pocos metros de distancia y al realizarle una revisión corporal se le localizó en sus partes intimas un envoltorio de tamaño grande confeccionado en material sintético tipo bolsa color amarillo contentivos en su interior de residuos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, lo cual posteriormente se determino a través de la experticia química, que se trataba de cannabis sativa (marihuana) con un peso de cuarenta y cinco (45) gramos con trescientos (300) miligramos. Al respecto, observa la defensa, que la aprehensión de mi defendido, se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales establecidas en la Carta magna y en las Leyes, en referencia a la inviolabilidad de la L.P., toda vez, que no fue aprehendido en virtud de ninguna orden judicial, quien por lo demás goza de una excelente conducta predelictual, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto, los funcionarios policiales indicaron que observaron un sujeto parado en la calle, que el mismo al notar la comisión policial tomo una actitud sospechosa, argumento que desestima la Defensa, por considerar que no solo basta con manifestar que determinada persona a su parecer obro con actitud sospechosa. Así mismo, aprehensión se produjo en el día en un lugar bastante concurrido. Por lo tanto, no se explica, que los funcionarios policiales no hayan podido localizar a cualquier ciudadano que les sirviera como testigo del procedimiento de aprehensión, siendo que el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, les confiere las facultades coercitivas para hacer comparecer a cualquier ciudadano para actuar como testigo de sus procedimientos. En este orden de ideas, la Defensa se opuso a la precalificación Jurídica dada a los hechos por la Fiscalía, por considerar que la conducta presuntamente desplegada por el imputado, sin que ello signifique aceptación de responsabilidad alguna por parte del mismo, no puede encuadrarse dentro de las previsiones de los delitos de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previstos y sancionado 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. Por cuanto, para considerar que estamos en presencia de este tipo penal, deben evaluarse ciertas circunstancias, tales como la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de presición y envases, igualmente sus posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros. En consecuencia, mal podría configurarse el delito por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma. Estos argumentos no fueron valorados por la Juzgadora, quien solo se limita a expresar que se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Mal puede conformar plenitud o certeza judicial lo expuesto por los funcionarios actuantes, por cuanto su dicho devienen de una misma fuente de conocimiento y de esta forma el conocimiento del Juzgador estaría supeditado a la versión unilateral y exclusiva de éstos, satisfaciendo así las pretensiones de los mismos ajenas a la recta administración de justicia o al deseo de obtenerla. Igualmente se practicó una EXPERTICIA QUÌMICA sobre la sustancia presuntamente incautada a mi patrocinado, cuya única finalidad es determinar que se trata de algún tipo de sustancia ilícita (droga) y su peso. Entendiéndose, que a través de la misma no se puede estimar algún tipo de responsabilidad penal. En este sentido, no se desprende de las actas que conforman la presente causa, la real existencia de una pluralidad de elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la presunción de Inocencia que ampara al imputado. Cabe destacar, que la juzgadora en su decisión no expone las razones por las cuales presume la existencia del peligro de fuga en la presente causa, ya que solo se limito a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar en ningún momento tal afirmación, que por lo demás no se adecua correctamente a la situación jurídica de mi representado, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez años en su limite máximo. Estas inconsistencias solo generan dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente fue detenido mi patrocinado, dándole nacimiento al principio universalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera como lo es el principio In dubio pro reo. Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Publico, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal de un delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia. Ahora bien, el A-quo atribuye eficacia al acta policial de aprehensión y a la experticia botánica, considerando que constituyen suficientes elementos para estimar participación por parte del imputado, en los hechos precalificados por el Ministerio Publico, sin detenerse al análisis exhaustivo de las circunstancias que rodearon los hechos, ni a valorar la declaración del imputado, quien entre otras cosas manifestó: que el día lunes lo fueron buscando en su casa cuatro funcionarios de la POMU, porque supuestamente se había perdido un caballo y lo sacaron a golpes de su casa, como a las 2:00 de la tarde, lo estuvieron como hasta las 6:00 de la tarde dándoles golpes, para que buscara el caballo que se perdió y como el no sabia nada de ese caballo y lo trajeron a la POMU y le dieron una golpiza ahí, y el día Martes lo sacaron esposado del calabozo para reseñarlo, le pusieron una droga que no era de él, la cual contraviene lo plasmado ene. Acta policial. En razón de ello, el actuar de la Juzgadora, conlleva a una violación flagrante del principio de presunción de inocencia de la cual gozan todos los ciudadanos que habitan o se encuentran de transito por el territorio de la Republica bolivariana de Venezuela. A todo evento debe señalarse, que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal, es completamente desproporcionada en relación a los hechos, constituyéndose igualmente violación al principio de afirmación de libertad, que recae sobre todos los ciudadanos que habitan o se encuentran de transito por el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela. Debiendo estimarse el carácter restrictivo que le otorga el Legislador a las disposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, así como la regla o principio general del juzgamiento en libertad que rige este sistema de índole acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, las resultas del presente proceso podrían garantizarse mediante la aplicación de una medida menos gravosas, dentro del elenco previsto en el articulo 256 ejusdem. Los fundamentos antes expuestos, fueron desestimados por el Tribunal, quien al momento de emitir el pronunciamiento respectivo correspondiente, solo le basto con indicar que estaban satisfechos los supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin analizar con detenimiento los alegatos de la defensa. Es necesario precisar que en este caso, tampoco se dan las circunstancias a que se contraen los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer supuesto, 251 y 252 ejusdem, ya que del análisis y el resultado correcto de las actas, se puede dilucidar que no existe la expectativa seria, fundada y razonable de peligro de fuga, y menos aun de obstaculizar algún acto concreto de la investigación, por cuanto el imputado, es un joven venezolano, plenamente identificado, con suficiente arraigo y permanencia en el territorio nacional, determinado por sus vínculos familiares y sociales que en la actualidad sufren de un grave problema, el desempleo, por lo tanto carecen de la posibilitada económica alguna para sustraerse a la persecución penal, también se debe tomar en cuenta, que tenia un trabajo estable antes de su detención, y lo más importante en todo momento han observado una excelente conducta. Así mismo la pena que a todo evento podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años….omissis…iii. Consideraciones a la Libertad e imposición de una medida menos gravosa. La L. personal ha sido considerada por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional de eminente orden público, el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tal vital importancia, debe protegerse en todo momento y , con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe lo cual implica que el impedir a un ciudadano del goce del derecho constitucional, seria una franca violación a sus derechos y garantías constitucionales. En este sentido y motivado a la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentran entre otros, el valor superior de la libertad….omissis… Es en base a estas premisas, nuestra constitución establece que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, así lo expone el articulo 44 ordinal 1º, este mandato está dirigido para que todos los órganos del poder publico, incluidos los tribunales de Justicia cumplan y hagan cumplir este principio, de lo contrario no estaríamos en presencia de un verdadero estado democrático de derecho. El mencionado derecho de ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la ley quien prevé los casos y modalidades de excepción que permitan la privación o la restricción de dicha libertad, estableciendo una serie de principios y firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de alguna de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato Constitucional aquí aludido. El Código orgánico Procesal Penal, el texto legal encargado de desarrollar y reglamentar el principio de libertad mencionado; señalando aquellas situaciones de excepción que permiten la privación o la restricción de la libertad a un ciudadano. Dicho código señala toda una serie de medidas de coerción personal que afectan el derecho a la libertad del ciudadano involucrado en una averiguación penal. Ahora bien, el precitado Código señala una serie de principios que deben orientar al juzgador en la oportunidad de imponer al imputado, alguna de esas medidas dentro de tales principios resaltan: el de la Necesidad de Proporcionalidad, excepcionalidad y Carácter Restrictivo, Judicialidad, Motivación, Provisionaliodaad y Temporalidad. ---omissis…Ahora bien, el articulo 250 del Código orgánico Procesal Penal de forma expresa preceptúa cuales son las circunstancias facticas para que el Juez pueda excepcionalmente privar a un ciudadano de su derecho a ser Juzgado en Libertad, sustituyendo tal vital derecho por una medida Privativa de Libertad….omissis…En justa concordancia con lo anterior, el Juez tiene el deber ser frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido coparticipe de algún hecho tipificado como delito de decretar la libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Substitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela. En este sentido nuestro Tribunal Supremo de justicia en Sentencia de la sala penal de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la magistrado Deyanira nieves Bastidas, exp. 05211…omissis… Por otra parte, el articulo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos humanos y del Articulo 14 de la ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podrá ser detenido bajo el dicho de una sola parte. Criterio adoptado por nuestro M.T., en la sentencia Nº 272 de fecha 15-02-2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan. En consecuencia, continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la privativa a su Derecho de libertad seria sin lugar a dudas alguna una violación flagrante a los derechos civiles del mismo consagrados en nuestra Carta Magna como una garantía fundamental. III. PETITIUM. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos con anterioridad, solicito a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACION, lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos…”(sic)

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este estado de la decisión, previo al pronunciamiento que debería emitir esta alzada Colegiada con respecto las denuncias que constan en el escrito de impugnación inserto en esta incidencia recursiva, el cual fue interpuesto por la Ciudadana Abg. M.R. en su condición de Defensora Pública Sexta del Estado Monagas, defensora del ciudadano R.J.L., en el proceso penal contenido en el Asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-006961; quienes aquí decidimos nos vamos a permitir, realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, ello a los fines de delimitar la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), lo cual haremos de la siguiente manera:

PRIMER MOTIVO:

Que existe una errónea interpretación del artículo 250 del COPP y del artículo 31 de la Ley Contra el tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en virtud de que no existe en actas los suficientes elementos de convicción de conformidad con el artículo 250 ordinal 2 del COPP, para que proceda la aplicación de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues debe someterse a un verdadero análisis las actuaciones que conforman el asunto, como el acta policial donde se deja constancia del procedimiento realizado y la experticia química; que además esta experticia realizada a la sustancia incautada a su patrocinado, tienen como finalidad determinar que tipo de sustancia es, y que con ella, no se puede apreciar la responsabilidad penal, por lo que no existen la pluralidad de elementos de convicción. Alegando la recurrente que la jueza no tomó en cuenta la declaración del imputado quién expuso ciertas circunstancias que han debido considerarse antes de decidir.

SEGUNDO MOTIVO:

Aduce el recurrente que la aprehensión de su defendido se llevó a cabo menoscabando principios y garantías constitucionales y legales sobre la inviolabilidad de la libertad personal toda vez que, no fue aprehendido por orden judicial, ni en flagrancia, pues este fue detenido por funcionarios policiales al verlo parado en la calle en actitud sospechosa según estos, no siendo suficiente el solo hecho de haber manifestado los funcionarios que determinada persona obró en actitud sospechosa, que no se explica como habiendo ocurrido la detención en un lugar tan concurrido los funcionarios no localizaron a algún ciudadano como testigo, cuando el artículo 203 del COPP les confiere facultad coercitiva para hacer comparecer a cualquier ciudadano como testigo de sus procedimientos.

TERCER MOTIVO:

Que la conducta de su representante no puede encuadrarse dentro de las previsiones de los delitos de distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores previsto en el artículo 31 de la Ley orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas; por cuanto que considera la recurrente que para darse este delito debe haberse incautado pesos, balanzas, envases, posibilidad económica, conducta predelictual, por lo que mal puede configurarse ese delito por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma, argumentos que no fueron valorados por la juzgadora. Que mal puede conformar plenitud o certeza judicial lo expuesto por los funcionarios actuantes, por devenir su dicho de una misma fuente de conocimiento, quedando el comprensión de los hechos por parte del juzgador supeditado a la versión unilateral de estos.

CUARTO MOTIVO:

Alega el recurrente, que la a-quo no expone las razones por las cuales presume la existencia del peligro de fuga, al limitarse a considerar el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, sin motivar tal afirmación, siendo que en el presente caso no puede estimarse el peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez años en su límite máximo; aduciendo además que el imputado es un joven venezolano, plenamente identificado con residencia fija en el Estado, determinado por sus vínculos familiares y sociales, carente de recursos económicos para sustraerse a la persecución penal, con una conducta excelente; y que además no existe peligro de obstaculización; aduce la recurrente que la medida de coerción personal decretada es completamente desproporcionada en relación a los hechos, que las resultas de este proceso igual pueden garantizarse a través de la aplicación de una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 del COPP.

Petitorio: Que se declare con lugar todos y cada uno de los puntos expuestos.-

Consideraciones para decidir

Aduce la apelante en el primer motivo de su apelación, que la jueza incurrió en una errónea interpretación del artículo 250 del COPP y del artículo 31 de la Ley Contra el tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto que en el asunto en apelación se encuentran ausentes los requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP, ordinal 2°, es decir, los suficientes elementos de convicción para que proceda la aplicación de una medida de coerción personal en contra del ciudadano R.J.L., pues la jueza fundó su decisión solo en el acta policial donde consta el procedimiento y en la experticia química la cual sirve solo para determinar el tipo de sustancia de que se trata y su peso, no para establecer responsabilidad penal, por lo que esta Corte de Apelaciones, luego de revisar la decisión recurrida, así como las actas que conforman el asunto principal solicitado en su oportunidad, estima que, carecen de veracidad los argumentos realizados al respecto, habida cuenta que, la decisión cuestionada fue dictada en la fase preparatoria del proceso, es decir que no se exige un gran cúmulo de elementos para presumir la comisión de un hecho punible y la responsabilidad de alguna persona sobre este, solo se requiere un mínimo de elementos que permitan al juzgador presumir la comisión del delito, así como la participación del imputado y en consecuencia poder decretar la respectiva medida cautelar de aseguramiento al proceso; en el caso en estudio existen esos elementos de convicción, los cuales le fueron presentados a la jueza de Control por parte del Ministerio Público, y que fueron tomados como fundamento de la decisión, siendo estos el acta policial cursante al folio 02 y su vuelto del asunto principal, en el cual consta el procedimiento realizado en fecha 23-11-2009, iniciado aproximadamente a las seis de la tarde, en el callejón del Sector Amana Abajo de este Estado Monagas; cuando dos (02) funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Polimaturín, Estado Monagas, se trasladaban por el sitio antes mencionado en labores de inteligencia, logrando avistar a un ciudadano que llevaba en sus manos una bolsa de plástico y de color amarillo, que le estaba mostrando a otros ciudadanos; y dada la experiencia policial de estos funcionarios pudieron presumir que se trataba de droga que estaba siendo mostrada a otros, por lo que le dieron la voz de alto, emprendiendo el sujeto veloz carrera hacia una parte boscosa y a través de una persecución, lograron darle alcance pudiendo ser sometido el ciudadano a una inspección corporal de conformidad con el artículo 205 del COPP, encontrándosele un envoltorio de tamaño grande, tipo bolsa de color amarillo que contenía en su interior residuos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, quedando identificado el sujeto como R.J.L.D.; circunstancias estas de aprehensión que fueron ratificadas en el acta de entrevista cursante al folio 3 y vuelto del asunto principal, tomada al funcionario L.M.R. por haber sido uno de los funcionarios presentes en el procedimiento policial efectuado; asimismo se le realizó experticia química a la sustancia incautada, la cual cursa al folio 17 del asunto principal, concluyéndose que era droga de la denominada Cannabis Sativa (marihuana), con un peso de 45 gramos, con 300 miligramos; y si bien es cierto, la experticia química, por si sola no indica responsabilidad penal de alguna persona, no es menos cierto, que al ser adminiculada con las otras circunstancias constantes en autos, no solo permite comprobar la existencia de la sustancia incautada, sino que además, se convierte en un elemento de presunción razonable sobre la responsabilidad que tiene la persona a quién se le localizó esta, como lo hizo el juez de Control en la recurrida, por lo que estima esta Corte que si existen los suficientes elementos de convicción en este caso, para la etapa procesal en que se encuentra el asunto, como ya se expresó antes, correspondiéndole al juez de juicio (de ser el caso) valorar a través de la percepción directa de estos eventuales órganos de prueba, la convicción que de ellos se genere, así como las circunstancias en que se produjo el procedimiento policial que ocasionó la detención del ya mencionado ciudadano; siendo suficientes los elementos recogidos en esta etapa inicial del proceso (Fase preparatoria), para estimar satisfecho el ordinal 2 del artículo 250 del COPP, en consecuencia, se desecha el presente argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio en la recurrida. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la recurrente, respecto a que no fue tomado en cuenta por la jueza a-quo, lo expresado por el imputado en la audiencia de presentación, para el momento en que le correspondió decidir, observamos los integrantes de esta Corte de Apelaciones, una vez revisada la decisión recurrida, que no es cierto el señalamiento expuesto, toda vez que la a-quo si analizó la declaración realizada por el imputado al momento de decidir, lo que se aprecia cuando esta expresa que después de revisar en su conjunto todos los elementos de convicción señalados en la recurrida, incluyendo lo relativo a la cadena de custodia que se realizó para el traslado de la de la sustancia decomisada hasta el laboratorio, pudo observar que la declaración rendida en sala por el imputado, quién hizo referencias a circunstancias distintas a lo que consta de autos ocurrieron los hechos, quedaba desvirtuada, por lo tanto considera esta Corte que debe desecharse este argumento recursivo. Y así se decide.

En lo que respecta al segundo punto del recurso, relativa a que la aprehensión de su defendido se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales, específicamente la inviolabilidad de la libertad personal, habida cuenta, que no fue aprehendido en virtud de una orden judicial, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto los funcionarios indicaron que observaron a un sujeto parado en la calle en actitud sospechosa, argumento este que desestima la defensa recurrente, por considerar que no basta con manifestar que determinada persona obró con actitud sospechosa, que además no se explica como habiendo ocurrido la detención en un lugar tan concurrido los funcionarios no localizaron a algún ciudadano como testigo, cuando el artículo 203 del COPP les confiere facultad coercitiva para hacer comparecer a cualquier ciudadano como testigo de sus procedimientos, en cuanto a este argumento, esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el mismo y revisada la decisión recurrida, observa que, no es cierta la apreciación de la recurrente cuando afirma que el motivo de la detención del imputado de marras, fue con ocasión a que el mismo mostró actitud sospechosa, muy por el contrario, del acta policial que recoge el procedimiento de detención, se desprende con toda claridad, que el ciudadano R.J.L., fue aprehendido por habérsele incautado una presunta sustancia ilícita, previa persecución policial e inspección corporal en amparo del artículo 205 del COPP, que trajo como consecuencia, el hallazgo de la sustancia que se presumía droga y la detención del imputado, por la comisión flagrante de uno de los delitos tipificados en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en virtud de ello, ha de sostenerse, que estuvo ajustada a derecho, la actuación de los funcionarios policiales aprehensores, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del COPP, ante la presunción de que el imputado tenía objeto relacionado con un hecho punible, procedieron a realizarle una inspección corporal, la cual originó la posterior detención por lo incautado; por lo que mal pudieran haber invocado y actuado los funcionarios bajo la normativa procesal penal del artículo 203, referida por la defensa recurrente, toda vez que esta norma hace mención a la inspección realizada por la policía o el Ministerio Público en lugares públicos, no aplicable en el presente caso, en virtud de que la norma que regula la forma de practicar la inspección de personas (Artículo 205 del COPP), no exige la presencia de testigos, por lo que no tenían los funcionarios por qué ubicar a personas que sirvieran de testigos en este caso, razón por la cual consideramos que el procedimiento policial en estudio, estuvo ajustado a las normas de procedimientos exigidas en la ley adjetiva penal, en consecuencia, debe tenerse como válido el procedimiento y suficiente -para este momento procesal- el dicho de los funcionarios actuantes como elemento para presumir la participación del imputado en los hechos que quedaron tipificados como distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de menor cantidad. Y así se decide.

De otro lado, alega la apelante en el tercer punto, que la conducta de su representado no puede encuadrase dentro de las previsiones del tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, porque para considerar que se está en presencia del mismo, deben valorarse ciertas circunstancias, tales como la incautación de pesas, balanzas, envases, posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros; no pudiendo configurarse ese tipo penal por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma; que mal puede conformar plenitud o certeza judicial lo expuesto por los funcionarios actuantes, por devenir su dicho de una misma fuente de conocimiento, quedando el comprensión de los hechos por parte del juzgador supeditado a la versión unilateral de estos, en relación a estos argumentos, considera este Tribunal de Alzada, en primer lugar, que si bien es cierto, que las circunstancias por ella plasmadas (la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, envases, posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros) son elementos que conducen a presumir que se está en presencia de una distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a nuestro criterio, tales sucesos, no son los únicos indicativos para que pueda presumirse que una persona se encuentra distribuyendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas, habida cuenta, que existen otros elementos que conllevan a sospechar la realización de la referida actividad comercial ilícita, como por ejemplo en el presente caso, en el cual fue presuntamente detectado por los funcionarios policiales cuando el imputado le mostraba a otros sujetos, el contenido de la bolsa plástica amarilla que le fuera minutos después decomisada en sus partes intimas, y que presuntamente contuviese la sustancia ilícita incautada; la cual al ser sometida a experticia química resultó ser marihuana con un peso de 45 gramos con 300 miligramos; debiendo en consecuencia desecharse tal argumento, como elemento que desvirtúe el tipo penal que le fue atribuido al imputado R.J.L.D.; en segundo lugar en lo que respecta al señalamiento de que la jueza obtuvo conocimiento de los hechos solo a través del dicho de los funcionarios, lo que no puede conformar plenitud o certeza judicial; aprecia esta Alzada, que si bien es cierto, el conocimiento de los hechos llevado a las actas que posteriormente estudiaría la a-quo para decidir, proviene de los funcionarios que realizaron y presenciaron las circunstancias de los acontecimientos y en especial la inspección corporal realizada al imputado, donde se pudo incautar la sustancia ilícita; no es menos cierto, que los elementos recabados en esta fase del proceso no pueden conformar plenitud o certeza judicial señalada por el recurrente, toda vez que estos elementos solo permiten presumir sobre la existencia de esos hechos y la responsabilidad del imputado de autos, y pueden ser desvirtuados posteriormente, justamente para ello el desarrollo del proceso, por lo tanto los dichos de los funcionarios junto con los otros elementos de convicción obtenidos hasta ahora analizados en conjunto como lo hizo la a-quo resultan ajustados a las exigencias procesales para ser considerados como fuente de conocimiento de los hechos, dadas las circunstancias en que presuntamente ocurrieron los acontecimientos antes explicadas, que no permitieron y no requería además de la presencia de testigos que permitieran corroborar el dicho de los funcionarios actuantes, razón por la cual resulta necesario desechar también este argumento. Y así se decide.

Aduce la recurrente en el cuarto punto, que la a-quo no expone las razones por las cuales presume la existencia del peligro de fuga, al limitarse a considerar que este se encontraba atribuido por la pena que pudiera llegar a imponerse, sin motivar tal afirmación, siendo que en el presente caso no puede estimarse el peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que esta no excede de diez años en su límite máximo, aduciendo además que el imputado es un joven venezolano, plenamente identificado con residencia fija en el Estado, con sólidos vínculos familiares y sociales, carente de recursos económicos para sustraerse a la persecución penal, con una conducta excelente; y que además no existe peligro de obstaculización; aduce la recurrente que la medida de coerción personal decretada es completamente desproporcionada en relación a los hechos, que las resultas de este proceso igual pueden garantizarse a través de la aplicación de una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 del COPP; en este sentido esta Corte de Apelaciones, luego de revisar la sentencia recurrida, así como las actas que conforman el asunto principal, observa que la Juez de Primera Instancia, si motivó la existencia del peligro de fuga según su parecer, basado en la gravedad del delito, es decir ciertamente invoca en su decisión el fundamento legal por el cual consideraba acreditado el ordinal 3 del artículo 250 del COPP, encuadrándolo en los ordinales 2° (por la pena que podría llegar a imponerse) 3°(magnitud del daño causado) y 5°(conducta predelictual del imputado) del artículo 251 del COPP; enfocándose en su explicación exclusivamente en la magnitud del daño causado, al considerar el delito imputado como grave, de conformidad con el artículo 2 numeral 11 de la ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, norma que señala como delitos graves aquellos con pena de privativa de libertad que no excede de seis años en su limite máximo, y que según el entender de la a-quo, la pena que contrae el delito imputado en su límite mínimo es de seis años; considerando esta Alzada errado el razonamiento expuesto para acreditar el peligro de fuga por la gravedad del delito, de conformidad con el artículo 2 numeral 11 de la referida ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en primer lugar, porque debe dejarse asentado que la pena del delito imputado al ciudadano R.J.L.D., previsto en el cuarto aparte del artículo 31 de la ley especial antes referida, es de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, es decir que su limite superior, no excede de seis años, siendo un error de la a-quo señalar que el límite inferior de esta pena es de seis años; en segundo lugar, porque al resultar la pena del delito imputado en su límite máximo de seis (06) meses, debe entenderse que no puede considerarse dentro de las previsiones establecida en la norma esgrimida por la a-quo como fundamento de su decisión, para el establecimiento del peligro de fuga, siendo esta la del artículo 2 numeral 11 de la ley penal especial en materia de drogas, toda vez que, se considera delito grave conforme a ese dispositivo legal, aquellos que excedan de seis años en el limite superior de la pena, situación que no corresponde al caso en estudio, que como ya se dijo antes contiene una pena menor al límite establecido para ser considerado como delito grave por la ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, razón por la cual la Corte se aleja del criterio esgrimido por la a-quo por apreciarse erróneo; ahora bien, a pesar de lo anteriormente expuesto, aprecia esta Alzada que, si surge el peligro de fuga en el presente caso, en base a la magnitud del daño causado con este delito, procediendo por lo tanto la aplicación de la medida cautelar impuesta por la a-quo, de conformidad con el artículo 250.3 concatenado con el artículo 251.3 del COPP, en virtud de ser considerado este tipo de delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño que esta causando en el genero humano, que ha hecho surgir restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, por el daño irreparable que ocasiona a la sociedad en general, por lo que estima esta Corte de Apelaciones, que estos casos considerados graves por la magnitud del daño que ocasionan, a pesar de ser menor la cantidad de sustancia ilícita incautada (como el caso en estudio), el hecho es que causan un daño de gran magnitud en la sociedad en general actualmente, por lo que el juzgador queda obligado a la aplicación de la medida de aseguramiento mas graves, no procediendo la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad previstas en el artículo 256 del COPP, como señaló la recurrente, todo esto a la luz de la normativa legal y jurisprudencial asentada por el M.T. de la República en materia de drogas, que esta Alzada comparte.

En tal sentido y a fin de ilustrar lo anterior, se cita en primer lugar la Sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual expresa lo siguiente, a saber:

…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad …

Asimismo se aprecia el contenido de la sentencia nro.: 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximoT. de la República, la cual es del tenor siguiente:

… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

Se invoca además la sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, nro.: 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:

…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

De los anteriores extractos de Sentencias del máximoT. de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio, incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución en menor cantidad”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede ningún tipo de medida que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es procedente la medida judicial a la privación de libertad aplicada en el caso en comento, la cual no puede considerarse desproporcionada con relación a los hechos como afirma la recurrente, toda vez que no puede existir proporción entre la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad impuesta y uno de los delitos de Distribución de sustancias estupefacientes, aún cuando sea en menor cantidad.

Igualmente alega la apelante, que en el caso que nos ocupa, no se encuentra acreditado el peligro de fuga por la posible pena a imponer, habida cuenta que esta no excede de diez años en su límite máximo y el imputado es un joven venezolano, plenamente identificado, que posee una residencia fija, y que además no existe peligro de obstaculización señalado por la a-quo en su decisión; apreciando esta Corte de Apelaciones, tal y como se dejó establecido en la solución del alegato anterior, que si se encuentra acreditado el peligro de fuga en el caso en estudio, solo que este no emana por la pena que pueda llegarse a imponer por el delito imputado, tampoco porque el delito se considere grave de conformidad con las previsiones del artículo 2 ordinal 11 de la Ley penal especial de droga, como erróneamente lo apreció la a-quo; resulta latente el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, como ya fue explicado. Ahora bien, en lo que respecta al señalamiento realizado por la juzgadora del dispositivo previsto en el artículo 252 del COPP, relativa al peligro de obstaculización, se observa que la a-quo no motivó sobre la presencia de peligro de obstaculización como refiere el artículo 252 ejusdem, es decir no hizo razonamiento alguno en cuanto a la obstaculización; no obstante ello, cabe dejar asentado que en el presente caso donde se aprecia que se acreditó la presunción del peligro de fuga por la gravedad del delito, dada la magnitud del daño que causa este tipo de delitos, por lo que no es necesario entrar al análisis de si el imputado es un joven o que posea arraigo en el país al tener una residencia fija en la localidad; toda vez que las circunstancias que pueden ser estimadas para acreditar presunción de peligro de fuga, pueden ser alternativas, es decir darse una u otra, en este caso al haberse verificado la causa previstas en el artículo 251.3 del COPP, ésta de igual manera permite satisfacer la exigencia prevista en el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento. Y así se decide

De otro lado, en lo que respecta a las observaciones expuestas por la recurrente en su escrito de apelación, las cuales hacen referencia a que no fue tomado en cuenta por la jueza a quo, el estado de libertad durante el proceso y el principio de proporcionalidad (entre otros); al respecto, considera esta Corte de Apelaciones que, ciertamente tales principios existen en la norma adjetiva penal, así pues, la libertad es la regla, pero tiene la excepción que viene dada por la privación de libertad, la cual puede decretarse, según las circunstancias del caso en particular, tal y como ocurrió en el presente caso y así quedó explicado anteriormente. Asimismo, debe establecerse que, no fue desproporcionada la aplicación de una medida de coerción personal de privación decretada por el juez de instancia, por cuanto, el delito que se le atribuye al imputado R.J.L.D. es un delito considerado de lesa humanidad, que afecta a la integridad física de las personas que consumen estas sustancias de ilícito comercio, y esta acabando actualmente con la juventud y la sociedad venezolana, siendo proporcionada la aplicación de la medida de privación judicial, con base a los criterios manejados en todo el desarrollo de esta decisión y a la jurisprudencias reiteradas del máximoT. de la República donde se aprecian estos criterios en materia de droga; debiendo en consecuencia desecharse tales argumentos de apelación. Y así se decide.

En virtud de los argumentos precedentemente expuestos, este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se niega el petitorio por ella realizado en su escrito de apelación. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.R. , en su condición de Defensor Público Sexto, y abogado de confianza del imputado R.J.L.D., en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-006961, instaurado en contra del referido ciudadano, en consecuencia se niega cualquier petitorio requerido por la apelante.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión. Se niega en todas sus partes el petitorio solicitado por la recurrente. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, Guárdese copia certificada, Notifíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

La Jueza Superior Presidente,

ABG. MILANGELA M.G.

La Jueza Superior (Ponente) La Jueza Superior,

ABG. M.Y. ROJAS G. ABG. D.M. MARCANO

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolución judicial que antecede. Conste.

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.

MMG/MYRG/DMMG/MEA/Adolis.