Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 14 de Agosto de 2008.

198º y 149º

PARTE ACTORA: L.R.D.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.305.263.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.J.S.B. y V.C., inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 9.693 y 9.693, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PELUQUERIA DINABEL, firma personal inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 11 de julio de 1972, bajo el No. 217, Tomo 15-B.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.P., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.681.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de junio de 2008, por el abogado E.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2008, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio, oída en ambos efectos el 20 de junio de 2008.

El 26 de junio de 2008 fue distribuido el expediente, dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 1° de julio de 2008, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 8 de julio de 2008, para el 28 de julio de 2008 a las 02:00 p.m.; en esa fecha se fijó el 7 de agosto a las 8:45 a.m. para efectuar la declaración de parte, en cuya fecha se llevó a cabo; se fijó el 12 de agosto a las 8:45 a.m. la oportunidad para dictar el dispositivo.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio y dictado el dispositivo, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicio para PELUQUERIA DINABEL, el 8 de junio de 1996, desempeñando el cargo de Manicurista y Pedicurista, de martes a sábado en un horario de 8:30 a.m. a 1:30 p.m. de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., de martes a jueves y los viernes y sábados de 8:30 a.m. a 1:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., 44 horas semanales; que fue despedida injustificadamente el 17 de enero de 2007, que tuvo un tiempo de servicio de 10 años, 7 meses y 9 días; que percibía el 60% de los trabajos realizados; que nunca le pagaron vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso y feriados, intereses sobre la antigüedad y prestaciones sociales; que ello es responsabilidad de su propietaria S.C.D.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 674.340, que amparándose ante un documento autenticado el 17 de abril e 1998, ante la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador, que señala que es arrendataria de una mesa de manicurista; que su salario era el 60% de los trabajos realizados, que durante el año 2006 percibió Bs.: enero: 426.300,00; febrero: 566.700,00; marzo: 706.200,00; abril: 691.800,00; mayo: 768.300,00; junio: 594.000,00; julio: 597.600,00; agosto: 872.200,00; septiembre: 107.200,00; octubre: 902.400,00; noviembre: 976.800,00 y diciembre: 382.800,00; total Bs. 8.556.100,00 promedio mensual Bs. 713.008,33 diario Bs. 23.766,94, más Bs. 2.471.761,66 por 104 días de descanso anual domingo y lunes de cada semana x 52 semanas; más Bs. 355.314,85 por media hora de descanso interjornada diaria; para un promedio diario de Bs. 32.346,00; que tomando en cuenta las alícuotas de bono vacacional y utilidades 30 días al año, suman Bs. 36.524,15 como salario integral, que no se le canceló el salario mínimo nacional, por lo que existe una diferencia entre el promedio devengado por comisiones y este de Bs. 84.515,00, por que deben resarcirse los daños y perjuicios; en consecuencia, demanda: antigüedad y preaviso Bs. 27.575.733,25; indemnización por despido: antigüedad y preaviso (sic.) Bs. 765.796,00; vacaciones y bono vacacional Bs. 10.442.259,18; utilidades Bs. 11.650.380,90; días de descanso Bs. 35.321.832,00, días feriados Bs. 3.719.790,00, media hora interjornada Bs. 5.114.710,25, enriquecimiento sin causa Bs. 20.000.000,00, total Bs. 122.590.501,58.

La parte demandada en la contestación a la demanda solicitó al Tribunal que ordenara tachar los conceptos injuriosos expresados por la parte actora en su libelo; que las partes deben abstenerse de hacer aseveraciones o negativas falsas; que el 22 de enero de 2007, la parte actora demandó por ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, expediente No. AP21-L-2007-000825, en la que señaló que devengaba un salario mensual de Bs. 5.000,00 diarios en el año 1996, según señaló, que para el 2006 ganaba Bs. 26.666,67 diarios, para 1997 devengaba Bs. 1.000,00 diarios y cumplía un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., demandó por Bs. 32.766.362,95; que esa demanda quedó desistida por incomparecencia; que el 2 de agosto de 2007, en la Inspectoría del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas, tuvo lugar un acto conciliatorio, expediente No. 027-07-03-04225 en el cual la demandante señala que para 1996 devengaba Bs. 30.000,00 mensuales, 1997 Bs. 150.000,00 mensuales, 1998 Bs. 230.000,00 mensuales, 1999 Bs. 250.000,00 mensuales, 2000 Bs. 300.000,00 mensuales, 2001 Bs. 370.000,00 mensuales, 2002 Bs. 390.000,00 mensuales, 2003 Bs. 480.000,00 mensuales, 2004 Bs. 500.000,00 mensuales, 2005 Bs. 580.000,00 mensuales y 2006 Bs. 800.000,00 mensuales; reclamó Bs. 29.493.661,10; que en el presente caso reclama Bs. 122.590.501,58 alegando que no ganaba sueldo, sino el 60% de los trabajos realizados a comisión y no por un salario mensual; lo que se contradice; es falso; que no es lógico que si es trabajador lo cual negó, haya devengado el 60% y el supuesto patrono el 40%, que tiene que pagar todos los servicios del local; prestaciones sociales y otros; alegó la incompetencia del Tribunal porque la relación entre las partes era de naturaleza mercantil y no laboral como se aprecia del contrato de arrendamiento de la mesa de manicurista, que se consignó en el lapso probatorio; alegó la falta de cualidad porque se solicitó la notificación en S.C.D.G., venezolana, titilar de la Cédula de Identidad No. 6.674.340 que no es su representada y notificaron a S.C.D.G., española, Cédula de Identidad No. E-674.340; que es su representada. Negó, rechazó tanto en los hechos como en el derecho la demanda, los conceptos y cantidades demandadas, alegando que la demandante arrendó una silla de manicurista desde el 6 de mayo de 1997, que no prestó servicios personales para la demandada; que atendió la mesa de manicurista hasta el 4 de diciembre de 2006 y los primeros 16 días de enero de 2007, no tuvo noticias de ella, que el 17 de enero de 2007, cuando se presentó para darle cumplimiento al contrato de arrendamiento pero se le exigió el pago del alquiler de la mesa de manicurista correspondiente a los meses que vencieron el 6 de diciembre de 2006 y el 6 de enero de 2007 y “…formó un berrinche, no los pagó y se alejó de la Peluquería…” . Negó todos los conceptos y cantidades demandadas.

El 28 de julio de 2008, siendo las dos (2:00 p. m.), oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Oral en el presente juicio se dejó constancia que se encontraban presentes la parte actora apelante, representada por E.S.B., Inpreabogado No. 33.908 y la parte demandada representada por J.G.P., Inpreabogado No. 15.681.

La parte actora expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez presidió el acto alegando que: es axiomático que la pretensión conduce a redargüir la sentencia de primera instancia, hay transgresiones a los artículos 7 y 25 de la Constitución Nacional, en la contestación tenemos unas contradicciones pues se dice que es una relación mercantilista civilista y luego dice que es por cuenta ajena, un documento notariado no puede conculcar los derechos de la trabajadora, ella reúne los requisitos que establece la doctrina para un contrato de trabajo.

La demandada: rechazo la exposición de la parte actora porque se traen elementos nuevos porque dice que ella percibía un salario y eso no lo dice en el escrito libelar, ella introduce un libelo donde alegó que devengó un salario fijo mensual, en la audiencia preliminar negué que prestó servicios, luego ella no vino a la prolongación y quedó desistida, como un mes después fue a la Inspectoría del Trabajo y dijo que devengó un sueldo fijo mensual, luego introdujo esta demanda y reclama una suma astronómica pero ahora no dice que devengó un salario fijo sino el 60% de lo que producía, eso no es lógico porque en todo caso tendrían que regalarle la peluquería, alegué la incompetencia por la materia porque no se trata de una relación laboral sino mercantil, solicito se declare sin lugar la demanda.

El Juez pasó a interrogar a las partes de la siguiente manera: Actora: ¿Relate como se efectuaba la prestación del servicio?. Respondió: Era comisionista, llevaba un cuaderno, por meses se hacía la sumatoria y se deducía el salario, le daba un tickets a la clienta y esta iba a la caja, no recibía dinero tenia un salario fluctuante en el tiempo. ¿Hubo una primera demanda que quedó desistida y una reclamación en la Inspectoría del Trabajo, donde se alegan salarios fijos pero distintos, aquí se alega que devengaba el 60% de los trabajos realizados, explique?. Debe ser que el abogado desconocía, yo si se sacar las cuentas porque yo fui Inspector del Trabajo, obviamente se puede reformar la demanda. ¿Si fuese eso cierto, por qué no devengaba un 40% sino un 60%?. Respondió: eso es pertinente es norma, puedo ser accionista y trabajador y eso no enerva la relación de trabajo. Demandada: ¿Explique como se realizaba la actividad?. Respondió: la demandante tomó la mesa en arrendamiento, pagaba el alquiler, ella misma cobraba, podía ir hoy si y mañana no, el canon se estableció en Bs. 40.000,00 y luego para aumentarlo eso era un problema. ¿Se alega una fecha de ingreso 08/06/96 y el contrato dice 06/05/97?. Respondió: es la fecha que dice el contrato, estuvo unos meses sin hacer el documento a ver si le convenía. ¿Cuántas personas están en esa condición?. Respuesta: como 4 o 5 incluso los testigos que declararon estaban en esa condición. ¿Cuántas sillas hay?. Respondió: hay unas cuantas. ¿Cuánto pagan?. Respondió: Bs. 500,00 los peluqueros y otros Bs. 450,00, hay 6 personas entre manicuristas y peluqueros. ¿Cuál es el beneficio de la peluquería?. Respondió: Soy el esposo de la dueña ella es peluquera y trabajan mis hijas, el beneficio es ese y los arrendamientos, el objeto es que si llegan clientes a hacerse las manos también se peinan, se pone un aviso de una persona que trabaje a sueldo y no se consigue porque sale mucho mejor tomar un arrendamiento de una mesa o silla. ¿Quién coloca los materiales?. Respuesta: las herramientas las pone la persona que está alquilada. ¿Cuáles son los materiales?. Respuesta: alicates, limas, corta cutícula, pinturas. ¿Hay trabajadores a sueldo?. Respondió: ahorita no. Actora: ¿Por qué no reclamó antes las prestaciones sociales?. Respondió: porque es el débil jurídico.

El Juez consideró importante efectuar la declaración de parte con la demandante L.R.D.C. y la representante de PELUQUERIA DINABEL la señora SECUNDICA C.D.G., en consecuencia, difirió la oportunidad para tomar la declaración de parte para el día 7 de agosto de 2008, a las 8:45 a.m.

El día 7 de agosto de 2008, a las ocho y cuarenta y cinco (8:45 a.m.), oportunidad fijada para que tuviera lugar la declaración de parte, se dejó constancia que se encontraba presente la parte actora apelante ciudadana L.R.D.C., titular de la Cédula de Identidad No. V-6.305.263, representada por E.S.B., Inpreabogado No. 33.908 y la representante de la parte demandada ciudadana S.C., representada por J.G.P., Inpreabogado No. 15.681.

El Juez pasó a efectuar la declaración de parte de la actora: Describa con el mayor detalle posible como se prestaba el servicio? Respondió: Yo comencé en junio de 1996 a trabajar allí, al comienzo nos exigió llevar un cuaderno con lo que se hacía en el día y al final de la quincena se le entregaba en una hoja la relación. También había unos tickets que se les daba a los clientes y se anotaba lo que se hacía, tintes, manicure, lavado etc. ¿Cuándo comenzó la relación? Respondió ella me daba una comisión no era un sueldo fijo, esa comisión era del 60% y yo era manicurista, el horario era fijo de 8:30 a.m. a 5:30 p.m. de martes a jueves y se salía en algunas épocas a las 7:00 p.m., ¿Usted llevaba un control? Contestó: si, en el cuaderno. ¿Quién hacía el cobro? Respondió: la cliente se dirigía con su ticket y tenía el detalle de lo que debía pagar. ¿El horario era hasta las 5:30 p.m. y los otros días? Contestó: bueno yo atendía hasta el último cliente. Tenía también clientes fijos y ellos cuando llegaban pasaba si estaba ocupada me esperaban. ¿Si debía hacer una diligencia personal como hacía? Contesto: yo pedía permiso porque se supone que hay un jefe que hay que respetar. ¿Cómo hacía con las vacaciones? Respondió: las tomaba entre agosto y septiembre porque eran meses flojos y quienes querían agarraban sus vacaciones. ¿Cuáles disfrutó? Respondió: los últimos 4 años por un mes. ¿Cómo hacía? Se lo participaba a la señora, porque yo cuidaba, yo necesitaba dinero porque estaba pagando una casa, las vacaciones no nos las pagaban y no podía agarrar vacaciones si otras estaban de vacaciones. ¿Usted dice en otra demanda que tiene un salario fijo, explique eso? Contestó: no, yo jamás dije eso; yo siempre he ganado por comisión desde que entre en el año 96. ¿En la Inspectoría del Trabajo le colocaron que ganaba un salario fijo de Bs. 800.000,00? contestó: si pero eso era por el porcentaje. Uno llevaba su control y se ganaba el doble del salario mínimo trabajando por comisión. ¿Quién ponía los materiales? La señora, los míos eran de manicuristas. ¿y como es que si usted ganaba el 60% ella ganaba el 40% y ponía los materiales? No contestó, guardó silencio; ¿Cuándo prestaba su servicio usted no reclamó vacaciones u otros derechos? Respondió: No, yo fui al Ministerio del Trabajo y me asesoré y me dijeron que si me correspondía. La señora me despidió. Cuando vino la ley del cesta ticket fue eliminando empleados de 20 bajó a 14. Mis clientas se las pasaba a otra persona estando yo desocupada. Agarre unas vacaciones en diciembre y en enero cuando regresé me dijo que ya había otra persona en mi lugar y que no necesitaba de mis servicios y cuando se llegaba tarde se le devolvía a uno para la casa. ¿En cuanto al contrato de arrendamiento? Lo hizo 2 años después de entrar a trabajar y dijo que no me iba a perjudicar, sino que era para su protección por si venía un fiscal; yo no tengo un recibo y ese contrato fue entre nosotras y no fue bajo ningún funcionario o notaria. ¿Después que salió en enero de 2007 siguió trabajando de manicurista? Respondió: No, yo me fui para mi casa; y le estoy cuidando a mi hija sus hijas.

Parte demandada: ¿Cómo se prestaba el servicio? Respondió: las clientes llegan y dicen con quien se querían atender y ella tenía una mesa alquilada. ¿A partir de que fecha comienza a trabajar la actora? a partir de la fecha que dice el contrato, 96 ó 97. ¿Cómo era la prestación del servicio? La persona llega y dice con quien se quiere arreglar y las manicuristas o peluqueras reciben su pago. ¿Hay una caja registradora? Contestó: si, pero es para mi cobro o el de mis hijas, cada quien hace su cobro ¿El alquiler era de Bs. 40.000,00 en esa época y eran 7 personas, los peluqueras era de Bs. 500.000,00, mi beneficios eran por los demás. ¿Cómo era el horario? Respondió: no tienen horario de llegada, yo abro temprano. ¿Como era con las vacaciones, cuando las tomaban? Respondió: cuando querían. ¿Hasta cuando trabajo? Respondió hasta el 4 de diciembre de 2006 y luego llegó el 17 de enero de 2007.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de esta última norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba.

Una vez analizada la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, se alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que la parte actora y la demandada suscribieron un contrato de arrendamiento de una mesa de manicurista, que no prestaba servicios a la demandada, que la relación no era laboral, carga que le corresponde a la demandada y lo establecerá el Tribunal previo análisis probatorio.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 16, 17 y 66, original de instrumento poder y sustitución apud acta que acreditan la representación de los apoderados de la actora, se aprecian conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 6 al 8, cuadro de cálculo de prestaciones sociales al cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone.

Al folio 18 marcada “B” copia de contrato de arrendamiento suscrito el 17 de abril de 1998, por ante la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito federal, bajo el No. 07, Tomo 40, en el cual se estableció, que la ciudadana L.R.D.C., es de profesión manicurista, que PELUQUERIA DINABEL, da en arrendamiento y la actora recibió, una mesa de maniscurista propiedad del arrendador, situada en el local ubicado en la Planta Baja de la Quinta Dina, No. 48, Av. San J.d.D., El Güire, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, quien la destinaría para trabajos de la profesión; el canon de arrendamiento establecido fue de Bs. 40.000,00 mensuales pagadero por mensualidades vencidas dentro de los 5 días siguientes a su vencimiento; que la duración del contrato es por un (1) año contado a partir del 6 de mayo de 1997 aunque sea autenticado en fecha anterior o posterior, prorrogable por períodos iguales si una de las partes no manifiesta por escrito su voluntad de no renovarlo con 15 días de anticipación; es intuito persona en cuanto a la arrendataria; la arrendataria no tendrá derecho a llave del establecimiento y se compromete a cumplir con las normas de la Peluquería dentro del horario establecido; será la única responsable por el espacio que presta en la Peluquería; se obliga a mantener el bien arrendado, útiles y accesorios en buen estado como los recibe.

Marcado “C” folios 20 al 41, copia del expediente No. AP21-R-2007-000825, que se aprecia por no haber sido impugnada, contentivo del juicio seguido por la ciudadana L.R.D.C. contra PELUQUERIA DINABEL, interpuesta el 22 de febrero de 2007, en el cual se celebró audiencia preliminar el 8 de junio de 2007, por ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la cual comparecieron ambas partes; que se fijó una prolongación para el 12 de junio de 2007, a las 2:00 p.m., en cuya fecha no compareció la parte actora por lo que se declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso; en fecha 20 de junio de 2007, se ordenó el cierre definitivo de ese expediente.

Al folio 42 marcada “C” acta de fecha 2 de agosto de 2007, suscrita por las partes ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas, en la cual la parte demandada rechazó la reclamación, que se aprecia; al folio 43 cursa reclamación de fecha 9 de julio de 2007, que se aprecia porque esta suscrita por la demandante y un funcionario de la Inspectoría del Trabajo.

En la audiencia preliminar promovió la testimonial de los ciudadanos E.M.D.M., C. I. No. 4.773.106, C.A.S. C. I. No. 4.083.312 y M.M.G., C. I. No. 1.578.977, que comparecieron a la audiencia de juicio, fueron juramentados y se a.e.e.o.d.s. declaración, según consta de la reproducción audiovisual del c. d. de la misma:

M.M.G.: Señaló que “no” conoce de vista, trato y comunicación a la demandante, que la conoce solo porque iba a hacerse la pedicure en la PELUQUERIA DINABEL con ella; de martes a jueves de 8:30 a.m. a 5:00 p.m., que la Peluquería esta ubicada en la subida del Hospital San J.d.D., S.F. a mano izquierda, que habían bastantes trabajadores. Repreguntada manifestó que la peluquería tiene la puerta principal de la entrada, que no visitó el baño en la Peluquería cuando iba, que iba una vez a la semana o los sábados, que no se fijó en el piso de la Peluquería, que el local esta a ras de la calle, que hay una escalera, que ella le decía que salía a las 5:00 p.m. y viernes y sábados salía después. Preguntada por el Tribunal señaló que le consta que cumplía un horario porque iba a hacerse las uñas; que para el pago, se hacía en un papel, que era cumplidora del trabajo, que le consta porque cuando iba la encontraba siempre.

El Tribunal desecha la anterior testimonial porque la declaración fue vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, además es referencial, pues, al declarar sobre el horario señaló que le consta porque la demandante le decía que salía a las 5:00 p.m., todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

C.A.S.: Señaló que “si” conoce a la señora L.R.D.C., que “si” trabaja en PELUQUERIA DINABEL, que esta ubicada en el sector El Güire, Valle Arriba, que a veces tenía diferentes horarios para ir, mañanas, medio días, tardes, que se imagina que su horario era de 8:30 a.m. y en las tardes 5:00 o 5:30 p.m., muchas veces iba sábados y en diciembre los domingos, que le pagaba en la caja. Repreguntada manifestó que siempre entraba rápido hablaba con Leo, ella la atendía las veces que la llamaba ella estaba allí, al preguntársele cuantas puertas tiene el local señaló que no llegó con el local cerrado, que hay una bajada y si hay acera. La Juez le preguntó y señaló que era cliente de la Peluquería.

El Tribunal desecha la anterior testimonial porque la declaración fue vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, no señala en forma alguna fechas, ni siquiera aproximadas de sus visitas, ni lapsos de tiempo, entre que fecha y que fecha, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

E.M.D.M.: Señaló que “si” conoce a la PELUQUERIA DINABEL, que conoce a la señora L.R.D.C., que era cliente de la PELUQUERIA DINABEL, que la forma de pago la emitía la dueña de la Peluquería. Repreguntada manifestó que el horario de la señora era de 8:30 a 5:00 o 6:00 p.m., fin de semana un poquito más tarde, que laboraba 6 días a la semana y tenía un día libre. Repreguntada manifestó que la Peluquería queda en Valle Arriba, que trabajaba cerca en el Jeferson; que tiene una acerita que no recuerda cuantas puertas tiene la Peluquería, no recuerda el color del piso, que le consta el horario porque era cliente y ella le decía, más o menos 8:30 a.m., le consta porque le preguntaba.

Se desecha la anterior testimonial porque la declaración fue vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, además es referencial, pues, al declarar sobre el horario señaló que le consta porque la demandante le decía, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió la exhibición de los documentos originales del Registro Mercantil, registro de vacaciones, recibos de pago, registro de horas extras, cartel de horario, planilla 14-02, implementación del programa de seguridad y salud en el trabajo; en fecha 11 de abril de 208, se admitió la exhibición de los recibos de vacaciones, utilidades y recibos de pago, negó la admisión de documentos del Registro Mercantil.

La parte demandada no exhibió esas documentales en la audiencia de juicio, sobre lo cual se observa que no puede aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la parte actora no consignó copia de esos documentos, ni señaló los datos que conoce, dicha prueba promovida en esos términos no debió admitirse, pues la prueba de exhibición, esta consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hall o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

La prueba en la forma como fue promovida no cumple con los requisitos señalados en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito no esta relevado por no ser una prueba que se refiere a las que debe llevar obligatoriamente el patrono con respeto a la relación laboral.

Con respecto a estos requisitos, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo P.L.V., Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2006, p. p. 232 y 233, señala que para nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, a saber: “…a) que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas, o sea, durante la audiencia preliminar (Art. 73). Si no fuere posible la consignación de la copia, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario solo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, tales como cotizaciones a organismos gubernamentales, retenciones salariales por impuesto sobre la renta, no será necesaria la prueba de que el instrumento original se encuentra o ha estado en poder del patrono. b) Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. Si nada tuviera que ver con el thema decidendum del proceso o de una incidencia cursante (vgr. tacha de testigos, oposición a una medida de embargo, etc.), la exhibición no deberá ordenarse puesto que toda prueba debe ser procedente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75. c) El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del promovente para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que este en sus manos cumplirlo. Nótese que la norma distingue, respecto a la tenencia, dos momentos: que el documento esté en poder del requerido o que alguna vez haya estado en su poder. La distinción no es superflua y tiene mucho valor a la hora de calificar la falta de exhibición. Si el documento estuvo pero ya no está en poder del adversario, habrá que tomar en cuenta su posibilidad legal y real de recuperarlo para exhibirlo, o la indicación de quien lo tenga, etc. La carga de la presunción hominis indicada en este artículo corresponde al promovente, pero el adversario puede suministrar pruebas o indicios sobre su no tenencia del documento, todo lo cual lo valorará el juez a su prudente arbitrio, sin perjuicio de que el Tribunal exima de los efectos adversos al litigante requerido si hay prueba de que no tiene o no ha tenido en su poder el instrumento…”.

La parte actora no suministró copia de los documentos cuya exhibición se solicita, ni señaló suficientemente los datos que conoce, en consecuencia, no era admisible la prueba de exhibición y no surte efectos en este caso.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la audiencia preliminar a los folios 60 al 64, instrumentos poderes que se aprecian acreditan la representación del apoderado judicial de la firma personal PELUQUERIA DINABEL y de la ciudadana S.C.D.G., en forma personal.

Marcada “C” folios 80 al 94 copia certificada que coincide con la acompañada por la parte actora marcada “C” a los folios 20 al 41, del expediente No. AP21-R-2007-000825, que se aprecia por no haber sido impugnada, contentivo del juicio seguido por la ciudadana L.R.D.C. contra PELUQUERIA DINABEL, interpuesta el 22 de febrero de 2007, en el cual se celebró audiencia preliminar el 8 de junio de 2007, por ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la cual comparecieron ambas partes; que se fijó una prolongación para el 12 de junio de 2007, a las 2:00 p.m., en cuya fecha no compareció la parte actora por lo que se declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso; en fecha 20 de junio de 2007, se ordenó el cierre definitivo de ese expediente.

Marcada “D” folios 95 al 107, copia certificada de las actuaciones con motivo del reclamo interpuesto por la demandante ante la Inspectoría del Trabajo, expediente No. 027-07-03-04225, en donde se evidencia reclamación de fecha 9 de julio de 2007, en la cual la demandante señala que ingresó el 8 de junio de 1996 y egresó el 17 de enero de 2007, que devengaba Bs. 800.000,00 mensuales; que señaló diferentes salarios, a saber, al 31-12-96: Bs. 30.000,00 año 1997: 150.000,00; 1998: Bs. 230.000,00; 1999: Bs. 250.000,00; 2000: Bs. 380.000,00; 2001: Bs. 370.000,00; 2002: Bs. 390.000,00; 2003: Bs. 480.000,00; 2004: Bs. 500.000,00; 2005: Bs. 580.000,00 y 2006: Bs. 800.000,00; acta de fecha 2 de agosto de 2007, suscrita por las partes ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas, en la cual la parte demandada rechazó la reclamación; folio 103, copia del poder; folios 104 y 105, copia de la inscripción de la firma personal en el Registro Mercantil.

Marcada “F” folios 108 y 109, copia de la inscripción de la firma personal PELUQUERIA DINABEL, en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 217, Tomo 15-B., bajo la responsabilidad de la ciudadana S.C.D.G., C. I. No. 674.340.

Marcado “E” folios 110 y 111, original de contrato de arrendamiento suscrito el 17 de abril de 1998, por ante la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 07, Tomo 40, que fue analizado al valorar las pruebas de la parte actora.

Al Capítulo II promovió la prueba de exhibición “…de los últimos seis recibos de pago del alquiler que se hallan en poder de la ciudadana L.R.d.C., por concepto de alquiler de la MESA DE MANICURISTA QUE tenía en arrendamiento…”, que son los de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2006 por la cantidad de Bs. 40.000,00 por concepto de alquiler del mes por la mesa de manicurista que tiene en arrendamiento en la peluquería, cuyo objeto, según señala, es determinar la obligación de la arrendataria de pagar un canon de arrendamiento mensual, afirmó promover como presunción grave el contrato de arrendamiento por la mesa de manicurista; el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio negó la admisión por auto de fecha 11 de abril de 2008, porque no acompañó copia de los documentos a exhibir; apelada esa decisión, este Juzgado Superior en sentencia de fecha 16 de mayo de 2008, declaró sin lugar la apelación, en virtud de que el promovente no consignó copia de los recibos que pretende se exhiban, por una parte y por la otra, si bien señaló los datos que afirma conocer como que se trata de recibos de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2006 por Bs. 40.000,00 por concepto de alquiler del mes por la mesa de manicurista, no consta que promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que los instrumentos se hallan o han hallado en poder de la contraparte, de maneras que nada tiene que resolver este Tribunal al respecto.

Promovió la testimonial de los ciudadanos A.I.R. BARBOSA, BENILDES ZERPA DE RODRIGUEZ, M.T.B.S., R.A.T.L. y A.T.A., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.751.834, 535.791, 2.157.075, 2.290.269 y 4.266.711, respectivamente, de los cuales comparecieron a la audiencia de juicio, los ciudadanos A.I.R.B., M.T.B., R.A.T. y BENILDES ZERPA DE RODRIGUEZ, quienes fueron juramentados y se a.e.e.o.d.s. declaración, según consta de la reproducción audiovisual del c. d. de la misma:

A.I.R.: Señaló que la PELUQUERIA DINABEL esta en el sector El Güire, Av. San J.d.D., Quinta Dina, que conoce a la demandante de vista, trato y comunicación, que trabajó en la Peluquería, que frecuentaba y frecuenta la PELUQUERIA DINABEL que le hacía la manicure y pedicure la señora LEONOR, que ella ponía el precio, que ella cobraba, que no tenía hora de llegada y salida, que tenía sistema de arrendamiento de mesa y establecía su horario, que tenía una relación de arriendo, que atendió la mesa hasta el 4 de diciembre de 2006, que le consta porque tenía un evento el 5 de diciembre y le dijeron que no estaba. Repreguntada señaló que es abogado y vive en Colinas de Bello Monte, no tiene horario, que no tenía día fijo de visitar la PELUQUERIA DINABEL, que la frecuenta dese hace varios años y no tiene día fijo, que la propietaria es la señora CASTRO, que la conoce porque asiste a la Peluquería, que no tiene relación íntima con la señora, que le consta que hay una relación mercantil porque en una ocasión una amiga le pidió que averiguara como trabajar allí y le preguntó a la señora SECUNDINA y le explicó; la parte actora tachó el testigo por sus contradicciones, la parte demandada insistió en hacerlo valer. Al ser preguntada por la Juez señaló que vio un contrato y le comentó, que no le consta que la señora LEONOR estaba bajo esa modalidad.

Se desecha la anterior testimonial porque la declaración fue vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, además la testigo manifestó su opinión personal sobre los hechos declarados al señalar que tenía un sistema de arrendamiento de mesa y se contradijo porque al ser preguntada por la Juez señaló que no le consta que la demandante estuviera bajo esa modalidad, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

M.T.B.: Señaló que la PELUQUERIA DINABEL queda el El Güire, Calle San J.d.D., Municipio Baruta, que conoce a la ciudadana L.R.D.C. de vista, trato y comunicación, que frecuentaba la PELUQUERIA DINABEL, que la manicure y pedicure se la hacía la señora LEONOR, que ella ponía en precio, le decía lo que cobraba, que ella cobraba, que no tenía horario de entrada y salida, que no recibía ordenes de PELUQUERIA DINABEL, que o SECUNDINA, que atendió la mesa de manicurista hasta los primeros días de diciembre de 2006, que no hay acera, que la PELUQUERIA DINABEL tiene dos puertas, que el piso es de color blanco, que le consta porque estaba allí. Repreguntada manifestó que vive en la Av. Este 2 Los Caobos, apto 78, que trabaja en una oficina, es administradora, que su horario es de 8:00 a.m. a 12:00 y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., flexible porque trabaja con un hijo, que trabaja hace dos o tres meses, que conoce a la señora SECUNDINA, que es la dueña de la Peluquería, que ella sepa es la propietaria, tiene 7 u 8 personas que cree que tienen las mesas arrendadas, que no sabe el horario, si sabe la hora de entrada y salida, que le consta porque era cliente, que iba una vez a la semana, cada 15 días, es relativo, que se lo hacía la señora Leonor no otra persona.

Se desecha la anterior testimonial porque la declaración fue vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, además la testigo se contradijo y no demostró conocer los hechos al señalar primero que ella ponía en precio, le decía lo que cobraba, que ella cobraba, que no tenía horario de entrada y salida, que no recibía ordenes de PELUQUERIA DINABEL, que o SECUNDINA, que atendió la mesa de manicurista hasta los primeros días de diciembre de 2006 y luego que no sabe el horario pero si sabe la hora de entrada y salida, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

R.A.T.: Señaló que la Peluquería queda en la Av. San J.d.D., Municipio Baruta, Estado Miranda, El Güire, que conoce a la señora L.R.D.C. de vista, trato y comunicación, que trabajó entre 2006 y 2007 en la PELUQUERIA DINABEL, que los trabajos de manicure y pedicure los cobraba la señora Leonor y ponía el precio, que no tenía horario ni de salida ni de llegada porque trabajaba por su cuenta, que no recibía ordenes, que atendió la mesa hasta el 4 de diciembre de 2006, que entre el local y la puerta no hay acera, que tiene dos puertas, que el piso es blanco, que le consta porque lo presenció. Repreguntado señaló que laboró desde agosto 2006 hasta marzo 2007, que era Peluquero, que estaba alquilado, que pagaba Bs. 500 mil mensuales, que no tiene interés en el proceso, que vino a declarar porque la señora SECUNDINA se lo pidió, que no tiene amistad íntima con SECUNDINA, que tuvo una relación de trabajo, que no es amigo del abogado, que lo conoce porque es el esposo de la señora SECUNDINA. Al ser preguntado por la Juez, señaló que el cobraba por su trabajo 10 mil por corte y por peinar y 8 mil, que el cobraba y simplemente pagaba el arrendamiento y lo que hacía era para el.

Se desecha la anterior testimonial porque la declaración fue vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, el testigo no señaló con certeza por que le consta lo declarado con respecto a la demandante, por que le consta que esta ponía el precio y no tenía horario ni de salida ni de llegada porque le consta que trabajaba por su cuenta y no recibía ordenes, menos aún porque le consta que atendió la mesa hasta el 4 de diciembre de 2006, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

B.Z.D.R.: Señaló que la PELUQUERIA DINABEL esta en la Av. San J.d.D., El Güire, Municipio Baruta, que conoce a la señora L.R.D.C. de vista, trato y comunicación, que frecuentaba la PELUQUERIA DINABEL, que la señora L.R.D.C. le hacía la manicure y pedicure, que ponía el precio, que cobraba, que no tenía hora de llegada y salida, llegaba en la mañana y salía en la tarde, no recibía ordenes de la señora S.C.D.G., que atendió la mesa hasta el 4 de diciembre de 2006, que entre el local y la calle no hay acera, que tiene dos puertas, que el piso es blanco, que le consta porque lo presenció. Repreguntada señaló que conoce a la señora SECUNDINA porque frecuenta la Peluquería hace varios años, no sabe cuantos que visita DINABEL, que trabajan como 8 personas algo así, que únicamente la señora L.R.D.C. le hacía la manicure y pedicure, que le gusta la uña de lunita y ella lo hacía muy bien, que anotaba en un papel el precio, que no vio si había una caja, que no tiene interés en venir a declarar, vino a declarar lo que sabe, que no le daba recibo, escribía en un papelito. Al ser preguntada por la Juez, señaló que ella ponía el precio que vino a declarar porque son hechos que presenció.

Se desecha la anterior testimonial porque la declaración fue vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, la testigo se contradijo o fue vaga al señalar que conoce a la señora L.R.D.C. de vista, trato y comunicación, que frecuentaba la PELUQUERIA DINABEL, que la señora L.R.D.C. le hacía la manicure y pedicure, que ponía el precio, que cobraba, que no tenía hora de llegada y salida, llegaba en la mañana y salía en la tarde, no recibía ordenes de la señora S.C.D.G., atendió la mesa hasta el 4 de diciembre de 2006, que entre el local y la calle no hay acera, que tiene dos puertas, que el piso es blanco, que conoce a la señora SECUNDINA porque frecuenta la Peluquería hace varios años, que trabajan como 8 personas algo así, que únicamente la señora L.R.D.C. le hacía la manicure y pedicure, pero que no vio si había una caja, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A.T.: Señaló que DINABEL queda en la Av. San J.d.D., Quinta Dina, que conoce a la señora L.R.D.C. de vista, trato y comunicación, que trabajó en DINABEL entre 2006 y 2007, que la señora Leonor ponía el precio y cobraba, que no tenía horario de llegada y salida, que trabajaba por su cuenta, que no recibía ordenes de DINABEL, que trabajó hasta el 4 de diciembre de 2006, que entre el local y la calle no hay acera, que tiene dos puertas, que el piso es de granito y una parte de baldosa azul donde se lava el cabello, que le consta porque trabajó allí. Repreguntado manifestó que se desempeñó como Peluquero, que no tenía horario que era independiente, que pagaba Bs. 500 mil mensuales, que la administradora es la señora S.C.D.G., que solo tiene relación de trabajo, que había 7 u 8 trabajadores, que no tiene interés en el proceso, que lo hizo por la justicia, que se le llamó para colaborar con la ley, que la señora Leonor era la que cobraba, que cree que no emitía recibo, que nosotros no teníamos ningún horario. Al ser interrogado por la Juez manifestó que le cobraba a sus clientes, que no había porcentaje, que solo ingresaba a la Peluquería en arrendamiento de su silla que el llevaba sus herramientas, no cumplía horario.

Se desecha la anterior testimonial porque la declaración fue vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, señaló en forma genérica que trabajó en la Peluquería entre 2006 y 2007, sin señalar fechas ni siquiera meses, en consecuencia, no señaló la razón fundada de sus dichos en cuanto a la fecha hasta la que la demandante estuvo en la Peluquería según dijo 4 de diciembre de 2006, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En la audiencia de juicio la Juez hizo uso de la declaración de parte, la demandante manifestó que su horario de entrada era a las 8:30 a.m., a veces llegaba a las 8:00 a.m., los fines de semana trataba de llegar a las 8, 8:15 a.m., porque son días de más trabajo, que cuando comenzó era mucho el cliente que allí había, que los clientes son de la Peluquería y de los Peluqueros de las personas que allí trabajan y de los manicuristas, que dependen de uno algunas veces, habían algunos clientes exclusivos como decir la señora Benilde, por lo general so lo hacía conmigo, el horario era de 8:00 a.m. a 5 o a 7:00 p.m., hasta que haya trabajo, que la Peluquería tiene unos tickets o unos baucher que tienen el nombre de la Peluquería, en donde la señora le daba ese ticket para que cada uno pusiera sus trabajos que realizaba; que el pago era 15 y último en efectivo, dependiendo de la comisión a mime daban el 60% que la señora estipulaba un precio, que cree que si estaba bajo control que uno no iba a llegar a la hora que le da la gana, yo me consideraba empleada porque tenía horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., que la mesa no era alquilada, que eso es falso ella nunca le pagó alquiler, nadie paga ninguna silla, que firmó el documento y no le dieron copia, que conoce el contenido del documento, que en la Peluquería le daban todo, pinturas y todo, que pinturas alicates, que la señora le daba las pinturas, que ganaba variable depende de la clientela, que trabajó hasta el 4 de diciembre de 2006, que agarró unos días, le pidió un permiso a la señora que tenía que viajar urgente para el interior, entonces como no había tomado vacaciones, que en los 10 años nunca tomó vacaciones que como se fue de permiso, cuando regresó el 17 de enero de 2007, le dijo que el puesto estaba ocupado se tenía que ir, se consideró despedida, que generaba el 60% de lo que hacía, que no le cancelaba arrendamiento.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda, condenando en costas a la parte actora.

La apelación se circunscribe a que según la parte actora, hay transgresiones a los artículos 7 y 25 de la Constitución Nacional, en la contestación tenemos unas contradicciones pues se dice que es una relación mercantilista civilista y luego dice que es por cuenta ajena, un documento notariado no puede conculcar los derechos de la trabajadora, ella reúne los requisitos que establece la doctrina para un contrato de trabajo, se contrae entonces a señalar que la relación existente entre las partes era de naturaleza laboral.

En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que las partes suscribieron un contrato de arrendamiento de una mesa de manicurista.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, debiendo la parte demandada, aceptada la prestación de servicio desvirtuar el carácter laboral de esta.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489 del 13 de Agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), estableció que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtúa los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, la parte actora apelante en el libelo de la demanda alegó que comenzó a prestar servicio para PELUQUERIA DINABEL, el 8 de junio de 1996, desempeñando el cargo de Manicurista y Pedicurista, de martes a sábado en un horario de 8:30 a.m. a 1:30 p.m. de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., de martes a jueves y los viernes y sábados de 8:30 a.m. a 1:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., 44 horas semanales; que fue despedida injustificadamente el 17 de enero de 2007, que tuvo un tiempo de servicio de 10 años, 7 meses y 9 días; que percibía el 60% de los trabajos realizados; que durante el año 2006 percibió Bs.: enero: 426.300,00; febrero: 566.700,00; marzo: 706.200,00; abril: 691.800,00; mayo: 768.300,00; junio: 594.000,00; julio: 597.600,00; agosto: 872.200,00; septiembre: 107.200,00; octubre: 902.400,00; noviembre: 976.800,00 y diciembre: 382.800,00; total Bs. 8.556.100,00 promedio mensual Bs. 713.008,33 diario Bs. 23.766,94, más Bs. 2.471.761,66 por 104 días de descanso anual domingo y lunes de cada semana x 52 semanas; más Bs. 355.314,85 por media hora de descanso interjornada diaria; para un promedio diario de Bs. 32.346,00; que tomando en cuenta las alícuotas de bono vacacional y utilidades 30 días al año, suman Bs. 36.524,15 como salario integral, que no se le canceló el salario mínimo nacional, por lo que existe una diferencia entre el promedio devengado por comisiones y este de Bs. 84.515,00, por que deben resarcirse los daños y perjuicios; que ejercía funciones de manicurista. La parte demandada negó que la relación existente era de naturaleza laboral, señalando que existió un arrendamiento de silla de manicurista.

   De la documental consignada por ambas partes actora en copia a los folios 18 y 19 y demandada en original marcado “E” folios 110 y 111, original de contrato de arrendamiento suscrito el 17 de abril de 1998, por ante la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 07, Tomo 40, en el cual se estableció, que la ciudadana L.R.D.C., es de profesión manicurista, que PELUQUERIA DINABEL, da en arrendamiento y la actora recibió, una mesa de maniscurista propiedad del arrendador, situada en el local ubicado en la Planta Baja de la Quinta Dina, No. 48, Av. San J.d.D., El Güire, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, quien la destinaría para trabajos de la profesión; el canon de arrendamiento establecido fue de Bs. 40.000,00 mensuales pagadero por mensualidades vencidas dentro de los 5 días siguientes a su vencimiento; que la duración del contrato es por un (1) año contado a partir del 6 de mayo de 1997 aunque sea autenticado en fecha anterior o posterior, prorrogable por períodos iguales si una de las partes no manifiesta por escrito su voluntad de no renovarlo con 15 días de anticipación; es intuito persona en cuanto a la arrendataria; la arrendataria no tendrá derecho a llave del establecimiento y se compromete a cumplir con las normas de la Peluquería dentro del horario establecido; será la única responsable por el espacio que presta en la Peluquería; se obliga a mantener el bien arrendado, útiles y accesorios en buen estado como los recibe.

   De la documental apreciada marcada “C” folios 20 al 41 y por la demandada a los folios 80 al 94, consta que el 22 de enero de 2007, la parte actora demandó a la demandada correspondiendo la audiencia preliminar al Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, expediente No. AP21-L-2007-000825, en la que señaló que devengaba un salario mensual de Bs. 26.666,67, que al el salario diario a 97 era de Bs. 1.000,00, que tenía los siguientes salarios Bs. 5.000,00 diarios en el año 1996, para 1997 devengaba Bs. 1.000,00 diarios y cumplía un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., demandó por Bs. 32.766.362,95; que esa demanda quedó desistida por incomparecencia; que el 2 de agosto de 2007, en la Inspectoría del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas, tuvo lugar un acto conciliatorio, expediente No. 027-07-03-04225 en el cual la demandante señala que para 1996 devengaba Bs. 30.000,00 mensuales, 1997 Bs. 150.000,00 mensuales, 1998 Bs. 230.000,00 mensuales, 1999 Bs. 250.000,00 mensuales, 2000 Bs. 300.000,00 mensuales, 2001 Bs. 370.000,00 mensuales, 2002 Bs. 390.000,00 mensuales, 2003 Bs. 480.000,00 mensuales, 2004 Bs. 500.000,00 mensuales, 2005 Bs. 580.000,00 mensuales y 2006 Bs. 800.000,00 mensuales; reclamó Bs. 29.493.661,10; que en el presente caso reclama Bs. 122.590.501,58 alegando que no ganaba sueldo, sino el 60% de los trabajos realizados a comisión y no por un salario mensual.

   En el caso de autos, existe una evidente contradicción entre lo afirmado en el primer libelo de demanda, la reclamación ante la Inspectoría del Trabajo y esta demanda, en las primeras como quedó señalado alega la parte actora que devengaba un salario fijo y en esta demanda que percibía el 60% de los trabajos efectuados, no consta que la parte actora haya estado sometida a control por parte de la demandada y de la declaración de parte rendida ante esta alzada se evidencia que la parte actora tenía cierta independencia al tomar alrededor de un mes de descanso al año y no tomarlo cuando lo consideraba.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La parte actora alega que comenzó a prestar servicio para PELUQUERIA DINABEL, el 8 de junio de 1996, desempeñando el cargo de Manicurista y Pedicurista, de martes a sábado en un horario de 8:30 a.m. a 1:30 p.m. de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., de martes a jueves y los viernes y sábados de 8:30 a.m. a 1:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., 44 horas semanales; que fue despedida injustificadamente el 17 de enero de 2007, que tuvo un tiempo de servicio de 10 años, 7 meses y 9 días; que percibía el 60% de los trabajos realizados; la parte demandada negó esos hecho alegando que las partes suscribieron un contrato de arrendamiento de una silla de manicurista, no consta que la parte actora estaba sometida a horario aún cuando en el contrato denominado de arrendamiento se señala que se obligaba a cumplir con las normas de la Peluquería y dentro del horario establecido.

3. Forma de efectuarse el pago: La parte actora alega que devengaba el 60% de los trabajos que hacía; la parte demandada negó ese hecho y señaló que la actora pagaba a la demandada un arrendamiento de la mesa de manicurista por Bs. 40.000,00 mensuales desde el 6 de mayo de 1997 hasta el 4 de diciembre de 2006, según lo señala el contrato; no consta pago de la actora a la demandada por el arrendamiento, pero consta que se obligó a ello, no consta que la actora devengaba el 60% de los trabajos realizados.

   La parte actora alega que el pago lo recibía la demandada y la demandada que lo hacía la actora; en la declaración de parte rendida antes esta alzada la parte demandada afirmó que existe una caja registradora en el local y que no obstante, no se utilizaba para cobrar, sino únicamente por los trabajos realizados por la ciudadana SECUNDICA C.D.G., representante de la firma personal PELUQUERIA DINABEL y sus dos (2) hijas a quienes no identificó y señala que trabajan los sábados, todo lo cual constituye una contradicción en virtud de que no es lógico que en un local de peluquería exista una caja registradora, solo para una persona y dos adicionales los sábados.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La actora alegó la prestación de servicio personal; la demandada negó ese hecho y alegó que bajo la figura de arrendataria la demandante prestaba servicios a sus clientes, no consta que existía supervisión y control disciplinario de la demandada para con la demandante.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La parte actora señaló que PELUQUERIA DINABEL suministraba los materiales; la parte demandada negó ese hecho y señaló que la demandante ponía sus materiales; en el contrato se refiere a que se arrendaron accesorios, no esta demostrado que la actora aportaba los materiales, por las reglas referentes a la distribución de la carga de la prueba debe establecerse que lo hacía la demandada.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Según se ha establecido, la parte demandada ponía los materiales, al no haberse demostrado el pago de un arrendamiento de la parte actora a la demandada por la mesa de maniscurista, debe establecerse que no se ejecutaba tal contrato y quedar como cierto lo alegado por la parte actora según lo cual esta devengaba el 60% de los trabajos realizados y la demandada el 40%.

   El artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, existe prueba en autos de que las partes suscribieron un contrato de arrendamiento de una mesa de manicurista, no obstante al haberse celebrado el 17 de abril de 1998, por ante la Notaría Pública Décima Novena del Municipio Libertador del Distrito federal, bajo el No. 07, Tomo 40, pero que su duración era a partir del 6 de mayo de 1997, debe tomarse ese lapso de tiempo como que hubo una prestación de servicio sin contrato, toda vez que nada se alegó en la contestación a la demanda con respecto a un período de prueba como se señaló en la audiencia de segunda instancia.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

   En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, recordemos que existen múltiples relaciones de carácter prestacional que no son de naturaleza laboral, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta no solo en este caso con la declaración libre y voluntaria del demandante en la declaración de partes, sino con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios.

   En este sentido, si de acuerdo a lo que se ha señalado anteriormente, la parte demandada, aún cuando consignó un contrato, no logró demostrar que el contrato se ejecutó como tal, porque no consta el pago de un canon de arrendamiento y este se suscribió el 17 de abril de 1998, pero regía a partir del 6 de mayo de 1997, debe quedar como cierto que la demandante prestaba un servicio personal, empero, de acuerdo a las normas que regulan la forma de contestar la demanda y la distribución de la carga de la prueba, debe quedar como cierto lo señalado por la accionante, que percibía el 60% de los trabajos realizados y la demandada el 40% de estos, donde cabe preguntarse como es que la parte demandada ponía los materiales y percibía un porcentaje menor, el 40% mientras que la demandante recibía el 60% de los trabajos que realizaba, sobre lo cual la parte actora guardó silencio en la declaración de parte, además, de la declaración de parte de la demandante consta que manifestó que tomaba períodos de descanso un (1) mes cuando lo consideraba y cuando no lo quería hacer, no lo hacía, lo que denota cierta independencia y la intención de vincularse bajo esas condiciones, en virtud de lo cual tomando en cuenta principalmente la forma de distribuir el porcentaje 60% para la actora y 40% para la demandada de lo que se hiciera diariamente, aunado a que no existen reclamos por parte de la actora de beneficios laborales antes de la demanda, aún tomando en cuenta lo atípico de esta vinculación, este Juzgado Superior llega a la conclusión de que la relación que existió entre la actora y la demandada no fue de carácter laboral. Así se declara.

   La sentencia apelada condenó en costas a la parte actora y esta manifestó devengar Bs. 713.008,33 mensuales promedio año 2006, folio 3, que es menos de 3 salarios mínimos, por tanto, como quiera que la condena en costas debe aplicarla el Juez de oficio y no están dados los parámetros para que procedan debe modificarse el fallo apelado únicamente en lo que se refiere a las costas conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de junio de 2008, por el abogado E.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2008, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 20 de junio de 2008. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por Prestaciones Sociales intentó la ciudadana L.R.D.C. contra la firma personal PELUQUERIA DINABEL, ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente sentencia. TERCERO: MODIFICA el fallo apelado dictado el 12 de junio de 2008, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los catorce (14) días del mes de agosto de 2008. AÑOS: 198º y 149º.

   J.C.C.A.

   JUEZ

   L.R.

   SECRETARIA

   NOTA: En el día de hoy, 14 de agosto de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

   L.R.

   SECRETARIA

   ASUNTO N°: AP21-R-2008-000934

   JCCA/LR/