Decisión nº AZ512009000030 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 16 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009)

198º y 150º

ASUNTO: AP51-R-2008-019268

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-014776

JUEZA PONENTE: YUNAMITH Y. MEDINA.

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (RESTITUCION DE CUSTODIA)

PARTE ACTORA RECURRENTE: L.M.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 8.678.395.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: N.J.L.B. y D.L.E., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.064 y 29.934, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

J.L.D.S.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.931.148.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDADA: M.Y.N. R., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.952, respectivamente.

SENTENCIA APELADA: Definitiva de fecha 06 de agosto de 2008, dictada por la Jueza Unipersonal Nº VII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- I -

NARRATIVA

Conoce esta Corte Superior Primera del presente recurso de apelación interpuesto en fecha 11/11/2008, por el abogado en ejercicio D.L.E., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana L.M.P.M., contra la decisión definitiva dictada en fecha 06/08/2008, por la Jueza Unipersonal Nº VII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual declaró sin lugar la acción de Restitución de Guarda (ahora de Custodia, como atributo de la Responsabilidad de Crianza) interpuesta contra el ciudadano J.L.D.S.N., en beneficio del niño (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de once (11) años de edad.

Recibido el asunto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Una vez realizadas las formalidades de la Alzada y estando en la oportunidad legal respectiva para dictar sentencia en el presente asunto, en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Superior pasa a referirse a los términos en que quedó planteada la controversia, y con tal objeto observa:

- II -

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Se inició el presente asunto mediante escrito de solicitud presentado en fecha 08/08/2007 por el abogado N.J.L.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana L.M.P.M., en el cual expuso que de la unión matrimonial entre su representada y el ciudadano J.L.D.S.N., se procreó un hijo de nombre (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de once (11) años de edad. Asimismo adujo, que a r.d.m. situaciones de conflicto por conducta irregular asumida por el referido ciudadano en contra de su representada, tales como: tratar de disminuir su autoestima, perturbar su sano desarrollo psico-emocional, tratos verbales que conllevan a la deshonra y descrédito de su representada, a su dignidad personal, vigilancia constante, acoso y celos obsesivos que produjo en ella una enfermedad denominada neuralgia trigéminos y constantes migrañas, que le impidieron ejercer su profesión de abogada permaneciendo en cama un intervalo de tiempo, mientras el referido cónyuge asumió una conducta de despreocupación sin colaborar con su bienestar, manteniendo la misma conducta al tiempo que nació el niño y que luego se destinó hacia ambos, al punto que la abuela materna GUSEPPINA MOLINARIO y el abuelo paterno, sufragaban los gastos que se derivaban de la unión matrimonial, ya que el ciudadano J.L.D.S.N., a su decir, se dedicaba a ver televisión sin buscar trabajo, en virtud de ello, solicitó el divorcio, el cual fue declarado con lugar en fecha 27/08/2003 mediante sentencia de Separación de Cuerpos dictada por el Juez Unipersonal N° IV de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de esta Circunscripción Judicial. Que en el escrito de Separación de Cuerpos, la cláusula primera establece que la guarda y custodia la ejercería la madre y en la cláusula quinta del mismo, se estableció el régimen de visitas a favor del padre. Asimismo señaló que el progenitor no ha cumplido con la obligación de manutención a la cual está obligado, infringiendo con su conducta lo tipificado en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que siendo el padre un total irresponsable del cumplimiento de esos deberes, encuadra dicha conducta con lo establecido en los artículos 389 y 390 eiusdem. Que por tanto, éste debía demostrar ante el Tribunal con recibos y vouchers que ha cumplido con dichas obligaciones, por conclusión lógica el ciudadano progenitor no ha cumplido con las funciones de un buen padre de familia y que por lo contrario ha demostrado ser un padre irresponsable en su forma de pensar y actuar en su vida propia como con su descendiente. Que al efecto, con la conducta expresada, aproximadamente tres (03) semanas antes de haber interpuesto la solicitud, el ciudadano padre retiró del hogar materno a su hijo (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sin autorización expresa de su madre, con violencia y respaldado por funcionarios de un Cuerpo de Seguridad del Estado y no ha sido devuelto el niño al seno familiar hasta la fecha. Que sin embargo, en múltiples oportunidades, su representada ha llamado angustiada y desesperada a su ex cónyuge para que le haga entrega del niño y éste se ha negado rotundamente, afirmando que su hijo se quedará con él y que jamás lo volvería a ver a menos que su representada aceptara proposiciones deshonestas, aunado a ello, afirmó que el padre del niño con intención malsana e intencionalmente, en el tiempo que se encuentra con su hijo, le ha inculcado odio y rencor en contra de su madre, hasta tal punto que cuando su representada llama a su hijo, éste le cuelga el teléfono, y que también el padre lo induce para que le responda mal, utilizando el niño expresiones no acordes con su edad ni capacidad intelectual, perjudicándolo así psico-emocionalmente. En virtud de los gravísimos hechos narrados es que acude ante esta autoridad competente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7, 8, 365, 389 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 15, ordinales 1, 2, 4 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y solicitó formalmente al Tribunal que actuara con urgencia ya que su representada se encontraba en estado de desesperación, angustia y continuas depresiones que en nada favorecían al pleno desarrollo físico y psicológico del grupo familiar, causándole graves daños irreversibles al niño, es por ello que en primer término solicitó la restitución y entrega inmediata del niño (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a su madre, para que así pudiese seguir ejerciendo la guarda y custodia como hasta la presente fecha la había venido ejerciendo; en segundo término solicitó que el Tribunal le impusiera al ciudadano padre, el cumplimiento de la obligación alimentaria (ahora de manutención) a la cual está obligado. En tercer término, que el Tribunal girase las instrucciones pertinentes a la Fiscalía General de la República, con el fin de que aperturase el correspondiente expediente en contra del ciudadano J.L.D.S.N., ya que con su comportamiento ha tenido la intención y la voluntad de transgredir una norma, todo ello contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. De igual manera agregó que el ex cónyuge de su representada supuestamente trabaja o tiene conexiones con un Cuerpo de Seguridad del Estado y por tales circunstancias tiene amenazada y amedrentada tanto a su representada como a su familia, expresándole que como ahora tiene poder, no le va a entregar al niño ni tampoco aceptará decisiones de ningún Tribunal. Anexos al referido escrito, consignó una serie de probanzas documentales.

En fecha 15/08/2007, la Jueza Unipersonal N° VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial admitió la demanda de Restitución de Guarda objeto del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y ordenó la citación de la parte demandada a fin de que compareciera en compañía del niño de autos, la cual no pudo practicarse. Luego, por auto de fecha 25/10/2007 y a solicitud de la parte actora, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, se libró nueva citación al demandado en otra dirección aportada, se ofició a la ONIDEX, al CNE y al Director de la Policía Municipal de Chacao.

En fecha 02/11/2007 compareció la parte demandada y consignó tres diligencias, en la primera otorgó poder apud acta a la Abg. M.Y.N.R. para su representación en el juicio, la segunda a fin de darse por citado en el mismo y la tercera a fin de solicitar la acumulación de la presente causa al expediente signado con el N° AP51-V-2007-018812, contentivo de la solicitud de Guarda (hoy de Custodia), interpuesta por su persona ante la Fiscalía 94° del Ministerio Público y que luego fue remitido a este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, cursantes ambos ante la Jueza Unipersonal N° VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección.

En fecha 01/11/2007, fue notificada la Fiscalía 110° del Ministerio Público de la admisión de la presente solicitud.

En fecha 15/11/2007, oportunidad fijada por el Tribunal para la reunión con la Jueza, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte actora y de la presencia de la parte demandada, debidamente asistida de abogado, quienes a los efectos consignaron escrito respectivo y anexos

En fecha 12/12/2007 se ordenó notificar a las partes para la realización de una nueva entrevista con la Jueza. En la oportunidad fijada para la misma, compareció únicamente la parte demandada, quien solicitó se librara nueva boleta de notificación a la parte actora para otra entrevista, y en esa misma fecha, el Tribunal acordó lo solicitado.

En fecha 14/01/2008, la apoderada judicial de la parte demandada solicitó se librara nueva boleta de notificación a la parte actora en su domicilio de habitación, habilitando el tiempo necesario en horas de la noche para que se practicara la misma. En fecha 18/01/2008, el Tribunal acordó lo solicitado.

En fecha 11/02/2008, la apoderada judicial de la parte demandada solicitó se diera por terminado el presente asunto y se le otorgara de manera preventiva la guarda provisional a su representado, en virtud de estarla ejerciendo cabalmente hasta la fecha.

En fecha 30/06/2008 compareció la apoderada judicial de la parte demandada y consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictase sentencia definitiva en la presente causa.

En fecha 06/08/2008 la Jueza Unipersonal N° VII, dictó sentencia definitiva en el presente asunto, mediante el cual declaró:

“Por todas las consideraciones anteriores, esta Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, declara “SIN LUGAR”, la Acción de Restitución de Custodia, interpuesta fue interpuesta (sic) por el abogado en ejercicio N.J.L.B. (…), en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana L.M.P. MOLINARIO, (…) en contra del ciudadano J.L.D.S.N.. ASI SE DECIDE.”

Durante el lapso legal correspondiente, la parte actora apeló de dicha decisión en fecha 11/11/2008, la cual fue oída en un solo efecto devolutivo mediante auto dictado por la Jueza Unipersonal N° VII el día 12/11/2008, no obstante, procedió a remitir el expediente original a esta Alzada por cuanto no tenía más nada que decidir en el mismo. Una vez recibido el asunto por esta Corte, se le dio entrada al mismo y se fijó oportunidad para dictar sentencia.

En fecha 21 de enero de 2009, se abocó al conocimiento de la presente causa la Dra. M.G.O., en virtud de que le fueron autorizadas sus vacaciones reglamentarias a la Dra. E.S.C.S., quedando así reconstituida esta Corte Superior Primera. En la misma fecha, se fijó oportunidad para oir al niño (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en aras de garantizar su derecho a opinar y ser oído. En tal sentido, el 26/02/2009, siendo la oportunidad fijada al efecto, se levantó acta dejando constancia de su exposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Posteriormente, el día 03/03/2009, compareció voluntariamente el ciudadano padre ante este Alzada, de cuya exposición se dejó constancia mediante acta de la misma fecha.

Luego, mediante diligencia de fecha 09/03/2009, la apoderada judicial de la parte demandada no recurrente, consignó copias del asunto AP51-V-2007-018812 contentivo de una acción de Guarda, a fin de solicitar se declare sin lugar la presente causa por decaimiento de la misma. Asimismo, compareció el 13/03/2009, a fin de ratificar la diligencia anterior y consignó el auto de ejecución de la sentencia dictada en el referido asunto.

Finalizada la narración de las actuaciones del presente asunto, y siendo la oportunidad para decidir, procede esta Alzada a dictar su fallo, previas las siguientes consideraciones:

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Como ya fue supra referido, el presente asunto trata de una solicitud de Restitución de Custodia presentada por el apoderado judicial de la ciudadana L.M.P.M., contra el ciudadano J.L.D.S.N., en beneficio de su hijo, el niño (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de once (11) años de edad.

De una revisión exhaustiva de las actas, observa esta Alzada que cursó por ante este Circuito Judicial de Protección asunto N° AP51-V-2007-018812, contentivo de la solicitud de Guarda (hoy Custodia), interpuesta por el ciudadano J.L.D.S.N. ante la Fiscalía 94° del Ministerio Público, contra la ciudadana L.M.P.M., el cual fue tramitado ante la Jueza Unipersonal N° VII de la Sala de Juicio, misma Jueza natural del asunto principal donde fue interpuesta la apelación bajo estudio.

En este sentido, es menester traer a colación que durante el decurso del juicio de Custodia, el a quo decretó en fecha 22/10/2008 Medida de C.P. del niño (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a favor del ciudadano padre, hasta que fuese dilucidado el mismo.

Por otra parte, el referido asunto principal signado con el No. AP51-V-2007-018812, se resolvió mediante sentencia de fecha 04 de marzo de 2009, dictada por la Jueza Unipersonal Nº VII del Circuito Judicial del Tribunal de Protección, que declaró Con Lugar la demanda de Custodia interpuesta por el ciudadano, J.L.D.S.N., en beneficio de su hijo, el niño (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual quedó definitivamente firme mediante auto de ejecución dictado el día 11 del mes y año en curso, como se evidencia de la revisión realizada al Sistema de Documentación, Gestión y Decisión JURIS 2000, y de las copias que cursan a los folios del 66 al 84 del presente expediente contentivo del recurso.

Al respecto, observa esta Corte Superior Primera que el a quo, debió de oficio declarar la cuestión previa relativa a la prejudicialidad (Art. 346, ord. 8° del Código de Procedimiento Civil), considerando que ambos procedimientos estaban siendo tramitados ante su despacho por lo que tuvo conocimiento de ello desde el inicio, y en este mismo orden, no debió decidir sobre la cuestión de fondo sobre el ejercicio de la custodia (demanda sobre Modificación de Custodia), ante la existencia previa de una solicitud de Restitución que no tenía un pronunciamiento firme aun, en el entendido de que debía esperar a que esta Corte Superior decidiera la apelación ejercida en dicho procedimiento para fallar en el que le daba curso a la cuestión de mérito, pues, a pesar que no existe norma interna expresa que así lo estipule, bien es aplicable en el presente caso, por ser análogo al mismo, el contenido del artículo 16 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, tratándose de un acuerdo internacional firmado y ratificado por Venezuela de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Público Nacional, a tenor de lo establecido en los artículos 19 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, establece el artículo 16 de dicho Convenio Internacional, lo siguiente:

Después de haber sido informados de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio.

. (Destacado de esta Corte)

En efecto, con dicho proceder de la Jueza Unipersonal N° VII, quedó abierta la posibilidad de que, ante la existencia del fallo último dictado por ella, pudiese un posterior pronunciamiento en Segunda Instancia resultar contradictorio, deviniendo esto en una inejecutabilidad de ambos que sólo repercute en perjuicio del justiciable. Además, que de permitirse paralelalemante el trámite de ambos procedimientos, ello desvirtuaría así la figura de la Restitución, en burla y desacato de la propia ley.

A todo evento, en adelante, los Jueces de Primera Instancia deberán ser más rigurosos en la tramitación del procedimiento de Modificación de Custodia, una vez advertida la existencia de una demanda de Restitución con identidad de partes, que haya sido incoada previamente, debiendo abstenerse no sólo de decidir la misma, como procedió la Jueza a quo, sino de impulsar su trámite, hasta tanto exista un pronunciamiento definitivamente firme en el procedimiento de Restitución de Custodia que se ventile; y así se declara.

En este sentido, la Restitución de Custodia se patentiza con la garantía de entrega del niño al padre custodio de derecho, cuando éste ha sido retenido o sustraído indebidamente por el otro progenitor.

Ahora bien, siendo que para el momento de resolverse el presente recurso, consta de los autos que dicha Custodia ha sido otorgada judicialmente al progenitor contra quien obra hoy la apelación, y por haberse declarado sin lugar la referida solicitud de Restitución incoada también en su contra; lo que haría inútil, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, una reposición de la causa al estado de que se dicte nueva sentencia en el procedimiento de Custodia donde se resolvió su Modificación, dado que la misma fue establecida en la sentencia de Separación de Cuerpos, una vez quedare firme la Restitución; en consecuencia, en garantía de los principios de irretroactividad de la ley y de inmanencia que reviste la cosa juzgada existente en el mismo, a fin de evitar fallos que pudieren resultar contradictorios en el presente caso, considera esta Corte Superior Primera IMPROCEDENTE un pronunciamiento al respecto en el presente asunto contentivo del recurso, conforme los razonamientos dados, y así se decide.

- III -

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, declara: IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.L.E., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana L.M.P.M., contra la decisión definitiva dictada en fecha 06/08/2008, por la Jueza Unipersonal Nº VII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el asunto contentivo de la acción de Restitución de Guarda (ahora de Custodia), interpuesta contra el ciudadano J.L.D.S.N., en beneficio del niño (se omiten los datos de identificación, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de once (11) años de edad; en consecuencia, se da por terminado el presente asunto, y así se decide.

Publíquese, regístrese, y agréguese al expediente contentivo del presente recurso, y una vez quede firme la presente decisión, remítase a la Jueza que está conociendo del asunto principal.

Dada, firmada, sellada y publicada en la CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA PONENTE

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZA

DRA. M.G.O. ALBÁN

LA JUEZA

DRA. ENOE M. CARRILLO CASTELLANOS

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.A..

En horas de despacho del día de hoy, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo las __________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.A..

Asunto N° AP51-R-2008-019268

Motivo: Restitución de Custodia

YYM/MGOA/EMCC/DFA/DTPR