Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 7 de Abril de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.

LOS TEQUES

195º y 147º

EXPEDIENTE N° 0694-05

PARTE ACTORA: L.E.S.C., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.-4.845.282.

ABOGADOS DE LA PARTE ACTORA: D.D.C.O.N. Y A.O. abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.929 y 108.214.

PARTE DEMANDADA: AUTO BRANMAR, C.A inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de diciembre de 1996, bajo el N° 06, Tomo 709 Segundo, reformada según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de fecha 27 de julio del 2005, inscrita por ante la misma oficina de Registro en fecha 30 de agosto del 2005, anotada bajo el número 10, Tomo 166-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.C. y J.R.G.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.707 y 29.266.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

I

Se inicia el presente juicio mediante demanda incoada en fecha 03 de agosto del 2005 por el ciudadano L.E.S.C., contra AUTO BRANMAR, C.A por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, siendo admitida en fecha 05 de agosto de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda- Sede los Teques. En fecha treinta (30) de enero de 2006 este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y sede le da entrada al expediente y ordena anotarlo en los libros respectivos. En fecha seis de febrero (06) de febrero de 2006, estando dentro del lapso legal este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes y en esa misma fecha por auto separado procedió a la fijación de la Audiencia de Juicio para el día veintiuno (21) de Marzo de 2006 a la 1:30 pm. señalándose en el mismo auto el orden en el cual se llevaría a cabo la evacuación de las pruebas admitidas todo de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Celebrada como fue la audiencia de juicio y culminado el debate probatorio en fecha 31 de marzo del 2006 este Juzgado a tenor de lo contemplado en el artículo 158 sub-iudice procedió a dictar sentencia oral.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal consagrada en el artículo 159 ejusdem, pasa esta Juzgadora a reproducir la misma en los términos siguientes:

II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA:

Señala la representación judicial de la parte actora en el escrito libelar que el ciudadano L.E.S.C., comenzó a prestar sus servicios para la Sociedad Mercantil AUTO BRANMAR, C.A en fecha 1° de Septiembre de 1997 ocupando el cargo de Gerente de Flotilla con un sueldo mensual de Bs. 75.000,00 mas comisiones por venta, que en el mes de junio de 1998 el Presidente de la Sociedad de Comercio le notifica al accionante que la relación laboral va a continuar con la diferencia de que debía crear una compañía personal viéndose obligado a firmar una carta de renuncia con fecha 15 de Abril de 1998, que el patrono le continuó efectuando depósitos por concepto de sueldos y comisiones generadas y el trabajador continuo desempeñando sus funciones bajo la dependencia del mismo empleador, cumpliendo el horario respectivo, con el mismo cargo, que en fecha 1 de Septiembre del 2000 el trabajador fue reintegrado a la nomina de la sociedad de comercio, que en enero del 2001 es ascendido al cargo de Gerente de Servicios con un sueldo de Bs. 800.000,00 mensuales mas las comisiones generadas, que en mayo del 2001 le rebajaron el sueldo a salario mínimo es decir a la cantidad de Bs. 200.000 mensual mas lo generado por comisiones mensuales quedando desde entonces sujeto a los aumento de salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional, que en fecha 02 de Mayo del 2005 el Sr Brandani despide al trabajador verbalmente solicitándole que firme una carta de renuncia, liquidándolo en base al salario mínimo sin incluir en el calculo de sus prestaciones sociales los días domingos y feriados en relación a las comisiones devengadas durante la relación laboral, procediendo a reclamar los siguientes conceptos: Por Domingos y Feriados la cantidad de Bs. 34.140.235,70; por Antigüedad Bs.26.456.412,38; por Intereses sobre Prestación de Antigüedad Bs. 12.835.431,43,por INDEMNIZACION POR RETIRO JUSTIFICADO Bs.16.812.584,78; Vacaciones Y Bono Vacacional 98-99 Bs. 538.292,66, Vacaciones y Bono Vacacional 99-2000 Bs. 671.432,36, Vacaciones y Bono Vacacional 2003-2004 Bs. 2.050.046,92, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2004-2005 Bs.1.920.637,66,Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional pagados 2000-2001 Bs.1.304.212,42, Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional pagados 2001-2001 Bs.395.724,90, Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional 2002-2003 Bs.371.857,92; Utilidades Fraccionadas 2005 Bs.181.864,45; la determinación de la Indemnización por Daño Moral, y lo correspondiente a indexación judicial o corrección monetaria.

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA:

Por su parte los apoderados judiciales de la parte demandada, dieron Contestación a la Demanda señalando que el cargo desempeñado por el actor fue de Jefe del Departamento de Servicio, que tanto la renuncia como la liquidación de fecha 15 de abril de 1998 fueron firmadas espontáneamente por el actor sin ningún apremio de parte de la empresa, niega que el actor hubiese devengado desde Enero del 2001 a Mayo del 2001 Bs. 800.000 mensuales más comisiones, que el trabajador devengó un salario base conforme al tope del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte variable que generaron sus comisiones sobre las facturaciones por servicio, que la causa de terminación de la relación laboral obedeció a renuncia del trabajador y no a un retiro justificado, que es falso el hecho de habérsele cancelado al actor las Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, rechaza niega y contradice que le corresponda al actor el pago de días domingos de descanso y feriados ya que los mismos le fueron cancelados oportunamente, rechaza, niega y contradice los salarios empleados por el actor en el escrito libelar así como todos y cada uno de los conceptos objetos de reclamación.

II

DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

Pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

A tales efectos observa que el demandante produjo en su oportunidad legal el siguiente medio probatorio:

PRUEBAS DOCUMENTALES, insertas todas al Cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente, consistentes en:

• Copias al Carbón de Recibos de cursante del folio 2 al folio 14; Copia de Informa de Calculo de Intereses sobre Prestaciones inserta al folio 15 al 16; Copia de Memorandum interno de fecha 01/06/98 suscrito por el representante legal de la accionada inserta al folio 17; Copia de planilla de Liquidación de Contrato de Trabajo al 15/04/98 y Comprobante de Cheque insertos a los folios 18 al 19, Copia Certificada de Planilla de Participación de Retiro del Trabajador inserto al folio 20,a los folios 18 al 19,Copia Certificada de Documento Constitutivo de la Empresa INVERSIONES TRANEOS, C.A cursante de los folios 21 al 29 ambos inclusive, Copia de Acta de Asamblea de la Empresa AUTO BRANMAR, C.A insertos a los folios 31 al 40, Relación de Ventas por Vendedor cursante de los folios 41 al 58,61,64,65, Copia Certificada de Planilla de Registro de Asegurado, Recibos de Sueldo inserto a los folios 62,67,68,70 al 73,76 al 81,83 al 85,87 al 90,92 al 97,99 al 101, 103 al 104, 106 al 110,112 al 113,115 al 116,118 al 119,121 al 122, 124 al 126, 128 al 132,134 al 138,140 al 141,143 al 146,148 al 157,159 al 161, 164, 166 al 167, 169 al 170,172,174,176,178 al 179,181 al 182, Hoja de calculo de Comisiones inserto al folio 82, Copia Simple de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta al folio 193,Estado de Cuenta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales inserto del folio 194 al 197,Copia Simple de Recibo de Utilidades inserto del folio 198 al 202 del expediente y Recibo de Cancelación de Vacaciones inserto a los autos al folio 203. Todas estas documentales fueron reconocidas por la parte contraria en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio razón por la cual se les confiere a las mismas pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• Copia Simple de Cédulas de Identidad de la Ciudadana S.d.L. y L.S.C. inserta al folio 30 del expediente, documentales estas que no guardan relación alguna con los hechos objeto de controversia en juicio por lo que no se le confiere valor probatorio alguno. ASI SE DECIDE.

• Estados de Cuentas insertos a los folios 69,74,75,86,91,98,102,105,111,114,117,120,123,127,133,139,142,147,158,162,163,165,168,171,173,175,177,180,183 y 184. De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas estos mensajes han de tener la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, ahora bien como quiera que la parte contraria desconoció en juicio estas documentales no puede quien sentencia conferirle valor probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

• Copia de calendarios correspondientes a los años de 1998 al 2005 los cuales son del conocimiento público general no considerados medios probatorios, por lo que no puede quien decide conferirle valor probatorio alguno. ASI SE DECIDE.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE ORIGINALES DE:

• Informe de Cálculo de Intereses de Prestaciones Sociales e informes de Prestaciones generados por la demandada e insertos al Cuaderno de Pruebas N°1 a los folios del 15 al 16; así como exhibición de originales de la relación de reportes de ventas por vendedor cursante de los folios 43 al 53 del mismo Cuaderno de Recaudos, los cuales no fueron presentados en original por la accionada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio más sin embargo quedaron las copias simples presentadas por la actora reconocidas en juicio, razón por la cual tal y como quedaré establecido anteriormente este Juzgado les confirió pleno valor probatorio. ASI SE DECIDE.

• Exhibición de solvencia del I.V.S.S., del Ince, depósitos de Política habitacional, así como recibos de nómina, vacaciones y utilidades desde el mes de septiembre de 1997 a mayo de 2005. En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio la accionada no consignó los originales de las solvencias in comento manifestando no haber efectuado tal solicitud, por otra parte tomando en cuenta que la actora no consignó copia simple de las solvencias ni tampoco señaló datos relativos a su contenido, ni promovió tampoco medio de prueba alguna que constituya presunción de que dicha documental se encontrare en poder del adversario mal puede esta Juzgadora aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. Ahora bien, observa esta Juzgadora que si bien la accionada no presentó original de tal solvencia más sin embargo consignó legajos de recibos de cancelación de política habitacional desde el año 2000 al año 2005, así como recibos correspondiente al Ince desde el año 1999 a enero de 2006. En relación a los originales de los recibos de nómina, vacaciones y utilidades desde el mes de septiembre de 1997 a mayo de 2005, señaló la accionada que los recibos de nómina correspondientes a los años 2001 al 2005 se encuentran insertos a los folios 136 al 238 del Segundo Cuaderno de Recaudos los cuales al no ser desconocidos por la parte contraria surten pleno valor probatorio en juicio. En relación a la solicitud de exhibición de originales de los recibos de nómina correspondiente del año 1997 al 2000 así como recibos de vacaciones y utilidades desde el mes de septiembre de 1997 a mayo de 2005 al no haber la actora cumplido con los extremos contemplados en el artículo 82 ejusdem mal puede quien sentencia aplicar la consecuencia jurídica prevista en dicho artículo no teniendo en consecuencia materia alguna sobre la cual decidir. ASI SE ESTABLECE.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA:

• Prueba Testimonial de la Ciudadana M.M., promovida a objeto de ratificar el informe contenido en el memorando de fecha 02 de Mayo y demás recaudos contenidos todos en el Segundo Cuaderno de Recaudos del folio 26 al 29, la cual en efecto compareció a la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio reconociendo las mismas. Ahora bien de la documental bajo análisis se desprende que en la fecha de terminación de la relación laboral del actor, 02/05/2005 la testigo en su carácter de Sub-gerente General le presentó a la Gerencia General Memoranum interno en el cual se señala ciertas irregularidades relacionadas con 145 órdenes de reparación abiertas para la fecha lo cual a su decir era responsabilidad del actor. Siendo que la causa de terminación de la relación laboral obedeció a renuncia del trabajador lo cual fue hecho convenido en juicio, en consecuencia la documental y la declaración testimonial promovida no guardan relación alguna con los hechos objetos de controversia. ASI SE DECIDE.

• Testimoniales de los Ciudadanos H.M.L., T.G. y C.V., los cuales no comparecieron a la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, no teniendo la respecto este Juzgado materia alguna sobre la cual decidir. ASI SE ESTABLECE.

• Documentales insertas todas al Segundo Cuaderno de Recaudos del expediente contentivas de: Carta de renuncia suscrita por el ciudadano L.S.d. fecha 02 de Mayo de 2005 inserta al folio 23, Recibos de Adelanto de Prestaciones Sociales inserto del folio 40 al 54, Memorandum interno dirigido por el actor al Departamento de Administración y Servicios solicitando la liquidación de sus vacaciones año 2001 inserto al folio 132, recibo de cancelación de vacaciones insertas a lo folios 133 al 135, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte contraria reconoció haber suscrito tales documentales, por otra parte no fue desvirtuado su contenido, siendo la tacha de instrumento privado el único medio capaz de contrarrestar su eficacia probatoria, la cual no fue solicitada en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia quien Sentencia les confiere a las promovidas pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• Copia Simple de horario de trabajo de la empresa demandada inserta al folio 24, siendo que la promovida no guarda relación alguna con los hechos objetos de controversia, se declara inadmisible por inoficiosa. ASI SE DECIDE.

• Copia simple de Memorandum interno dirigido por la Sub-Gerente General a la Gerencia General de fecha 02/05/2005 acompañado de anexos insertos todos de los folios 26 al 39 se da por reproducida la apreciación anterior en el sentido que al no guardar relación alguna con los hechos objetos de controversia se declara inadmisible por inoficiosa. ASI SE DECIDE

• Copias Simples de Recibos y cancelaciones efectuadas al Seguros Social obligatorio inserto a los folios 55 al 129, Planilla de Registro de Asegurado inserta al folio 130, Relación de calculo de Prestaciones Sociales inserta al folio 131, las mismas no fueron desconocidas en juicio por la parte contraria surtiendo en consecuencia valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• Copias Fotostáticas de Nóminas correspondiente a los años 2000 al 2005 insertas de los folios 136 al 239, estas documentales no fueron desconocidas en juicio por la parte contraria por el contrario se reconoció que en ellas aparece reflejado el salario fijo mensual devengado por el actor por lo que en consecuencia quien sentencia le confiere a las promovidas pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, del estudio de las actas procésales que conforman el expediente, del análisis de los alegatos de las partes y los medios probatorios consignados en autos, a los fines de determinar en el presente caso la carga probatoria laboral, tenemos que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en forma expresa en el artículo 72 lo siguiente:

…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la respectiva determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuera su posición en la relación laboral

.

Con respecto a esta inversión de la carga probatoria en materia laboral cabe señalar además la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de mayo de 2004, caso J.R.C.D.S. contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A., con relación a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral lo siguiente:

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

En estricto acatamiento a la doctrina reproducida anteriormente y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda al haber la demandada admitido la existencia de la relación laboral, asumió ésta en consecuencia la carga de probar la improcedencia de los conceptos objetos de reclamación por parte de la accionante; así como, de los hechos nuevos alegados en su escrito de contestación.

Así la cosas tenemos que entre los puntos objetos de controversia se encuentran los siguientes : Si después del 15 de abril de 1998 el actor continuo prestando servicios para la demandada realizando las mimas labores, bajo el elemento de dependencia del patrono, cumpliendo horario y generando ingresos por sueldo mas comisiones, a pesar de haber constituido una compañía mercantil de nombre INVERSIONES TRANEOS, C.A, todo lo cual fuere alegado por el actor en el libelo de demanda, limitándose en este sentido la demandada a señalar en su escrito de contestación que la renuncia presentada por el actor en fecha 15 de abril de 1998 fue realizada en forma espontánea sin ningún apremio de parte de la empresa, sin negar en forma expresa que la relación existente entre ambas partes a partir del 15-04-1998 fuese de naturaleza laboral. Si bien de conformidad con lo dispuesto en la sentencia ut-supra al no ser rechazado este hecho en forma expresa debería el mismo entenderse como admitido: “(…)Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor(…); así mismo en estricto acatamiento al Principio de la Primacía de la Realidad sobre las Formas y Apariencias consagrado en el Artículo 89 numeral 1. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela observa quien decide que la actora a los fines de demostrar los extremos relativos a la Presunción de Laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, consignó copias de las ventas por vendedor y Catálogos correspondientes al vendedor L.S (L.S.) insertas del folio 41 al 65 del primer cuaderno de recaudos los cuales fueron reconocidos por la parte contraria en juicio, de estos instrumentos se desprende que después del 15-04-1998 el accionante continuaba devengando de la empresa demandada ciertas cantidades de dinero mensual proveniente de las ventas de vehículos que este efectuare, quedando en consecuencia demostrada los supuestos consagrados al efecto en el artículo 65 ejusdem es decir la prestación personal del servicio por parte del demandante y la recepción del mismo por parte de la demandada lo cual configura la llamada Presunción de Laboralidad. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia pacifica y reiterada operada la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJO Y DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD. Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad”, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”.

Continua señalando la Sentencia pacifica y reiterada de la Sala que establecida la prestación personal de un servicio, ha de presumir el Sentenciador la existencia de una relación de naturaleza laboral entre la accionante y la accionada la cual sólo puede ser desvirtuada por el presunto patrono probando los hechos que contradicen los supuestos fundamentales de la presunción (la no prestación del servicio, el carácter no personal del servicio, la cualidad de receptor del servicio que se le imputa como título jurídico su cualidad pasiva así como aquellos otro que directamente desvirtúen la naturaleza laboral de la relación jurídica tales como la gratuidad del servicio, no remunerado, ausencia de subordinación o dependencia).

Como corolario al criterio de la Sala reproducido anteriormente tenemos también Sentencia de la misma Sala de fecha 31 de mayo del 2001 caso ENRIQUE RONDON Y J.D.V.R. VS. DIPOSA. C.A en la cual se estableció lo siguiente:

(…) no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitieran al Juez arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta ultima ausente en el caso examinado, y como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban servicio personal a la demandada y que está no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadiría fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral(…)

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Así las cosas, tenemos que en el caso de marras, quedó demostrada la Presunción de Laboralidad del actor para con la demandada circunstancia esta que no pudo ser desvirtuada por su parte por la accionada con ninguno de los medios probatorios traídos a los autos, por el contrario llama por los demás la atención de esta sentenciadora que la demandada promovió documental inserta al folio 131 del segundo cuaderno de recaudos de donde se desprende cálculos de las prestaciones sociales correspondientes al ciudadano L.S. señalándose como fecha cierta de ingreso el 01/09/1997 y como fecha de egreso el 02/05/2005, reconociéndose en este instrumento la continuidad en el servicio prestado.

Por todos los razonamientos de derecho antes expuesto, en estricto acatamiento a los Principios de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales consagrados en el Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de Continuidad Laboral consagrado al efecto en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es forzosos para quien decide declarar que después del 15 de abril de 1998 la actora continuó prestando sus servicios personales para la demandada existiendo en consecuencia una continuidad en la relación laboral, entendiéndose en consecuencia las cantidades cobradas hasta esa fecha, por la actora, como un adelanto a las prestaciones sociales, siendo que las mismas debieron cancelársele al actor a la fecha cierta de culminación de la relación laboral esto es el 02 de Mayo del 2005. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, en cuanto a la causa de terminación de la relación laboral tenemos que fue un hecho convenido en juicio que la misma terminó por carta de renuncia del actor de fecha 02 de Mayo del 2005 inserta al segundo de cuaderno de recaudos al folio 23; sin embargo a decir de la actora en el escrito libelar el Señor M.B. despidió al trabajador verbalmente solicitándole que firmare tal carta de renuncia amenazándolo con desprestigiarlo ante las empresas similares del ramo, cancelándole en la liquidación las Indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; por otra parte, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio manifestó la representación judicial de la accionante que su retiro fue justificado.

Al respecto observa quien decide que cursa al folio 193 del Primer Cuaderno de Recaudos, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales en la cual se establece que el motivo del Retiro es RENUNCIA, por otra parte, no se desprende cancelación alguna efectuada por concepto de Indemnización por Antigüedad ni Indemnización Sustitutiva de Preaviso (artículo 125 L.O.T), si bien aparece una cancelación de 150 días de salario ello no implica que la misma se corresponda con tales conceptos, por otra parte el hecho que el patrono al momento de la liquidación de las Prestaciones Sociales de los trabajadores decida cancelarles un monto superior al monto legal estipulado ello no ha de significar que este reconociendo que la causa de terminación de la relación de trabajo obedezca a un Despido sin Justa causa o a un Retiro Justificado. En tal sentido siendo que en el caso bajo examen resultó ser un hecho convenido en juicio, que el actor presentó escrito de renuncia en fecha 02 de mayo del 2005, siendo que no existe evidencia alguna que el mismo hubiese sido constreñido a expresar tal manifestación de voluntad, y no existiendo tampoco constancia o evidencia que la renuncia o retiro hubiese obedecido a algunos de los supuestos contemplados en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta pues, forzoso, para quien sentencia determinar que la causa de terminación de la relación laboral obedeció a un retiro voluntario no justificado del actor. ASI SE DECIDE.

Entre otro de los hechos controvertidos, tenemos el salario devengado por el actor, al respecto la demandada en el Escrito de Contestación negó todos y cada unos de los salarios alegados en el escrito libelar más sin embargo dio por admitido que el trabajador devengare salario mixto, señalando en forma expresa que el mismo estaba compuesto por un salario base conforme al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte variable generado por comisiones sobre las facturaciones por servicios. Al respecto cabe señalar igualmente extracto de la Sentencia de la Sala de Casación Social antes comentada en materia de carga probatoria laboral: “(…)Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor (…). En el caso de autos tenemos que si bien la accionada negó los salarios señalados por el accionante más sin embargo no fundamentó el motivo de su rechazó, es decir se trato de una negativa pura y simple sin señalar efectivamente cual fue el salario tanto fijo como variable devengado durante el tiempo que duró la relación laboral, sin embargo en cuanto a las documentales promovidas por la demandada en la oportunidad legal correspondiente observa esta Sentenciadora que de la insertas de los folios 137 al 238 del Segundo Cuaderno de Recaudos se desprende el salario fijo del actor, documentales estas que se adminiculan y corresponden con el salario fijo mensual detallado por la demandante en el libelo de demanda en el cuadro reflejado en el Capitulo IV de la DETERMINACIÓN DEL SALARIO, en consecuencia por todos los razonamientos anteriores se da por cierto tanto el salario fijo como el salario variable señalado por el actor en el libelo de demanda, en relación al variable queda este relacionado en el cuadro que se refleja en el CAPITULO III DETERMINACIÓN DEL PAGO DEL DOMINGO Y FERIADO. ASI SE DECIDE.

Dicho lo anterior esta Juzgadora pasa a considerar la procedencia de los conceptos objetos de reclamación.

RECLAMACION DEL PAGO DEL DOMINGO Y FERIADOS:

Señala la actora que el empleador le pagaba su remuneración tomando en cuenta, exclusivamente, lo vendido en cada día y el porcentaje acordado, sin cancelarle por el tiempo que duró la relación laboral lo referente a días de descanso y feriados, al respecto la demandada señaló en el escrito de contestación a la demanda que niega, rechaza y contradice que el actor le corresponda el pago de los días domingos y feriados ya que los mismos le fueron cancelados oportunamente en base al salario mixto promedio mensual y que la empresa además no presta servicios durante los días domingos ni feriados.

Sobre este particular a tenor de lo dispuesto en la sentencia antes transcrita la carga probatoria laboral recaía en cabeza de la demandada quien debía probar su hecho nuevo alegado esto es la cancelación del concepto objeto de reclamación, a tal efecto trajo a los autos documental inserta al folio 203 del Segundo Cuaderno de Recaudos del cual se evidencia la cancelación de ciertos días de descanso y feriados desde el 16-12-2003 al 19-12-2003 tomando en cuenta el salario básico mensual de Bs. 200.000,00 para la época, es decir el salario fijo más no el variable.

En relación al pago de los días de descanso semanal y feriado de los trabajadores que devenga salario mixto, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en forma pacífica y reiterada ha establecido su criterio, tal y como se desprende de Sentencia N° 0023 de fecha 24 de febrero del 2005 caso Ingeniería en Lubricación (INGELUB),C.A y otro:

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devenguen un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados estos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlo al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece. (…)

De manera que, considera suficientemente esta Sala a los fines de pronunciarse sobre el fondo del presente juicio, acoger la motivación acreditada en dicha sentencia en cuanto a la procedencia de admisión de los hechos alegados por la parte actora dada la incomparecencia del demandado a la celebración de la audiencia preliminar, la duración de la relación de trabajo…la antigüedad de…,las utilidades…,el preaviso…, con excepción de los montos condenados a pagar por concepto de vacación y días de descanso y feriados, cuyos recálculos se efectuarán sobre la base del último salario diario.., devengado por el trabajador en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, por experticia complementaria del fallo(…)

.

En este mismo sentido cabe destacar Sentencia del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del área Metropolitana de Caracas de fecha 9 de Enero del 2003 caso L.E. FRANQUIZ contra MULTIDATA, C.A, en la cual en acatamiento a las Sentencias de la Sala de Casación Social decidió lo siguiente:

(…) Ahora bien, a los trabajadores que devenguen salario mixto (básico, más una parte variable), como es el caso, le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados estos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior (criterio jurisprudencial de vieja data); si el patrono no paga oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación deberá pagarlos al promedio del último salario.(…) omisis…

Al no haberse pagado el monto de las prestaciones con el salario-incluido lo devengado por domingos y día feriados-evidentemente se adeuda un complemento que debe ser satisfecho por el patrono, cuya cuantía se obtendría también por experticia complementaria para los conceptos de preaviso, antigüedad, cesantía, vacaciones vencidas, bono vacacional, vacaciones fraccionadas e intereses sobre prestaciones sociales, con la deducción de Bs. 234.916,58, ya recibidos (…)

.

Así las cosas y siendo que en el caso bajo examen, estamos en presencia igualmente de un salario mixto y siendo que en la parte fija del salario devengado por el actor se entiende que se encuentra comprendida el pago tanto de lo días de descanso y feriados no así en la parte variable devengada por el demandante durante el tiempo que duro la relación de trabajo y siendo que la accionada no cumplió con su carga probatoria laboral esto es demostrar que haya cumplido con la cancelación de tales conceptos tomándose en cuenta la parte variable del salario, resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia de esta reclamación dejando por sentado en esta oportunidad que aún y cuando la empresa demandada no preste servicios los días domingos de descanso ni los feriados, no por ello el patrono deberá eximirse de tal cancelación ya que la reclamación que se efectúa en el libelo de demanda no corresponde a la cancelación de estos días como laborados sino al simple derecho que el legislador laboral consagra para todos los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal incluyendo a los trabajadores a destajo (artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo). ASI SE DECIDE.

A tal efecto se ordena realizar experticia complementaria del fallo a objeto de que el experto calcule el numero total de días feriados y domingos de descanso los cuales la demandada debió cancelarle al actor desde la fecha alegada en el libelo de demanda esto es desde el mes de Enero de 1998 hasta el 02 de mayo del 2005 fecha esta última de terminación de la relación laboral, lo cual será multiplicado por el promedio de la remuneración variable percibida durante el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral. ASI SE DECIDE.

Así mismo a los fines de determinar el monto total de los salarios normales mensuales devengado por el actor, a las cantidades que arroje la experticia por concepto de días de descanso y feriados por mes deberá sumarse lo devengado por comisión relacionado en el libelo de demanda CAPITULO III DETERMINACIÓN DEL PAGO DEL DOMINGO Y FERIADO más la remuneración fija mensual del trabajador detallada en el mismo libelo como SUELDO MENSUAL en el cuadro establecido en el CAPITULO IV DE LA DETERMINACIÓN DEL SALARIO. ASI SE ESTABLECE.

En relación a los demás conceptos objetos de reclamación tenemos que el actor a la fecha de terminación de la relación laboral tenía derecho a la siguiente cancelación:

PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (01/09/97 al 01/05/2005):

• 01/09/97 al 01/09/98:45 días Art. 108. L.O.T.

• 01/09/98 al 01/09/99: 60 días. Art.108. L.O.T.

• 01/09/99 al 01/09/2000: 60 +2 días adicionales Art. 97 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

• 01/09/2000 al 01/09/2001: 60+ 4 días adicionales Art. 97 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

• 01/09/2001 al 01/09/2002: 60 +6 días adicionales Art. 97 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

• 01/09/2002 al 01/09/2003: 60 +8 días adicionales Art. 97 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

• 01/09/2003 al 01/09/2004: 60 +10 días adicionales Art. 97 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

• 01/09/2004 al 01/05/2005:(8 meses)= 5x8= 40 días +20 días adicionales Parágrafo Primero del Art. 108 L.O.T = 60 días + 12 adicionales Art. 97 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

El salario Base de cálculo para la prestación de antigüedad estará integrado por el salario integral del trabajador compuesto por el promedio de lo devengado en el mes correspondiente(cuyo salario será el resultante de la experticia complementaria ordenada en el punto anterior más lo devengado por comisión + la remuneración fija mensual) + la alícuota de utilidades + la alícuota de bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente del monto total de las cantidades que en derecho le corresponda al actor por concepto de Prestación de Antigüedad se deberá deducir la cantidad de Bs. 589.722,35 cantidad esta que la demandada le cancelare por concepto de adelanto de Prestación de Antiguedad, todo lo cual se desprende de recibos de cancelación insertos a los folios 18 y 19 del Primer Cuaderno de Recaudos al señalarse Antigüedad (108) Bs. 268.055,60 y Antigüedad 108 Parágrafo 1 Bs. 321.666,75 lo cual quedó reconocido en juicio por la parte contraria, así como la cantidad de Bs. 3.212.350,00 lo cual se desprende a su vez de Planilla de Liquidación inserta al folio 193 el Primer Cuaderno de Recaudos reconocida en juicio por la accionante. ASI SE DECIDE.

De la diferencia resultante a favor del actor por este concepto se deberá calcular los intereses sobre Prestaciones Sociales, para lo cual el experto habrá de tomar en cuenta la Prestación de Antigüedad causada desde el cuarto mes en lo adelante hasta la fecha de terminación de la relación laboral, aplicándose para su cálculo lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a cuya cantidad deberá a su vez deducírsele el monto total de Bs.8.964,63 más Bs. 1.621.599,87 recibido por el actor por concepto de Fideicomiso, tal y como se desprende al Primer Cuaderno de Recaudos a los folios 18, 19 y 193.ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la reclamación de INDEMNIZACION POR RETIRO JUSTIFICADO e INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO siendo que la causa de terminación de la relación laboral fue por retiro voluntario del actor sin que existiese a los autos evidencia alguna de que tal retiro obedeció a algunas de las causas contempladas en el artículo 103 de la ley adjetiva laboral, resulta forzoso para quien sentencia declarar la improcedencia de tal reclamación. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la reclamación de vacaciones y bono vacacional años 1999, 2000, 2004 y vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2005, tenemos que a tenor de lo dispuesto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo la accionada se encontraba obligada a cancelarle a la actora en relación a al periodo 98-99 un total de 16 días por concepto de vacaciones y 8 día por Bono vacacional, en relación al periodo 99-2000: 17dias por vacaciones y 9 días por bono vacacional, del 2003 al 2004 21 días de vacaciones y 13 días por bono vacacional y finalmente en el periodo que va desde el año 2004 al 2005 por lo 8 meses efectivos de servicio a tenor de lo contemplado en el artículo 225 de la ley adjetiva laboral durante este tiempo un total de 14,6 días por vacaciones fraccionadas y 9,3 por bono vacacional fraccionado. En relación al salario a tomarse en cuenta tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, a establecido lo siguiente:

(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...).

(Resaltado de la Sala).

En consecuencia siendo que no existe evidencia alguna que el actor durante estos periodos haya disfrutado ni tampoco cobrado lo correspondiente a este concepto laboral, en consecuencia quien decide declara la procedencia de tal reclamación siendo el salario empleado el promedio de la remuneración percibida durante el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral (la cual además de incluir las comisiones percibidas comprenderá lo correspondiente a los días de descanso y feriados hacer calculados por la experticia complementaria) más la cantidad fija percibida también en el mes anterior al retiro voluntario del extrabajador. Criterio este asumido por la Sala Social también en la sentencia N° 0023 de fecha 24 de febrero del 2005 caso Ingeniería en Lubricación (INGELUB),C.A y otro ut-supra.

En relación a la reclamación de diferencia de vacaciones y bono vacacional pagados de los años 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, tenemos que a tenor de lo dispuesto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo la accionada se encontraba obligada a cancelarle a la actora en relación a al periodo 2000-2001 un total de 18 días por concepto de vacaciones y 10 día por Bono vacacional, en relación al periodo 2001-2002: 19 días por vacaciones y 11 días por bono vacacional y en relación al periodo 2002-2003: 20 días por vacaciones y 12 días por bono vacacional; en relación al salario que servirá de base para calcular tal concepto tenemos que toda vez que las misma fueron canceladas en su oportunidad legal correspondiente de existir alguna diferencia la misma será determinada tomando en cuanta el promedio de lo devengado por el actor durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se generó el derecho a la vacación (para lo cual se incluirá lo percibido por salario fijo más lo correspondiente a las comisiones generadas incluyendo las alícuotas de lo devengado por días de descanso y feriados a ser determinados en la experticia complementaria del fallo), debiendo deducirse lo correspondiente a las vacaciones y bono vacacional periodo 2000-2001 la cantidad de Bs. 186.666,76 reconocida por el actor como canceladas por la accionada en el libelo de demanda; en lo correspondiente a las vacaciones y bono vacacional periodo 2001-2002 la cantidad de Bs. 199.999,80 reconocida por el actor como canceladas por la accionada y en cuanto a las vacaciones y bono vacacional periodo 2002-2003 la cantidad de Bs. 278.403,67 cantidad esta que supera el monto de Bs. 263.851,76 reconocida por el actor como cancelada por la demandada, siendo que la misma se desprende de la documental inserta al folio 135 del Segundo Cuaderno de Recaudos del expediente la cual fue promovida por la accionada en la oportunidad legal correspondiente y reconocida por el propio actor en la celebración de la audiencia de juicio. ASI SE DECIDE.

En lo relativo a la reclamación de UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2005,tenemos que la misma es calculada en el escrito libelar en base a 30 días mientras que por su parte la accionada alega en el escrito a la contestación a la demanda que sólo cancelaba el mínimo legal de 15 días, al respecto es de señalar que cursa del folio 198 al 202 del Segundo Cuaderno de Recaudos documentales promovidas por la parte actora reconocidas en juicio por la parte contraria correspondientes a recibo de utilidades de donde se evidencia que el patrono le cancelaba al actor por tal concepto 15 día por concepto de Utilidades y 15 días de Bonificación, en tal sentido siendo que no consta de la documental inserta al folio 193 del Primer Cuaderno de Recaudos así como en ningún otro medio probatorio traído a los autos que la demandada hubiese cumplido con la obligación de efectuar tal cancelación, quien decide declara la procedencia de tal reclamación, tomando en cuenta que el mismo debe ser cancelado en base a 30 días, esto es 15 días de utilidades y 15 días de bonificación en atención al Principio de Progresividad e Irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, siendo que el accionante laboró en el año 2005 un total (4) meses de servicios completos a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo le correspondía por concepto de utilidades fraccionadas un total de 10 días para lo cual se tomará como salario normal el promedio de lo devengado por el actor durante los 12 meses anteriores ( para lo cual se incluirá lo percibido por salario fijo más lo correspondiente a las comisiones generadas incluyendo las alícuotas de lo devengado por días de descanso y feriados a ser determinados en la experticia complementaria del fallo), quedando la accionada obligada a su cancelación. ASI SE DECIDE.

Del resultado total arrojado de los conceptos Prestación de Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, Diferencias de Vacaciones y Bono Vacacional, Utilidades Fraccionadas será deducida la cantidad de Bs. 27.509.129,67 siendo que la misma fue recibida por el actor por concepto de Adelanto de Prestaciones Sociales tal y como se desprende a los folios 40 al 54 del Segundo Cuadernos de Recaudos, lo cual fue reconocido por el propio accionante en la oportunidad de la Celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no correspondiéndose estas cantidades a Comisiones generadas por el actor lo cual fue pretendido por la representación judicial del demandante en la oportunidad de la Audiencia Oral siendo que las mismas no guardan relación con el salario por comisión señalado en el propio libelo de demanda. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

Finalmente reclama el actor la cancelación de daño moral por el hecho ilícito del patrono, alegando al respecto que el trabajador cumplió con su responsabilidad contractual y extra-contractual y que el patrono obligó al trabajador a renunciar a su puesto de trabajo, excediéndose este en su derecho, realizando actos abusivos al momento del pago de comisiones y descuentos de seguro social obligatorio y cancelación ante el I.V.S.S así como la negativa de entregarle constancia de trabajo en la Empresa.

Al respecto tenemos que establece el artículo 1185 del Código Civil lo siguiente: “EL que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fé o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

Artículo 1196 ejusdem:” La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”

En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante en señalar que quien pretenda ser indemnizado por tal concepto debe demostrar que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono (Sentencia reciente del 13 de octubre del 2004 caso J.G.B. contra CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A (CONFURCA).Igualmente la doctrina y la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

En el caso bajo análisis la actora alega como hecho ilícitos el haber obligado el patrono al trabajador a presentar su renuncia lo cual tal y como quedó sentado con anterioridad no fue demostrado en la secuela probatoria del juicio dando esta sentenciadora por cierto que la causa de terminación de la relación de trabajo obedeció a un retiro voluntario del trabajador. Por otra parte aun y cuando la causa de terminación de la relación laboral hubiese obedecido a un retiro justificado o a un despido injustificado tenemos que al respecto el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado señalando que tal despido o retiro justificado no constituye un hecho ilícito sino simplemente un incumplimiento contractual por parte del patrono para lo cual el legislador prevé al respecto las Indemnizaciones Laborales contempladas al efecto en el artículo 125 de la Ley adjetiva laboral, por lo que no es procedente la indemnización por daño moral (Sentencia de fecha 17-02-2004 caso M.J.M.A.D.M. contra COLEGIO AMANECER,C.A).

En cuanto a los actos abusivos al momento del pago de comisiones y descuentos de seguro social obligatorio y cancelación ante el I.V.S.S, al respecto la Ley del Seguro Social establece en su articulo 87, lo siguiente:

Toda omisión de declaración, declaración tardía o declaración inexacta por parte de un patrono, además de las sanciones penales correspondientes dará lugar a acciones por responsabilidad contra él.

El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tendrá derecho a exigir, no sólo el pago de las cotizaciones atrasadas, sino también el reembolso, ya sea de la totalidad de las prestaciones suministradas y en curso de pago, o bien de la diferencia entre esas prestaciones y las que hubieran sido debidas si las declaraciones del patrono hubieran sido exactas.

De la norma ut-supra, se desprende que el accionante puede ejercer tal reclamo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a objeto de que sea este quien haga a su vez valer el derecho que le confiere el artículo 87 ejusdem. (Criterio este sustentando por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, caso A. Coronill contra Conjunto Residencial y Comercial Paraíso La Fuente en sentencia de fecha 30 de Junio de 2004 dictada por el hoy Juez Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda) así mismo en caso de considerar ese organismo que el incumplimiento patronal deba acarrear alguna sanción administrativa será ese ente el encargo de su aplicación y no este órgano jurisdiccional.

En tal sentido siendo que ninguno de los casos señalados por el actor en el escrito libelar reúne los requisitos señalados anteriormente como constitutivos del hecho ilícito patronal, resulta en consecuencia forzosos para quien sentencia declarar la improcedencia de esta reclamación. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por autoridad de la Ley y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.E.S.C., contra AUTO BRANMAR, C.A

SEGUNDO

Se condena AUTO BRANMAR, C.A a cancelar al ciudadano L.E.S.C. los siguientes conceptos: a) CANCELACIÓN DE DIAS DE DESCANSO Y DIAS FERIADOS EN RELACION A LA PARTE VARIABLE DEVENGADA POR EL ACCIONANTE DESDE ENERO DE 1998 HASTA EL 02 DE MAYO DEL 2005 LO CUAL SERA DETERMINADO POR EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO EN LOS TERMINOS ESTABLECIDOS EN LA PARTE MOTIVA DEL FALLO. B) DIFERENCIA DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO; C)DIFERENCIA DE INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD D) VACACIONES Y BONO VACACIONAL 98-99, 99-2000, 2003-2004 Y VACAIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2004-2005 E) DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2000-2001, 2001-2002 Y 2002-2003; F)UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2005. La experticia complementaria estará a cargo de un experto contable y del saldo resultante contestes con las estimaciones realizadas por éste, deberán debitarse las cantidades recibidas por el demandante, en los términos suf|icientemente detallados también en la parte motiva.

Así mismo, deberá la accionada cancelar a la actora la cantidad correspondiente a los intereses de mora calculados desde la fecha de finalización de la relación laboral 02 de Mayo del 2005| hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo, así como la cantidad que se genere por Corrección Monetaria en caso de incumplimiento voluntario de la demandada a la Sentencia definitivamente firme la cual será calculada desde el decreto de ejecución hasta su efectiva materialización a tenor de lo contemplado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en la Ciudad de Los Teques, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

M.G.T.

EL SECRETARIO,

F.P..

En la misma fecha, se publicó y registró el presente fallo, siendo las 03:30 de la Tarde.

EL SECRETARIO,

F.P.

EXP: 0694-05

MGT.1