Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Noviembre de 2008

Corresponde el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellada en fecha 22 de julio de 2005 (F.90) contra la decisión dictada en fecha 20 de abril de 2005 (F.69-79), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; recurso este que en principio se oyó en ambos efectos, en fecha 17 de octubre de 2005 (F. 97); pero en virtud del fallo de amparo proferido por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (F.118-139), el cual fue confirmado mediante decisión de fecha 08 de agosto de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (F. 141-160), se ordenó oír la apelación en un solo efecto; mandato este que fue cumplido por el a quo en fecha 18 de octubre de 2007 (F.227), ordenando su distribución al Tribunal correspondiente.

En fecha 08 de noviembre de 2.007, esta alzada recibió y le dio entrada al expediente, asignándole el Nº 07-0780 de la nomenclatura interna de éste Despacho Judicial, y fijó el vigésimo (20º) día siguiente a esa fecha, para que las partes consignaran sus respectivos escritos de informes (F.230).

En fecha 11 de enero de 2.008, la representación judicial de la parte demandada, el abogado J.A.V.R. consignó escrito de informes con anexos (F.231-245). En esta misma fecha, la parte actora informó ante esta alzada (F.268-271). En la referida data, esta alzada ordenó que se agregaran los escritos de informes al expediente, fijando el lapso de ocho días para las observaciones, vencidos los cuales la causa entraría en el lapso de sesenta días continuos para proferir decisión.

Estando fuera de la oportunidad legal para dictar la correspondiente decisión debido a la excesiva cantidad de trabajo existente en éste Juzgado Superior se procede a hacerlo en los siguientes términos:

DE LA DECISION APELADA

En el presente caso, resulta oportuno para quien aquí decide analizar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 de abril de 2004; y constatar si la misma se encuentra ajustada a derecho. Así se observa que el mencionado juzgado dictó sentencia en los siguientes términos:

… Ahora bien, a.l.t.d. la presente controversia, quien aquí decide pasa a dictar sentencia, (sic) Lo cual hace bajo los siguientes términos:

Por cuanto la Parte Querellante, alega la Confesión Ficta de la Parte Querellada, este Juzgado pasa analizar el punto in comento, basándose como referencia, en el lapso comprendido, desde el momento en el cual quedó legalmente Citada la ciudadana KARIELA M.C.R., ya identificada, es decir, desde el día 16 de junio del 2003, fecha esta en que el Alguacil del Tribunal consignó el Recibo de la Citación realizada, así como también de la Diligencia de fecha 16 de Junio del 2003, consignada por la Parte Querellada.

Partiendo de esta fecha 16/6/03, mediante la cual se evidencia que la Querellada, no dio contestación a la Querella incoada en su contra.

(…Omissis…)

En el caso sub-judice visto de que la Parte Querellada en el presente Interdicto ciudadana (sic) K.M.C.R. ya identificada, no dio contestación a la demanda incoada en su contra dentro del plazo establecido en (sic) Ley, así como tampoco probó nada que le favoreciera, este Tribunal considera insoslayable si ha operado o no la CONFESIÓN FICTA, en el presente Juicio, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 362 del código de Procedimiento Civil, el cual establece: “(…Omissis…)”.

Del análisis del precedente artículo, se concluye que existen tres (3) conditio iuris que deben presentarse de manera concurrente, a los efectos de considerar operada la confesión ficta de la demandada, que no es más que el Convenimiento en todos y cada uno de los puntos de hecho y de derecho expuestos por el actor en su escrito libelar, presunción iuris tantum, con lo cual sanciona el Legislador al demandado contumaz, a saber: (…Omissis…).

En este orden de ideas, esta juzgadora considera que concurren las dos (02) primeras condiciones, en virtud de tal como consta a los autos la parte demandada no dio contestación a la demanda en el plazo establecido para ello y la pretensión del actor está ajustada a derecho por cuanto se encuentra normada en nuestro ordenamiento jurídico.

En lo atinente a la tercera conditio iuris, observa esta juzgadora que ambas partes hicieron uso de su derecho al promover sus respectivas probanzas. En tal virtud se procede a preciar, considerar y valorar las aportadas al juicio, en los siguientes términos:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL ACTOR:

A) El Mérito favorable a los autos en cuanto a los hechos que favorezcan a su representada narrados en la presente querella.

B) Justificativo de testigo marcado “C”, evacuado por ante la Notaría Pública Vigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 28/02/03.

En cuanto a este documento el tribunal le otorga pleno valor probatorio por cuanto se evidencia a los autos que los dos (2) testigos promovidos en su oportunidad por ante la Notaría antes descritas ratificaron sus dichos ante este Tribunal y por cuanto dicho documento al no ser impugnado ni tachado en la oportunidad de ley, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

C) En cuanto a la documental marcada con la letra “B”, este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno por cuanto se evidencia que dicho documento no fue otorgado por ente gubernamental alguno con plena facultad para ello.

D) Copia certificada del Documento de propiedad debidamente registrado por la Oficina Subalterna del tercer circuito de registro del Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicho documento constituye un instrumento tenido como público conforme a lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, y al no haber sido tachado de falso, ni atacado en forma alguna, se le otorga valor probatorio que le concede el artículo 1.360 eiusdem. De dicho documento se evidencia que la ciudadana A.L.H.H., es la propietaria del inmueble objeto de la presente querella.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

A) (Sic) copia simple de un título supletorio expedido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En cuanto a este documento este tribunal lo desecha por cuanto no tiene valoración alguna en el proceso, por no tratarse de alguno de los supuestos previstos por la norma establecida en el artículo 429 del Código de (sic) procedimiento Civil (original o copia certificada de instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Así las cosas del examen de las probanzas aportadas por la demandada, se desprende que nada probó a su favor y como consecuencia de ello se ha configurado la tercera conditio iuris que configura la confesión ficta del demandado, ASÍ SE DECIDE.

…En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR la Querella Interdictal incoada por la Ciudadana A.L.H.H. ya identificada, en contra de la ciudadana (sic) K.M.C.R. ya identificada, por cuanto ha operado la CONFESIÓN FICTA, tal y como lo establece el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: Se acuerda que se le restituya a la ciudadana A.L.H.H. ya identificada, la posesión legítima que ha venido ejerciendo sobre la Parcela de Terreno ampliamente identificada en la Querella Interdictal.

TERCERO: Por cuanto la Parte Querellada ha sido totalmente vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de (sic) procedimiento Civil, se condena en (sic) constas Procésales.

CUARTO: Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso legal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes. (…)

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En relación a la recurrida adujo el apoderado judicial de la ciudadana Kariela M.C.R., que la misma adolece del vicio de incongruencia mixta, ya que a su decir, en dicha decisión se incurre en incongruencia positiva y negativa, por cuanto en dicho fallo se incumple con el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que la accionante nunca había impugnado la copia fotostática del título supletorio presentado por la ciudadana Kariela M.C.; y debía entonces, tenerse como fidedigno y con pleno valor probatorio dicho justificativo, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; pero que fue desechado por el Tribunal de la causa, en virtud de que el mismo no fue producido en forma original o en copia certificada, conforme al referido artículo, violentando así el derecho a la defensa de la accionada.

En aras de constatar esta afirmación de la parte querellada, se observa que en relación al contenido de la sentencia, ha sido expresado por la doctrina judicial que el sentenciador al dictar el fallo, debe plasmar en ella las exigencias contenidas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los requisitos que debe contener toda sentencia.

Del precedente artículo se desprende, que los jueces en sus decisiones deben cumplir con los requisitos establecidos en este artículo; siendo el ordinal 5º del mismo, el relativo a aquello que el Legislador desea que se cumpla en las sentencias; es decir, que la decisión dictada debe guardar relación con los pedimentos del libelo de la demanda y los términos en que el demandado dio su contestación; es el principio que la doctrina ha calificado como principio de congruencia, el cual tiene relación con dos deberes primordiales: el de resolver sólo sobre lo alegado y resolver sobre todo lo alegado, lo que da cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo.

Ahora bien, en el presente caso, la representación judicial de la parte querellada, le atribuye a la decisión recurrida la nulidad de la misma, por cuanto a su decir, el a quo no debió desechar el título supletorio presentado por la querellada como única prueba para su defensa, ya que según el juzgador de primera instancia, el mismo no fue producido en forma original o en copia certificada; lo que no puede inscribirse dentro del vicio de incongruencia, en razón de que en el fallo apelado la juzgadora a quo, identifica, analiza y valora la referida prueba; y el hecho de que no se comparta el criterio sostenido para valorarla, no da lugar al vicio de incongruencia, sino que será motivo de análisis por esta alzada al momento de la revisión de la apelación, para que se aprecie o no el criterio sostenido por el juzgador de primera instancia; por lo que hay que desestimar esta denuncia, por infundada.

Continuando con el análisis del fallo, de la lectura del mismo se observa que la ciudadana A.L.H.H., interpuso interdicto de amparo de conformidad con el artículo 782 del Código Civil, en concordancia con el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, por las presuntas perturbaciones de que fuera objeto en su posesión sobre un lote de terreno especificado en el libelo; aduciendo que dichas perturbaciones las realizaba la ciudadana Kariela M.C.R.. Ahora bien, la juez de la causa en la parte motiva del fallo resolvió que la querellada había incurrido en confesión ficta, y declaró en la parte dispositiva de la sentencia, con lugar la querella interdictal accionada por la actora, acordando sin embargo, la restitución en la posesión legítima que había venido ejerciendo la querellante; incumpliendo así con el ordinal 4º del citado artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; según el cual, la sentencia debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Por ello, al constatarse que la recurrida, consideró en la motiva de la sentencia que se encontraban cumplidos los extremos para la procedencia de la acción por perturbación; y sin embargo, ordenó la restitución del bien, como si de un interdicto por despojo se tratara; desnaturalizando de esta manera la correspondencia que debe expresarse entre los motivos y el dispositivo de una sentencia; evidentemente que existe contradicción entre los motivos de hecho y de derecho. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de enero de 2007, en el caso de A.D.J.S. contra las sociedades mercantiles DESARROLLO IF, C.A., OFICINA TÉCNICA DE INGENIERIA, C.A., (OTI)., y GRUPO ALCO C.A.; donde la referida Sala señaló:

(…Omissis…) Uno de los requisitos formales de la sentencia contenido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, referido al deber que tienen todos los jueces de motivar el fallo, lo que se traduce en la obligación de expresar las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, y que al mismo tiempo exige que la sentencia sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias fácticas probadas durante la consecución del proceso, es sin duda la base para el control de legalidad de toda decisión.

Con ello se controla la arbitrariedad del jurisdicente, pues éste tiene el deber, como antes se expresó, de justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo, lo que indudablemente hace realizable el derecho de defensa que asiste a las partes, al permitirle conocer la justicia de lo decidido, y, en caso de desacuerdo con la argumentación dada por el juez, hacer uso de la doble instancia, interponiendo los recursos que la ley les otorga a fin de obtener la revisión de la legalidad del fallo.

En este sentido, la Sala ha señalado:

…El requisito de la motivación del fallo previsto en el artículo 243 ordinal 4°, del Código de Procedimiento Civil, obliga al sentenciador a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, protegiéndose de esta manera a las partes contra lo arbitrario, y exigiendo al juez la elaboración de un fallo que resulte de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa… Como el poder del juez al momento de su decisión se encuentra vinculado al derecho (quesito iuris) y a la certeza de los hechos (quesito facti), se sigue de aquí que la motivación del fallo ha de comprender ambas cuestiones, como expresamente lo exige la norma procesal antes citada…” (Sent.21/05/1997, caso: J.A.P. contra Banco Caroní, C.A.).

Por lo tanto, la sentencia apelada adolece de un vicio que acarrea su nulidad por inmotivación dada la contradicción de los motivos de hecho y de derecho, en virtud de no cumplir con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta nula la sentencia recurrida; en consecuencia, de conformidad con el artículo 209 ejusdem, se procede a decidir la causa en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En la oportunidad procesal de informes, la representación judicial de la ciudadana Kariela M.C.R., adujo que el objeto de la apelación, era la declaratoria con lugar del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de abril del 2004; manifestando que la fecha de la decisión apelada, había sido subsanada, sin requerimiento de parte; mediante auto de fecha 19 de julio de 2005, donde se indicó que lo correcto era el año 2005 y no 2004, como aparecía publicada.

Afirmó que hacía valer cada una de las actuaciones, actos, diligencias, escritos y documentos promovidos por la querellada, que cursan en las actas procesales, las cuales fundamentan el derecho de la misma a invocar la protección posesoria sobre un lote de terreno, ubicado en la Urbanización B.V., Pasaje “El Parque”, Jurisdicción de la Parroquia La Vega, del Municipio Libertador.

Que al folio 16 al 19 del expediente, cursaba diligencia de fecha 16 de junio de 2003, suscrita por el alguacil del a quo, con recibo de citación suscrito por la querellada, de fecha 12 de junio de 2003, las cuales demuestran LA CITACIÓN PERSONAL de las querellada.

Que asímismo, a los folios 18 y 19 del expediente, constaba diligencia suscrita por la accionada, de fecha 16 de junio del 2003, asistida por el abogado A.F., mediante el cual le confiere poder apud acta al mismo, para actuar en el presente juicio, con la respectiva certificación del Secretario del Tribunal de la causa.

Que por diligencia de fecha 25 de junio del 2003, cursante a los folios 21 y 22 del expediente, el apoderado apud acta de la querellada, expuso que consignaba escrito de contestación a la demanda, así como copia simple del título supletorio, de fecha 05 de junio de 1987; por medio del cual se declara que la ciudadana Kariela M.C.R., era propietaria de una construcción ubicada en un terreno propiedad de la Hacienda La Vega, Caracas, Distrito Federal, Urbanización B.V., Quinta Avenida, El Parque Nº 13.

Que al folio 27 del expediente, corría inserto escrito de promoción de pruebas suscrito por el apoderado de la querellada, de fecha 25 de junio de 2003.

Que no constaba ni se evidenciaba del expediente, el escrito de contestación de la demanda, mencionado en la diligencia de fecha 25 de junio del 2003, suscrita por el apoderado apud acta de la querellada.

Que esas eran las únicas actuaciones del abogado A.J.F.P., en representación de la querellada, de lo cual concluía que el mismo:

1º.- No dio oportuna contestación a la demanda incoada en contra de la querellada.

2º.- No compareció al acto de evacuación de la prueba testimonial de la parte actora y en consecuencia, no repreguntó ni promovió probanza alguna que desvirtuara los dichos de los testigos del justificativo de testigos.

3º.- No promovió alguna otra probanza que beneficiara a la querellada.

4º.- No presentó escrito de los alegatos que considerara convenientes a favor de la querellada, como lo establece el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.

5º.- No realizó ningún otro acto o alegato de defensa que demostrara la protección posesoria que tenía la querellada, sobre el lote de terreno mencionado en el escrito libelar.

Que de todo esto se deducía la ausencia total y absoluta de defensa de los derechos de la accionada, así como el menoscabo de sus garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso.

Que adicionalmente a todo lo anterior, el a quo fundó la recurrida en el hecho de que la querellada no había probado nada a su favor, para desvirtuar la confesión ficta que le impuso, para lo cual había desechado la única probanza traída para su defensa, consistente en la copia fotostática de un documento público, contentivo de un título supletorio de propiedad sobre las prenombradas bienhechurías, que a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no había sido oportunamente impugnado por la contraparte, por lo que se le debió tener como fidedigno y con pleno valor probatorio.

Que del referido título supletorio de propiedad, se desprendía que fue evacuado y declarado en fecha 05 de junio de 1987; es decir, que la querellada poseía el inmueble controvertido desde hacía 12 años, 4 meses y 22 días; antes que la parte actora adquiriera la propiedad colindante con las bienhechurías de la demandada, lo que constaba en el documento consignado en el lapso probatorio por la querellante, marcado “B”, a los folios 42 y 46 del expediente; en el que se evidenciaba que la compraventa del inmueble objeto del interdicto, se protocolizó el 27 de octubre de 1.999; es decir, que la actora tenía sólo más de dos (2) años poseyendo el controvertido lote de terreno, en contra de los doce (12) de la querellada.

Que del contenido de la inspección ocular extralitem, evacuada el 01 de marzo de 2006, que produjo en esta alzada marcada “A”, evidenciaba la existencia de las bienhechurías edificadas por la querellada, sobre el lote de terreno objeto de la querella, y que del inmueble propiedad de la actora no existía ningún tipo de acceso para personas o bienes, entre ambos inmuebles, los cuales se hallaban separados por paredes de bloque sin friso; todo ello observable en la constancia fotográfica contenida a los folios 14 y 15 de la referida solicitud de inspección.

Que de lo expuesto se concluía, que la actora en ningún momento había ejercido la posesión legítima del lote de terreno objeto de la querella, por cuanto nunca había tenido ni siquiera la tenencia material del mismo, ya que del escrito libelar no constaba tal circunstancia; y de las resultas de la inspección ocular se desprendía que no poseía ni ejercitaba tal posesión.

Que la jueza de la causa se extralimitó en sus funciones al negarle el recurso de apelación a la querellada, por lo que la accionada interpuso acción de amparo, el cual finalizó con el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ordenó la tramitación del mismo.

Citó decisión de dicha Sala, en el expediente Nº 0118, de fecha 15 de marzo del 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero, referido al derecho a la defensa y el debido proceso, conculcados de no haber citación al demandado.

Que de esta jurisprudencia se desprendía que la querellada, no obstante haber tenido la debida asistencia y representación jurídica que prevé la Ley, en vez de beneficiarla la perjudicó, por cuanto no hubo una eficaz y oportuna defensa de sus derechos, aunado a las violaciones procedimentales del tribunal de la causa y a la falsedad de la posesión invocada por la actora, por lo que solicitaba a esta alzada que se decretara la reposición de la causa, al estado en que la querellada pudiera demostrar la posesión y que se decretara la nulidad de todas las actuaciones posteriores al acto írrito denunciado.

Alegó que la recurrida adolece del vicio de incongruencia mixta, citando criterios doctrinales y jurisprudenciales al respecto; ya que a su decir, en dicha desición se incurre en incongruencia positiva y negativa; incumpliendo con el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; en virtud de que la accionante nunca impugnó la copia fotostática del título supletorio consignado por la querellada, y debió tenerse el mismo como fidedigno y con pleno valor probatorio; y que al ser desechado por la recurrida, se le cercenó a la accionada la posibilidad de su defensa, por cuanto desconoció que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establecía que si el documento es producido en copia fotostática simple y no es impugnado se le tendrá como fidedigno y que en tal virtud se violaba el principio de legalidad de los actos procesales, así como el principio de la verdad procesal, al sacar un elemento de convicción no alegado ni probado, en virtud de que la actora no impugnó dicho documento, por lo que el fallo era nulo.

Por lo que pedía a esta alzada que declarara con lugar el recurso de apelación, que se decretara la reposición de la causa y la nulidad total y absoluta de la sentencia recurrida; así como se declarara sin lugar la querella interdictal de amparo y se condenara a la querellante al pago de las costas procesales, derivadas del recurso de apelación.

La apoderada judicial de la ciudadana A.L.H.H., procedió a informar ante esta alzada exponiendo que invocaba el mérito favorable de los autos, y muy especialmente en cuanto a la confesión ficta realizada por la representación judicial de la querellada, ciudadana Kariela M.C.R..

Realizó una relación de los hechos ocurridos en el proceso, manifestando entre otras cosas que en fecha 25 de junio de 2003, mediante escrito, el cual a su decir era extemporaneo y así pedía que se declarara; el apoderado de la accionada, A.J.F.P., consignó escrito de promoción de pruebas.

Adujo que en vista de que la querellada no dio contestación a la querella incoada en su contra, dentro del plazo establecido en la ley y en el auto de admisión emanado del a quo, así como tampoco probó nada que le favoreciera, se debía considerar que operó la confesión ficta, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y así pedía que se decidiera.

Por todo ello, pidió a esta alzada que se declarara sin lugar la apelación, por cuanto operó la confesión ficta y que se le restituyera a su mandante, la posesión legítima que había venido ejerciendo sobre la parcela de terreno objeto de la litis. Que así mismo, se condenara en costas y costos del proceso a la accionada.

Junto al escrito de informes consignó cómputo de los días de despacho transcurridos en el tribunal de la causa, con fecha 24 de octubre de 2007.

En fecha 07 de febrero de 2008, la apoderada judicial de la parte actora, presentó observaciones a los informes de la parte querellada, afirmando entre otras cosas, que la querellada fue legalmente citada en fecha 16 de junio de 2003, por el alguacil del a quo; que en esa misma fecha compareció al tribunal de la causa, asistida del abogado A.F.; se dio por citada y confirió poder apud acta al mencionado abogado; que en este sentido, la querellada estaba en conocimiento de su deber de comparecer por ante ese tribunal, a los fines de dar contestación a la demanda, al segundo (2º) día de despacho siguiente, que fue el día 18 de junio del 2003, tal como se evidenciaba del cómputo de los días de Despacho transcurridos en el tribunal de la causa, que corría inserto en el presente expediente.

Que de la actas procesales se evidenciaba que la ciudadana Kariela M.C.R., dio contestación a la querella interdictal el día 25 de junio del año 2003, siendo la misma extemporánea en virtud de que debió hacerlo el día 18 de junio de 2003; razón por la que debía considerarse dicho acto de defensa como no efectuado, y declararse confesa a la accionada de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; asímismo adujo que tal circunstancia había sido reconocida por el abogado J.A.V.R., en su escrito de informes.

Que en la referida fecha, 25 de junio de 2003, el apoderado de la querellada, A.F.; consignó escrito de promoción de pruebas, el cual también era extemporáneo, en el que reproduce el mérito favorable de los autos y anexa copia simple de Título Supletorio, a los fines de demostrar la supuesta posesión por más de 17 años, de la querellada en el inmueble controvertido.

Que el título supletorio presentado con el escrito de pruebas, no tenía ningún valor probatorio, por cuanto los testigos no fueron evacuados en el presente juicio, a los fines de ratificar sus dichos en el mencionado documento, y que la actora pudiera ejercer su derecho a repreguntar, por lo que debía ser desechado. Al efecto citó sentencia de fecha 27 de abril de 2001, Nº 00-278, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a que los referidos títulos, debían ser sometidos al contradictorio para tuvieran valor probatorio.

Que el mismo apoderado judicial de la querellada, admitió que ella no dio oportuna contestación a la querella; y que tampoco había comparecido al acto de evacuación de la prueba testimonial promovida por la actora. Que todo ello era una burla al tribunal; y que nadie podía alegar su propia torpeza, y la actora no era culpable de que las actuaciones efectuadas por el abogado A.F., se tradujeran en una mala praxis del derecho.

Que en relación con la inspección judicial extralitem, consignada por la querellada en su escrito de informes marcada “A”, en la cual pretendía después de tres años, demostrar hechos nuevos que no habían sido traídos al juicio; la misma debía ser desechada, en virtud de que fue evacuada sin que la parte actora estuviera presente en tal acto, lo que creaba una ausencia total de defensa a los derechos de la querellante.

Que las pruebas de la actora fueron efectivamente promovidas y evacuadas, en tal virtud pedía que se ratificara la sentencia recurrida y se declarara sin lugar la apelación; además, que se decretara que la parte accionada debía restituirle a la actora, la posesión legítima del lote de terreno objeto de la querella interdictal.

Ahora bien, revisados como han sido los alegatos expuestos por las partes en informes, procede esta Juzgadora a fijar los límites de la controversia de la manera siguiente:

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

DE LA SOLICITUD DE PROTECCIÓN POSESORIA:

La parte querellante solicitó en su escrito libelar, que de conformidad con los artículos 782 del Código Civil y 700 del Código de Procedimiento Civil, se decretara interdicto de amparo; en virtud de las perturbaciones ocasionadas a la misma, sobre un lote de terreno, ubicado en la Urbanización B.V., Pasaje “El Parque”, Jurisdicción de la Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Federal, comprendido por un área de DOSCIENTOS CINCUENTA y SEIS METROS CUADRADOS (256 mts.2), cuyos linderos y medidas eran las siguientes: Norte: en un extensión de VEINTICUATRO METROS (24 mts.), con casa marcada con la letra “A”, que es o fue de la ciudadana P.F.M.; Sur: en una extensión de CATORCE METROS (14 Mts.) y en una extensión de DIEZ METROS (10 Mts.) con inmueble propiedad de la ciudadana A.L.H.H.. Este: en una extensión de TRECE METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (13,50 mts.) con terrenos pertenecientes a la Hacienda La Vega; lote de terreno este que a su decir, siempre se ha encontrado como un anexo a su propiedad, sobre el cual ejerce la posesión legítima.

Que desde el día 27 de octubre del año 1999, la querellante, ha venido poseyendo en forma continua, no interrumpida, pacífica, pública y con ánimo de dueña el referido lote de terreno, lo que equivalía a dos (2) años y diez meses, pero que desde el día 02 de junio del año 2002, la accionada procedió sin el consentimiento de la actora, en forma arbitraria, a realizar una construcción en dicho inmueble; hecho este que perturbaba la posesión legítima que la accionante ejercía sobre el mismo.

Que a pesar de las múltiples gestiones realizadas por la actora, para detener la construcción por parte de la querellada, la misma ha hecho caso omiso, tal como se evidenciaba en el justificativo de testigos que consignaba marcado “C”.

En el petitorio de su solicitud, expuso que acudía ante el a quo, a fin de ser amparada de las perturbaciones ocasionadas en su posesión por la querellada, sobre el área de terreno supra descrito y que en consecuencia, se ordenara a la ciudadana Kariela M.C.R., que no continúe ocupando y construyendo en dicho bien inmueble, y que saque de inmediato sus pertenencias, objetos y enseres que tiene sobre el mismo.

Que asímismo solicitaba al a quo, que dictara las medidas necesarias, con el fin de que cesara la perturbación; y que la querellada se condenara en costas en la sentencia definitiva.

DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA QUERELLADA:

El apoderado judicial de la ciudadana Kariela M.C.R., de conformidad con el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, promovió pruebas de la forma siguiente:

… PRIMERO: Reproduzco el mérito favorable que se desprende de los autos, en todo lo que favorezca a mi representada.

SEGUNDO: Consigno en este acto copia simple del Título Supletorio expedido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., a favor de mi representada, a fin de demostrar la posesión pacífica que tiene sobre el inmueble al cual se hace referencia en el presente procedimiento de interdicto de Amparo, la cual ha mantenido por más de (sic) dieciete (17) años.

PETITORIO FINAL

TERCERO: Pido al Tribunal que desestime todas las probanzas traídas a los autos del presente expediente por la parte querellada, que sea desechado el presente procedimiento, así como la expresa condenatoria en costas y daños y perjuicios a la parte querellante y en (sic) virtud, se tenga a mi representada en posesión (sic) pacífica del inmueble. …

Así, examinados los términos de la solicitud de protección posesoria, así como de las pruebas aportadas por la querellada, se procede en primer lugar, a calificar la solicitud efectuada por la accionante y al respecto se observa:

La actora afirma que la accionada procedió sin su consentimiento, en forma arbitraria, a realizar una construcción en el lote de terreno supra descrito, y pide que se ordene a la ciudadana Kariela M.C.R., que no continúe ocupando y construyendo en dicho bien inmueble, y que saque de inmediato sus pertenencias, objetos y enseres que tiene sobre el mismo.

Ahora bien, nuestra legislación patria dispone de mecanismos judiciales indicados a los efectos de defender la posesión que un individuo ostenta sobre un bien; ellos son el interdicto de amparo, mantenimiento o queja; el interdicto de despojo, restitución o reintegro; el interdicto de obra nueva; y el interdicto de daño temido o de obra vieja.

En el presente caso, dadas las presuntas perturbaciones alegadas por la querellante; resulta pertinente hacer una revisión de las diferencias entre los interdictos posesorios por perturbación y posesorios por despojo, establecidos en los artículos 782 y 783 del Código Civil, respectivamente, en el siguiente sentido:

Artículo 782.- Quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que le mantenga en dicha posesión (…)

.

Artículo 783.- Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede dentro del año de despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión

.

Las referidas acciones, constituyen mecanismos para garantizar la defensa de la posesión que se ejerce sobre la cosa, a través de un procedimiento breve frente a la existencia de una perturbación o despojo de la misma, lo cual se encuentra regulado en el Libro Cuarto, Título III, Capítulo II del Código de Procedimiento Civil, referente a “Los interdictos”.

Tenemos entonces, que el interdicto posesorio por perturbación previsto en el artículo 782 del Código Civil Venezolano, conocido en el foro jurídico como amparo posesorio, exige como supuesto de hecho determinante, la perturbación de la posesión, y su finalidad es hacer cesar dichas perturbaciones, para restablecer la situación existente antes de que estas ocurrieran. Siendo el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, el que regula el inicio del procedimiento interdictal de amparo a la posesión, en el caso de la perturbación a la que se refiere el artículo 782 del Código Civil, y que fundado en la mejor situación jurídica con respecto a un bien que detenta aquel en cuya posesión se encuentra dicho bien, prevé el decreto interdictal provisional de amparo a la posesión, sin audiencia de la otra parte; cuando el querellante, solicitante del amparo y poseedor, demuestre la ocurrencia de la perturbación con pruebas suficientes en criterio del Juez que conozca del asunto.

En este orden de ideas, el decreto provisional que se dicte en este caso, siendo de amparo a la posesión actual y demostrada por el querellante; no implica el desalojo del perturbador, puesto que la admisibilidad de la querella ha de depender de que el querellante haya demostrado su posesión actual del inmueble.

Ahora bien, el interdicto posesorio por despojo previsto en el artículo 783 del Código Civil, por el contrario, persigue evitar el despojo en la posesión. En este sentido, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil dispone:

En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía.

Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas

.

Asimismo, se aplica igualmente el procedimiento establecido en el artículo 701 eiusdem, antes referido. Se desprende de las normas bajo análisis, que el Código de Procedimiento Civil contempla una primera fase, en la cual el querellante aporta los elementos probatorios al Juez a los fines de la demostración del despojo; en el caso de que el Juez considere suficientes las pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía para responder por los daños y perjuicios que puedan causarse por la restitución provisional y, a su vez, el Juez será subsidiariamente responsable por la insuficiencia de dicha garantía. En caso de que el querellante no esté dispuesto a constituir garantía, el Juez decretará el secuestro sobre la cosa o el derecho objeto de la posesión.

Como puede evidenciarse, el interdicto posesorio por perturbación y el interdicto posesorio por despojo, son figuras diferentes, que aunque coinciden en defender la posesión; en uno la pretensión la constituye el cese de actos perturbatorios, y en el otro la desposesión en sí.

Ciertamente, el interdicto de protección a la posesión previsto en el artículo 782 del Código Civil, conocido en el foro jurídico como amparo posesorio, exige como supuesto de hecho determinante la perturbación de la posesión y se diferencia básicamente del interdicto con fines restitutorios, consagrado en el artículo 783 eiusdem, en que en este último lo que origina la querella, es evitar el despojo en la posesión.

Otra diferencia de importancia radica en el hecho de que en el interdicto de amparo, no se exige caución alguna para otorgar el decreto provisional, ello en virtud de que lo que existe es un mero llamado de atención a quienes se encuentren realizando actos perturbatorios a la posesión del querellante y a quienes, por no encontrarse ocupando el inmueble, no se les podría causar daño alguno mediante el decreto.

En cambio, en el interdicto restitutorio, con el que se persigue el desalojo de quienes han sido señalados como autores del despojo, e impiden de esa manera la posesión por parte del querellante; existe la posibilidad de causar daños a los querellados, caso de no prosperar la querella y, por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, se exige la constitución de una garantía.

Ahora bien, en el caso objeto de análisis, de los alegatos de la querellante quien – respecto las acciones de la querellada señala: “… Que desde el día 27 de octubre del año 1999, la querellante, ha venido poseyendo en forma continua, no interrumpida, pacífica, pública y con ánimo de dueña el referido lote de terreno, lo que equivalía a dos (2) años y diez meses, pero que desde el día 02 de junio del año 2002, la accionada procedió sin el consentimiento de la actora, en forma arbitraria a realizar una construcción en dicho inmueble, hecho este que perturbaba la posesión legítima que la accionante ejercía sobre el mismo…”; se desprende claramente que la pretensión del querellante, no constituyen perturbaciones a la posesión, sino con un despojo de la misma, en virtud de que más que actos perturbatorios, se trata de acciones de despojo como son la construcción de paredes, techos, piso, columnas, y por cuanto es el juez quien está facultado para dar la calificación jurídica de los hechos planteados por el querellante, no obstante que la accionante en el presente caso, haya señalado que se trata de un interdicto de amparo; dada la naturaleza de las acciones posesorias, son los hechos alegados y probados los que llevan al juzgador a calificar el interdicto como de amparo o restitución; siendo esto así, en el caso bajo análisis la acción incoada por la querellante, se corresponde con un interdicto de despojo. Así se establece.

DE LA CARGA PROBATORIA:

El procedimiento interdictal tiene una estructura atípica, en lo que se refiere al proceso ordinario e inclusive a los especiales, por cuanto la carga probatoria en materia de interdictos, recae sobre la parte actora y la parte querellada sólo tendrá como carga, la contraprueba de los alegatos del querellante, así como la prueba de los hechos que la misma alegue que le favorezcan, o que modifiquen los hechos narrados por el actor, en tal sentido:

En el presente caso, corresponde a la querellante probar los siguientes extremos:

1. La posesión sobre el inmueble objeto de litigio, posesión ésta que debe extenderse hasta el momento o fecha en que señala haber ocurrido el despojo;

2. Los hechos constitutivos del despojo expuestos en el escrito que contiene la querella;

3. La identidad entre el autor o autores del despojo y el querellado.

d.) Que la acción haya sido intentada dentro del año a partir de los hechos considerados como despojo.

Corresponde entonces a la querellada, como ya se explicó, la contraprueba de los alegatos del querellante, así como la prueba de aquellos hechos que le favorezcan, o que varíen los hechos narrados por el actor,

Determinada como ha sido la carga probatoria en el caso sometido a conocimiento de esta alzada, se pasa a la valoración de los medios probatorios consignados en autos por las partes, lo que se procede a realizar seguidamente:

DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

Junto a la solicitud de protección posesoria, la parte querellante, ciudadana A.L.H.H. consignó los siguientes medios probatorios de carácter documental:

1) A los folios 6 y 7, marcado “A”, cursa instrumento poder, en copia debidamente certificada, el cual aparece otorgado por la ciudadana A.L.H.H., a los abogados I.R.L.C. y G.M.A.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 13.277 y 47.170, respectivamente; autenticado por ante la Notaria Pública XV del Municipio Libertador del Distrito Capital. Esta documental no fue atacada por la parte demandada, por tanto al ser un instrumento público, se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, para probar las facultades otorgadas por la parte querellante a sus apoderados judiciales. Así se decide.

2) Al folio 9 del expediente, en copia simple marcada “B”, cursa documento de fecha 07 de enero de 2003, emanada de la Junta Parroquial El Paraíso, con Nº 1455-03, dirigida al ciudadano W.M.D., Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, donde se expresa textualmente, lo siguiente: “... es oportuna la ocasión para enviarle el caso de Sra. A.L.H. y (sic) MARIELA (sic)CARIELA CERMEÑO, las cuales son vecinas de la Urb. B.V., 5ta. Av. Con 4ta. Calle, Pasaje el Parque No. 13, Parroquia El Paraíso, las cuales mantienen en litigio por construcción ilegal por parte de la Sra. CERMEÑO. Cabe destacar que la Sra. CERMEÑO, se le ha enviado Paralizaciones a las cuales le he hecho caso omiso. Sin más a que hacer referencia…”; al final del mismo aparece suscrito por los ciudadanos H.S., como Presidente y Luís Adrianza, como Secretario de la referida Junta Parroquial; además la coletilla de: “… Copia del Exp. ARQ. S.R. …”. Este tipo de documento, ha sido considerado por la jurisprudencia como asimilable al documento público, por emanar de un ente de carácter administrativo. Del mismo se observa que se hace alusión al inmueble objeto de la querella y a las gestiones realizadas por la querellante a los fines de paralizar una presunta construcción sobre el mismo. Esta documental al no haber sido atacada de forma alguna por la querellada, se tiene entonces como fidedigna, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se considera eficaz para probar que se intentó solucionar mediante denuncia ante el mencionado ente administrativo, la desposesión alegada por la querellada. Así se establece.

3) A los folios 10 y 11 del expediente, en copia certificada marcada “C”, consta justificativo de testigos, de fecha 28 de febrero de 2003; evacuada por ante la Notaría Publica Vigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, donde se expresa que para fines que interesan a la ciudadana A.L.H., relacionados con las perturbaciones que había venido realizando la ciudadana Kariela M.C.R., de quien se desconocía su domicilio, quien afectaba la posesión legítima de la hoy querellante, sobre un lote de terreno que colinda con terrenos pertenecientes a la Hacienda La Vega. En el mencionado justificativo, expone la solicitante que el terreno se encuentra: en la Urbanización B.V., Pasaje “El Parque”, Jurisdicción de la Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Federal, comprendido por un área de DOSCIENTOS CINCUENTA y SEIS METROS CUADRADOS (256 mts.2), cuyos linderos y medidas son las siguientes: Norte: en un extensión de VEINTICUATRO METROS (24 mts.), con casa marcada con la letra “A”, que es o fue de la ciudadana P.F.M.; Sur: en una extensión de CATORCE METROS (14 Mts.). Y en una extensión de DIEZ METROS (10 Mts.) con inmueble propiedad de la ciudadana A.L.H.H.. Este: en una extensión de TRECE METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (13,50 mts.) con terrenos pertenecientes a la Hacienda La Vega; el cual siempre se ha encontrado anexo a su propiedad. En el particular Segundo de este documento se enuncia lo siguiente:”… Si por ese conocimiento que de mí tienen, saben y les consta, que por más de Dos (2) años, estoy ocupando el área de terreno ampliamente identificado en el cuerpo del presente Escrito, en forma CONTINUA, NO INTERRUMPIDA, PACIFICA, PUBLICA, NO (sic) EQUIVOCADA Y CON ANIMO DE DUEÑA….” En el particular Tercero, se aduce: “… Si por ese conocimiento que de la ciudadana KARIELA M.C.R. ya identificada, tienen saben y les consta, que dicha ciudadana en forma directa e indirectamente, ha venido ejecutando actos de Perturbación, en el área de terreno identificada con anterioridad y sobre la cual ejerzo una POSESIÓN LEGÍTIMA, desde el día 2 de junio del año 2002. …” . A todos los particulares los testigos J.D.L.C.R.P. y NOREIMA R.B.A., identificados con la Cédula de Identidad Nros. V-3.624.206 y V-9.315.435, manifestaron que sí sabían y les constaba porque habían visto los hechos. La parte querellante alega acerca de esta prueba, que la promueve con la finalidad de hacer del conocimiento del juez, que por más de dos años ha venido poseyendo en forma continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con ánimo de dueña, el lote de terreno objeto de la querella interdictal, sobre el cual la querellada efectuó una construcción sin su consentimiento. Esta documental no fue impugnada en forma alguna, y se evidencia a los folios 53 y 54 de las actas procesales, que los testigos evacuados que deponen en el justificativo, ratificaron el contenido del mismo ante el tribunal de la causa, y en este sentido se valora de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; para probar las gestiones de la actora tendientes a dejar constancia de la actuación de la parte querellada contra la posesión de la actora. Así se declara.

La parte querellante en el lapso probatorio, promovió el mérito favorable de los autos en el procedimiento de querella interdictal y consignó las siguientes documentales:

4) En relación al mérito favorable de los autos, es criterio de quien decide, que el mismo no es susceptible de valoración, ya que no constituye prueba, pues resulta del análisis de todas las pruebas traídas al proceso, las cuales pueden favorecer o no a cualquiera de las partes. Además ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar, que este no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición procesal, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de apreciación, este tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Asi se declara.

5) A los folios 30 al 37, del expediente; cursan copias fotostáticas simples de documental marcada “1”, consistente en un acta de entrega material sobre el bien objeto de controversia, de fecha 27 de mayo de 2002, practicada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; a objeto de practicar la entrega material decretada y ordenada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio que por Cumplimiento De Contrato de Venta sigue A.L.H.C.J.J.G., Expediente Nº 10.751 y recibida por dicho Juzgado mediante p.d.D. de fecha 23 de abril de 2002. En dicha acta se expresa que el mencionado Juzgado Ejecutor de Medidas, notificó a la ciudadana KARIELA M.C.R., identificada con la Cédula de Identidad Nº 6.847.983, del contenido de la comisión la cual le fue leída, quien manifestó que era ocupante de la casa Nº 13, del Pasaje El Parque. De este documento la parte querellante adujo, que la finalidad de esta prueba era hacer llegar al conocimiento del Juez, que en fecha 27 de mayo del año 2.002, el mencionado Juzgado Sexto de Municipio, le hizo entrega material a la ciudadana A.L.H.H., del inmueble objeto de la querella interdictal y que la querellada fue notificada de la misma, entregando el bien inmueble libre de bienes y personas a la parte actora, en la persona de su apoderado judicial A.O.R.. Ahora bien, respecto de esta instrumental, al no haber sido impugnada, y al tratarse de un procedimiento que se llevó a cabo en un tribunal, constituye un instrumento que merece fe publica; por tanto se tiene como fidedigno de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, para probar que se llevó a cabo la entrega material del inmueble objeto de querella, por parte de la ciudadana Kariela M.C.R., en fecha 27 de mayo de 2002. Así se establece. Así se declara.

6) A los folios 36 al 41 del expediente, cursan copias certificadas por la Dirección de Gestión y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador; donde se lleva el Expediente Nº 2003-EP-003, de fecha con fecha 18 de febrero de 2003, del cual se emitieron tres (3) folios integrantes del mencionado expediente, mediante certificación de la Dirección de Gestión y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, de fecha 25 de junio de 2003, de Nº 862/03, Receptoría: Nº 0667/03, el cual tiene un plano descriptivo de la construcción. En dicho informe se asentó que la denunciante es la ciudadana Hermoso A.L., y la “…propietario…” del inmueble, la ciudadana Cermeño Kariela, con Cédula de Identidad Nº 6.847.983; que así mismo la inspección fue en la Urbanización B.V., entre 5ª Avenida y 4ª calle, Parroquia El Paraíso, punto de referencia Pasaje El Parque, Datos de la obra que se realiza: Construcción; Posee Permiso: No; Zonificación: R-4; Clasificación del Terreno: Privado; Destino para uso del terreno: vivienda; Tipo de zona: Controlada. Así mismo, en la descripción de lo observado en la Inspección, se dice: “… La construcción de una estructura conformada por paredes de bloques rojos, columnas de concreto (0.20x0.20)m y techo de zinc, la misma abarca un área aproximada de 20,25 m2 (4.50x4.50). Asimismo se presume la construcción de una tanquilla recolectora de aguas negras, la cual emana olores a la vivienda de la sra. A.L.H. y la vivienda del A.H.. Esta construcción fue realizada en un terreno de aproximadamente 165, 06 m2 (11,74 x 14,06) m2 aparentemente invadido. Nota: La estructura en cuestión es de construcción reciente…”. Del plano cursante al folio 41, parte integrante de la referida inspección, se evidencia que la construcción de que trata la misma, se encuentra ubicada en la parte posterior de la vivienda de la parte querellada, en el Pasaje El Parque Nº 13, sobre un terreno de 11.74x14.06, m2 y la construcción de 4.50x4.50 m2.

La parte promovente alega que de esta prueba se evidencia, que la ciudadana Kariela M.C.R. realizó una construcción sobre el terreno objeto de la posesión de la actora y que la finalidad de la misma era hacer del conocimiento del Juez, que en fecha 18 de febrero del año 2003, el mencionado ente de la administración efectuó una inspección fiscal y determinó que la construcción era reciente. Este medio probatorio no fue impugnado por la parte querellada, en el lapso respectivo.

Siendo entonces, estos instrumentos emanados de entes de la administración, se consideran documentos públicos administrativos, razón por la que gozan de veracidad y autenticidad, salvo plena prueba en contrario. En razón de lo cual, quien decide procede a valorar el mencionado medio probatorio de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, y se considera eficaz para dar por demostrado que sobre el indicado lote de terreno se encuentra una construcción cuya habitante, según el referido documento es la ciudadana Kariela M.C.R., y que dicha edificación es de carácter reciente. Así se declara.

7) A los folios 42 al 46 del expediente, cursan en copias certificadas, marcadas “3”; documento registrado en el Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de registro Público, Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador, del Distrito Capital, de fecha 27 de octubre de 1999, donde consta el contrato de compra venta celebrado entre el ciudadano J.J.G.M. y la ciudadana A.L.H.H., de una casa ubicada en la Urbanización B.V., jurisdicción de la Parroquia La Vega, del Departamento Libertador; edificada en un área de terreno propio, que mide Seis Metros Ochenta Centímetros (6,680 mts.) de frente, por Diez Metros (10 mts.) de fondo; distinguida con el Nº 13, del Pasaje del Parque, el cual quedó protocolizado bajo el Nº 15, Protocolo 1º, del Tomo 11. Este medio probatorio no fue impugnado en forma alguna por la parte querellada, por tanto se tiene como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para probar la propiedad, así como la posesión que de ella se deriva, sobre el inmueble en este documento especificado, por parte de la ciudadana A.L.H.H.. Así se declara.

En la oportunidad probatoria de la querella interdictal, la representación judicial de la parte querellada, Kariela M.C.R., consignó la siguiente documental:

8) Al folio 23 al 26 del expediente, en copias fotostáticas simples, cursa Título Supletorio evacuado por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en los Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fecha 05 de junio de 1987. Esta documental no fue impugnada por la parte querellante.

Ahora bien, acerca de la valoración del contenido de este documento, la jurisprudencia ha sentado criterio reiterado en múltiples fallos, en los cuales ha expresado que los justificativos para p.m., como lo son los Títulos Supletorios, deben ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, por cuanto al ser una prueba preconstituida, la parte demandada no tuvo el debido control de la prueba que fue evacuada a sus espaldas y extra proceso. Así la jurisprudencia patria, niega todo valor probatorio a este tipo de prueba, rendida extraprocesalmente; tal como lo expresó la Sala Constitucional, en decisión de fecha 04 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, en el expediente Nº 2004-1368, en el caso del abogado J.B. del Castillo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; cuando expresó:

(…Omissis…) En efecto, si bien los justificativos de testigos evacuados ante un Juez u otro funcionario autorizado para darle fe pública, constituyen pruebas por escrito, los mismos ameritan su ratificación en juicio, pues no puede pretender el litigante prepararse su propia prueba testimonial, en forma unilateral y extra litem, haciéndose otorgar un documento autenticado declaratorio para luego oponerlo, sin contención, a su contraparte; dada cuenta que la necesidad de garantizar los derechos a la defensa y al debido proceso constitucionalmente previstos, impone que esta última tenga la posibilidad de ejercer el control de la prueba (… Omissis…).

Atendiendo a tal criterio, el cual comparte plenamente quien juzga, en cuanto a la necesidad de revalidar las declaraciones contenidas en el mencionado justificativo de testigos, se evidencia de autos que no fue corroborada la misma por los testigos evacuados en el momento de su autenticación; en consecuencia, bajo las anteriores premisas, resulta claro que al tratarse de declaraciones de testigos contenidas en este medio probatorio, presentado como fundamento de la posesión del querellante; el cual, al no haber sido ratificado dentro del curso del proceso, se enerva la necesaria posibilidad de su control y contradicción, y por tanto, las mismas deben ser desechadas de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En el término legal de informes ante esta alzada, la representación judicial de la querellada, consignó inspección judicial extralitem, la cual cursa a los folios 246 al 266 del expediente, marcada “A”; a lo que esta alzada observa, que por tratarse de uno de los documentos a que se refiere el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, se admiten y se procede a valorarlos de la manera siguiente:

Ahora bien, se observa que la parte actora se opuso a la interposición de esta prueba, por cuanto en la misma se alegan hechos nuevos, no invocados por la accionada en la oportunidad correspondiente. Considera quien decide, que las inspecciones oculares en los juicios interdictales no prueban por sí solas la posesión ni la perturbación. Dicha prueba sólo hace constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no sea fácil de acreditar de otra manera según lo dispone el artículo 1.428 del Código Civil; pero al tratarse de una prueba evacuada fuera del proceso, a espaldas de la contraparte; es decir, fue una inspección extralitem que no tuvo el correspondiente contradictorio; en consecuencia, al haber sido atacada por la querellada aduciendo que en la misma se alegan hechos nuevos que no fueron afirmados en su oportunidad legal, lo cual se constata de las afirmaciones de la querellada en el escrito de informes, quien expone que del inmueble propiedad de la actora no existía ningún tipo de acceso para personas o bienes, entre ambos inmuebles, los cuales se hallaban separados por paredes de bloque sin friso; todo ello observable en la constancia fotográfica contenida a los folios 14 y 15 de la referida solicitud de inspección, carece entonces de eficacia probatoria a los efectos de desvirtuar la perturbación alegada por la accionante, por cuanto la misma no se efectuó en el debate probatorio. Así se declara.

Asimismo, en el término de informes, la representación judicial de la parte querellada presentó cómputo de los días de despacho transcurridos en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 21 de noviembre de 2007, marcado “A”, cursante al folio 274; a los fines de sustentar su alegato de confesión ficta; el cual se admite de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se observa que desde el día 16 de junio de 2003; exclusive, hasta el 25 de junio de 2003, inclusive, trascurrieron tres (3) días de Despacho en el a quo, y que son los siguientes: junio de 2003: 18, 20 y 25. Esta prueba no fue atacada por el apoderado judicial de la parte querellada. Así al tratarse de un instrumento que emana de un tribunal, constituye un instrumento que merece fe publica; por tanto se tiene como fidedigno de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, para probar que efectivamente la parte accionada se dio por citada en fecha 16 de junio de 2003 y consignó escrito de pruebas, el tercer día de Despacho transcurrido ante el a quo. Así se establece.

Analizadas las pruebas traídas al proceso por las partes, se procede a emitir pronunciamiento en la parte Motiva del presente fallo, de la manera siguiente:

MOTIVA

La acción a la cual se contrae el presente proceso, es la de un Interdicto de despojo, el cual fue incoado por la ciudadana A.L.H.H. en contra de la ciudadana Kariela M.C.R., por la desposesión de que presuntamente fue objeto la accionante, sobre un lote de terreno ubicado en la Urbanización B.V., Pasaje “El Parque”, Jurisdicción de la Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Federal, comprendido por un área de DOSCIENTOS CINCUENTA y SEIS METROS CUADRADOS (256 mts.2), cuyos linderos y medidas eran las siguientes: Norte: en un extensión de VEINTICUATRO METROS (24 mts.), con casa marcada con la letra “A”, que es o fue de la ciudadana P.F.M.; Sur: en una extensión de CATORCE METROS (14 Mts.) y en una extensión de DIEZ METROS (10 Mts.) con inmueble propiedad de la ciudadana A.L.H.H.. Este: en una extensión de TRECE METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (13,50 mts.) con terrenos pertenecientes a la Hacienda La Vega; y que siempre se ha encontrado como un anexo a su propiedad, sobre el cual ejerce la posesión legítima.

Ahora bien, en virtud del alegato de confesión ficta expresado por la parte accionante de la querella interdictal, se procede a emitir pronunciamiento, preliminarmente al fondo de lo debatido.

PUNTO PREVIO

Afirma la parte acciónate, que la querellada fue legalmente citada en fecha 16 de junio de 2003, por el alguacil del a quo; que en esa misma fecha compareció al tribunal de la causa, asistida del abogado A.F.; se dio por citada y confirió poder apud acta al mencionado abogado; que en este sentido, la querellada estaba en conocimiento de su deber de comparecer por ante ese tribunal, a los fines de dar contestación a la demanda, al segundo (2º) día de despacho siguiente, que fue el día 18 de junio del 2003, tal como se evidenciaba del cómputo de los días de Despacho transcurridos en el tribunal de la causa, que corría inserto en el presente expediente.

Ahora bien, a los fines de determinar si en el caso bajo juzgamiento se produjo la confesión ficta alegada por la querellante resulta necesario hacer el siguiente análisis:

El interdicto constituye un medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo del mismo; por lo que el juez que conoce de dicho procedimiento debe verificar la ocurrencia del despojo o la perturbación, sea de amparo o de despojo; debiendo examinar cuidadosamente la suficiencia de las pruebas presentadas.

De allí que, entre los requisitos que deben producirse con el libelo, aparecen la producción de pruebas suficientes que demuestren la presunción grave a favor del querellante y que permitan la aplicación de dicho procedimiento. Se trata entonces, de pruebas que demuestren la posesión o la perturbación de que fue objeto el accionante, en virtud de ser éste el hecho jurídico que se discute en los juicios interdictales y no la propiedad;

Conforme lo establece el Código de Procedimiento Civil en su artículo 701, en el procedimiento interdictal, la causa queda abierta a pruebas por diez (10) días, a cuya finalización las partes presentarán dentro de los tres (3) días siguientes, los alegatos que consideren pertinentes a sus intereses y derechos, debiéndose producir la sentencia respectiva dentro de los ocho (8) días siguientes.

Se puede observar entonces, que no se prevén en el referido procedimiento, acto de contestación a la demanda, ni oportunidad procesal en la cual pudieran promoverse cuestiones previas, para decidirlas en forma incidental; no obstante; la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 22 de mayo de 2001, Nº 132, expediente Nº AA20-C-2000-000449, en el juicio de J.V.D. contra Meruvi de Venezuela C.A., con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez; al realizar el análisis del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, establecido para la sustanciación de los procedimientos interdictales, tanto de despojo como de amparo, a la luz de los preceptos contenidos en los artículo 26, 49 numeral 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en resguardo al derecho a la defensa, y al debido proceso; determinó que la precitada norma procesal, colidía con las constitucionales señaladas, al imponer a las partes presentar sus alegatos luego del lapso de pruebas, lo cual hacía que tal etapa transcurriera sin el efectivo ejercicio del contradictorio, por lo que aplicó en el referido fallo las normas constitucionales con preferencia a las legales, desaplicando el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil; señalando al efecto lo siguiente:

…Omissis… En este sentido, percatándose esta Sala que los procedimientos interdictales posesorios están enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, luego de un detenido análisis de la situación, y con fundamento en el precitado artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, (las cuales deberán ser admitidas siguiendo para ello la previsión establecida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto significa que la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas.

A efectos de puntualizar la ejecución del procedimiento especial aquí establecido a la materia interdictal, esta Sala de Casación Civil, lo aplica al presente caso, y a los demás procesos interdictales a partir de la publicación de esta sentencia; exhortando a los Jueces de instancia a observarla, para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Así queda establecido. …omissis…

(Subrayado y resaltado de quien decide).

De la citada doctrina de casación se deduce que en los procedimientos interdictales previstos en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de garantizar la prevención del contradictorio, efectuada la apertura de éste, y una vez citado el querellado, el mismo quedará emplazado para el segundo (2º) día siguiente a su citación, de conformidad con el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos; permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos.

Ahora bien, en relación a la contumacia del accionado en estos procedimientos, se pronunció la misma Sala, mediante fallo Nº 46, de fecha 20 de mayo de 2004, expediente Nº 2002-000458, en la querella interdictal restitutoria entre V.d.C.F.d.I. contra J.D.A. y otro, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en la que se dijo:

…Omissis… No obstante lo expresado, la Sala en esta oportunidad estima pertinente y necesario conciliar en este criterio otros puntos referentes a los efectos procesales que sin lugar a dudas se plantean ante la doctrina establecida.

Como quiera que el procedimiento interdictal, cuyo contradictorio se ha establecido por medio de la doctrina en referencia, evidentemente le confiere al querellado la posibilidad de presentar sus alegatos y defensas, lo cual no estaba contemplado en el mismo, hecho este que determinaba la inexistencia o imposibilidad de declararlo confeso; la Sala por vía de excepción, y a fin de mantener el equilibrio procesal, establece que dicho contradictorio solo versará sobre la posesión perturbada, y su eventual confesión ficta como una figura jurídica prevista en nuestro ordenamiento jurídico, cuyos efectos mal pueden obviarse, sólo podrá determinarse en aquellos casos que hayan sido intentados con posterioridad a esta decisión, no así para los casos cuya tramitación sea anterior a la misma, procedimientos en los cuales en todo caso deberá dársele aplicación a la fase contradictoria a que se contrae la doctrina que se precisa, entendiéndose contradicha la demanda para los casos antes de esta decisión cuya reposición esta Sala, ha ordenado de oficio. …Omissis…

(Subrayado y resaltado de quien decide).

De lo que se concluye que, si bien; la parte contra quien obra un procedimiento interdictal -podía, a partir de este fallo– hacer alegatos, incluyendo la oposición de cuestiones preliminares o previas; sin embargo, tal contradictorio establecido por la Sala, para que pueda generar la ficción de confesión establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la acción debe haber sido ejercitada con posterioridad a dicha decisión; se observa que este fallo de la Sala fue pronunciado en fecha 20 de mayo de 2004. En el presente caso, se evidencia de las actas procesales, que el auto que admitió la querella de amparo ante el juzgado de la causa, que riela al folio 21 del expediente, tiene como fecha de admisión el 02 de mayo de 2003; por lo que en virtud del antes expresado criterio jurisprudencial, no es procedente la declaración de confesión ficta de la parte querellada, por cuanto fue interpuesta en fecha anterior a la publicación de esta sentencia, la cual establece el procedimiento a seguir en los referidos interdictos, conciliando en este criterio, otros puntos referentes a los efectos procesales que se plantean ante la doctrina establecida. Asi se establece.

Expresado el análisis anterior, se observa que la representación judicial de la parte querellada alegó en los informes presentados en esta alzada que solicitaba la reposición de la causa por cuanto la querellada, no obstante haber tenido la debida asistencia y representación jurídica que prevé la Ley, en vez de beneficiarla la perjudicó, por cuanto no hubo una eficaz y oportuna defensa de sus derechos, aunado a las violaciones procedimentales del tribunal de la causa y a la falsedad de la posesión invocada por la actora, como fundamento de su acción, por lo que solicitaba a esta alzada que se decretara la reposición de la causa, al estado en que la querellada pudiera demostrar la posesión y que se decretara la nulidad de todas las actuaciones posteriores al acto írrito denunciado.

En este sentido, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas y en cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el presunto agraviado, de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas; además de que dicha violación o menoscabo, sea imputable al órgano correspondiente. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias; por cuanto luego del análisis del expediente y de la sentencia antes transcrita, se observó que la ciudadana Kariela M.C.R., tuvo el acceso a las instancias correspondientes, donde mediante diligencia suscrita por la accionada, de fecha 16 de junio del 2003; asistida por el abogado A.J.F.P., le confirió poder apud acta al mismo, para actuar en el presente juicio, así como fue asistida por el abogado, H.R.H. y por último confirió poder a los abogados F.A.H. y J.A.V.; por lo que pudo alegar sus defensas y excepciones dentro de los lapsos oportunos para ello, por lo que la idoneidad o inidoneidad del profesional del derecho elegido por la querellada; no es imputable al órgano jurisdiccional; y por tanto, no existiendo causa imputable al órgano; no procede la reposición solicitada. Así se establece.

Adujo también el apoderado judicial de la querellada, que del título supletorio de propiedad, se desprendía que fue evacuado y declarado en fecha 05 de junio de 1987; y que en tal virtud, la querellada poseía el inmueble controvertido desde hacía 12 años, antes que la parte actora adquiriera la propiedad colindante con las bienhechurías de la demandada, lo que se podía constatar en el documento consignado en el lapso probatorio por la accionante, marcado “B”; en el que constaba que la compraventa del inmueble objeto del interdicto, se protocolizó el 27 de octubre de 1.999; es decir, que la actora tenía tan solo más de dos (2) años poseyendo el referido lote de terreno controvertido.

En relación a esta afirmación se tiene que, para que el referido título supletorio que fue consignado por la parte querellada en el lapso de pruebas; surta efectos en juicio, tal y como se indicó en el párrafo del análisis probatorio de este mismo fallo, la eficacia probatoria de este instrumento está condicionada a que los dichos de los testigos que participaron en la conformación extralitem del mismo, sean expuestos al contradictorio, mediante la presentación de aquellos testigos que depusieron en el justificativo para p.m., los cuales deberán ratificar sus dichos; y que de esta forma, la parte contraria ejerza el control sobre dicha prueba, ya que de lo que se trata en el presente caso, es de probar la posesión. Por tanto este alegato resulta improcedente y el referido instrumento se desecha en virtud de que los testigos que depusieron en el citado título, no manifestaron su testimonio en el presente juicio. Así se establece.

Expresados los anteriores pronunciamientos, se procede a decidir el fondo de la actual causa y al efecto se observa:

En el presente caso, tal como se determino supra; la acción se corresponde con un interdicto por despojo.

Ahora bien, la procedencia de la querella interdictal de despojo requiere de la concurrencia de los siguientes extremos exigidos por la doctrina y los cuales deben ser demostrados por el querellante para la procedencia de dicha acción interdictal; como son:

a) La posesión del querellante sobre el inmueble objeto de litigio, posesión ésta que debe extenderse hasta el momento o fecha en que señala haber ocurrido el despojo;

b) Los hechos constitutivos del despojo expuestos en el escrito que contiene la querella;

c) La identidad entre el autor o autores del despojo y el querellado.

d.) Que la acción haya sido intentada dentro del año a partir de los hechos considerados como despojo.

En el caso de autos, la carga de la prueba respecto los extremos exigidos, correspondía, como antes se dijo, a la querellante; toda vez que es ésta quién debía demostrar de manera plena los hechos afirmados en su querella, conforme el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Para esta Juzgadora es preciso entonces determinar si en efecto, la parte querellante cumplió con la carga de demostrar los hechos afirmados en su querella y si en efecto están cumplidos concurrentemente los extremos exigidos para declarar con lugar la acción interdictal incoada.

Ahora bien, tomando en consideración los hechos aducidos por la querellante, así como los instrumentos acompañados, ya analizados y valorados, estima menester quien aquí decide destacar que en materia de interdictos la prueba idónea y por excelencia - pues tales circunstancias además de ser alegadas en el juicio deben ser plenamente demostradas en el curso del mismo - es el justificativo de testigos, el cual debe ser ratificado en juicio mediante evacuación testimonial. En este sentido se observa que ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que, en los procedimientos interdictales, la prueba documental sólo tiene un carácter secundario a los únicos efectos de apoyar la posesión acreditada testimonialmente, toda vez que la posesión es un hecho jurídico que se manifiesta o exterioriza a través de actos materiales y concretos.

Debía entonces demostrar la querellante que era poseedora o detentadora para el momento mismo en que ocurrió el despojo.

En lo atinente a este requisito, precisa esta juzgadora que la querellante adujo que desde el día 27 de octubre del año 1999, había venido poseyendo en forma continua, no interrumpida, pacífica, pública y con ánimo de dueña, lo que equivalía a dos (2) años y diez meses; la parcela de terreno ya descrita, pero que desde el día 02 de junio del año 2002, la accionada procedió sin el consentimiento de la actora, en forma arbitraria a realizar una construcción en el lote de terreno en cuestión, consignando al efecto pruebas documentales. Así se observa que con las probanzas consignadas a los autos, logró demostrar que ocupaba el inmueble de forma pública, pacífica, no equívoca, ininterrumpida y con ánimo de dueña; por cuanto la accionante probó que es poseedora del bien inmueble objeto de la querella, tal y como se evidencia del justificativo de testigos cursante a los folios 10 y 11, en copia certificada marcada “C”, de fecha 28 de febrero de 2003, evacuado por ante la Notaría Publica Vigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital. En el referido justificativo, en el que en el particular Primero se señaló:”… Si por ese conocimiento que de mí tienen, saben y les consta, que por más de Dos (2) años, estoy ocupando el área de terreno ampliamente identificado en el cuerpo del presente Escrito, en forma CONTINUA, NO INTERRUMPIDA, PACIFICA, PUBLICA NO (sic) EQUIVOCADA Y CON ÁNIMO DE DUEÑA…”; y ante tal afirmación, los testigos J.D.L.C.R.P. y NOREIMA R.B.A., identificados con la Cédula de Identidad Nros. V-3.624.206 y V-9.315.435, manifestaron que sí sabían y les constaba, porque habían visto los hechos; todo lo cual fue ratificado posteriormente, en su contenido y firma en el curso del juicio, lo que se evidencia a los folios 53 y 54 de las actas procesales.

Asimismo, a los folios 42 al 46 del expediente, cursan copias certificadas marcadas “3”, de documento registrado en el Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de registro Público, Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador, del Distrito Capital; de fecha 27 de octubre de 1999, donde consta el contrato de compra venta celebrado entre el ciudadano J.J.G.M. y la ciudadana A.L.H.H., de una casa ubicada en la Urbanización B.V., jurisdicción de la Parroquia La Vega, del Departamento Libertador, edificada en un área de terreno propio que mide Seis Metros Ochenta Centímetros (6,80 mts.) de frente, por Diez Metros (10 mts.) de fondo; distinguida con el Nº 13, del Pasaje del Parque, documento este que viene a complementar la prueba de la posesión legítima sobre el referido lote de terreno, hasta el momento que la actora alega ocurrió la desposesión del mismo; así también, se evidencia al folio 9 del expediente, documento de fecha 07 de enero de 2003, emanado de la Junta Parroquial El Paraíso, con Nº 1455-03; concatenado con el expediente Nº 2003-EP-003, llevado por la Dirección de Gestión y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, con fecha 18 de febrero de 2003, cursante a los folios 39 al 41 del expediente. Igualmente se evidencia del acta de entrega material cursante a los folios 30 al 37 de las actas procesales, que la ciudadana Kariela M.C., efectuó entrega material del inmueble controvertido a la ciudadana A.L.H.H., por tanto se da por demostrado que la querellante ciertamente era poseedora o detentadora para el momento mismo en que ocurrió el despojo. Así se establece.

Debía probar la accionante los hechos constitutivos del despojo, lo cual también se da por probado, constatándose tales hechos de las documentales cursantes a los folios 36 al 41 del expediente; ya que en dicho informe se asentó que la denunciante fue la ciudadana Hermoso A.L., y la “…propietario…” del inmueble, fue la ciudadana Cermeño Kariela, con Cédula de Identidad Nº 6.847.983; que así mismo la inspección fue en la Urbanización B.V., entre 5ª Avenida y 4ª calle, Parroquia El Paraíso, punto de referencia Pasaje El Parque, Datos de la obra que se realiza: Construcción; Posee Permiso: No; Zonificación: R-4; Clasificación del Terreno: Privado; Destino para uso del terreno: vivienda; Tipo de zona: Controlada. Así mismo, en la descripción de lo observado en la Inspección, se dice: “… La construcción de una estructura conformada por paredes de bloques rojos, columnas de concreto (0.20x0.20)m y techo de zinc, la misma abarca un área aproximada de 20,25 m2 (4.50x4.50). Asimismo se presume la construcción de una tanquilla recolectora de aguas negras, la cual emana olores a la vivienda de la sra. A.L.H. y la vivienda del A.H.. Esta construcción fue realizada en un terreno de aproximadamente 165, 06 m2 (11,74 x 14,06) m2 aparentemente invadido. Nota: La estructura en cuestión es de construcción reciente. Así también del plano cursante al folio 41, parte integrante de la referida inspección, se evidencia que la construcción de que trata la misma, se encuentra ubicada en la parte posterior de la vivienda de la parte querellada, en el Pasaje El Parque Nº 13, sobre un terreno de 11.74x14.06, m2. Así se establece.

Debía también demostrar la querellante que la accionada es la autora del despojo; lo cual se evidencia de los documentos cursantes al folio 9 del expediente, de fecha 07 de enero de 2003, emanado de la Junta Parroquial El Paraíso, con Nº 1455-03; así como también del expediente Nº 2003-EP-003, llevado por la Dirección de Gestión y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, con fecha 18 de febrero de 2003, donde consta que la accionante denunció ante estas instancias administrativas, la construcción que efectuó la ciudadana Kariela M.C.R.. En el referido instrumento se expresa textualmente, lo siguiente: “... es oportuna la ocasión para enviarle el caso de Sra. A.L.H. y (sic) MARIELA (sic)CARIELA CERMEÑO, las cuales son vecinas de la Urb. B.V., 5ta. Av. Con 4ta. Calle, Pasaje el Parque No. 13, Parroquia El Paraíso, las cuales mantienen en litigio por construcción ilegal por parte de la Sra. CERMEÑO. Cabe destacar que la Sra. CERMEÑO, se le ha enviado Paralizaciones a las cuales le ha hecho caso omiso. Sin más a que hacer referencia…”.

Tenía la querellante que demostrar además, que la querellada posee o detenta la cosa, lo cual se desprende del justificativo de testigos que consta a los folios 10 y 11 del expediente, en copia certificada marcada “C”, de fecha 28 de febrero de 2003, y del informe emanado de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador, que consta a los folios 39 al 41 de las actas procesales, por cuanto en el mismo se asentó que la querellante denunció ante esas instancias y se inspeccionaron y constataron los hechos denunciados, de lo cual también se dejó constancia en el justificativo de testigos, que quien realizó la construcción sobre el lote de terreno objeto de querella, fue la ciudadana Kariela Cermeño Ramírez, con Cédula de Identidad Nº 6.847.983; así mismo se desprende la posesión por parte de la querellada, del acta de entrega material cursante a los folios 30 al 37, donde se expresa que la querellada es la ocupante del inmueble controvertido, por tanto quedó demostrado que la ciudadana Kariela M.C. posee el referido inmueble. Así se decide.

Tenía que probar además la querellante, la identidad entre la cosa de la cual fue despojada la actora y la que posee o detenta la querellada, en este sentido se tiene que en el justificativo de testigos cursante al folio 9 del expediente, expone la solicitante que el terreno se encuentra: en la Urbanización B.V., Pasaje “El Parque”, Jurisdicción de la Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Federal, comprendido por un área de DOSCIENTOS CINCUENTA y SEIS METROS CUADRADOS (256 mts.2), cuyos linderos y medidas son las siguientes: Norte: en un extensión de VEINTICUATRO METROS (24 mts.), con casa marcada con la letra “A”, que es o fue de la ciudadana P.F.M.; Sur: en una extensión de CATORCE METROS (14 Mts.). Y en una extensión de DIEZ METROS (10 Mts.) con inmueble propiedad de la ciudadana A.L.H.H.. Este: en una extensión de TRECE METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (13,50 mts.) con terrenos pertenecientes a la Hacienda La Vega; el cual siempre se ha encontrado anexo a su propiedad; tales linderos se constataron en el acta de entrega material, cuya misión fue encomendada al Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y donde la ciudadana Kariela M.C.R. efectuó dicha entrega a la querellante, (folios 30 al 37 del expediente); estos linderos fueron corroborados por el experto designado por el mencionado Juzgado, quien verificó las medidas, ubicación y linderos del inmueble objeto de dicho procedimiento, el que a tal fin expuso: “… Informo al Tribunal que la casa Nº 13 del Pasaje El Parque de la Urbanización b.V., Jurisdicción de la Parroquia la Vega del Municipio Libertador, la cual se encuentra alinderada de la siguiente manera: Norte con casa marcada con la letra “A”, que tiene frente al mismo pasaje y que es o fue de P.F.M.; Sur: casa Nº 11, del Pasaje El Parque que es o fue de E.M.; Este: Que es su fondo con terreno perteneciente a la Hacienda La Vega y Oeste: Que es su frente al nombrado pasaje El Parque, dicho inmueble mide 6 metros con 80 centímetros (6.80 Mts.) de frente por 10 metros de fondo …”; linderos estos que coinciden con el señalado por la querellante en su escrito de querella interdictal; por lo que queda demostrada la identidad entre la cosa de la cual fue despojada la actora y la que posee o detenta la querellada.

Por último la parte querellante debía demostrar que la acción fue intentada dentro del año a partir de los hechos considerados como despojo, en este sentido se observa que al folio 21 del expediente, cursa el auto de admisión de la querella interdictal, con fecha 02 de mayo de 2003; y en la solicitud del procedimiento interdictal la querellante aduce que la desposesión se efectuó desde el día 02 de junio de 2002, por tanto la acción se ejerció dentro del año de la ocurrencia del despojo. Y así se establece.

Ahora bien, de las pruebas consignadas a los autos, plenamente examinadas por esta Juzgadora, se observa que la ciudadana A.L.H.H. logró demostrar la posesión o detentación actual por parte de la querellada, del bien inmueble supra identificado y el despojo de que fuera objeto.

En consecuencia, considera esta juzgadora, que en el caso de autos, habiendo correspondido a la querellante la carga de probar los hechos que constituyen los presupuestos de procedencia de la acción interdictal incoada; de las pruebas que fueron valoradas, evidentemente se encuentra probado que la querellante era la poseedora del inmueble objeto de la querella, para el momento de la desposesión o despojo por parte de la ciudadana Kariela M.C.R.. ASI SE ESTABLECE.

Así entonces, resulta forzoso concluir que estando probados los extremos requeridos; en consecuencia se debe declarar la procedencia de la acción interdictal, motivo por el cual la querella interdictal de despojo por este tribunal; debe prosperar. ASI SE DECIDE.

En consideración a los motivos antes señalados, para esta Juzgadora el recurso de apelación interpuesto debe prosperar, pero por efecto de la nulidad de la recurrida; por lo que la decisión apelada debe ser anulada; mientras que la acción incoada debe ser declarada con lugar. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana KARIELA M.C.R. en contra de la decisión dictada en fecha 20 de abril de 2004, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, al haber resultado nula la misma. SEGUNDO: Se declara NULA la sentencia recurrida. TERCERO: CON LUGAR la querella interdictal por despojo, accionada por la ciudadana A.L.H.H., en contra de la ciudadana KARIELA M.C.R.. CUARTO: Se restituye en la posesión del lote de terreno ubicado en la Urbanización B.V., Pasaje “El Parque”, Jurisdicción de la Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Federal, comprendido por un área de DOSCIENTOS CINCUENTA y SEIS METROS CUADRADOS (256 mts.2), cuyos linderos y medidas eran las siguientes: Norte: en un extensión de VEINTICUATRO METROS (24 mts.), con casa marcada con la letra “A”, que es o fue de la ciudadana P.F.M.; Sur: en una extensión de CATORCE METROS (14 Mts.) y en una extensión de DIEZ METROS (10 Mts.) con inmueble propiedad de la ciudadana A.L.H.H.. Este: en una extensión de TRECE METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (13,50 mts.) con terrenos pertenecientes a la Hacienda La Vega a la querellante. QUINTO: Se condena en costas a la parte querellada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Al haber resultado nulo el fallo impugnado, no hay condenatoria en costas por interpretación en contrario del artículo 281, ejusdem.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, en virtud de haberse publicado fuera del lapso establecido en la ley.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en la sede de este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintiseis (26) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

LA JUEZ TITULAR,

DRA. ROSA DA´SILVA GUERRA

EL SECRETARIO,

Abog. J.F.O.

En la misma fecha 26/11/08, se publicó la anterior decisión siendo TRES (3:00p.m.), como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abog. J.F.O.

EXP.070780

RDSG/AM