Decisión nº PJ0642011000098 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 14 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, catorce (14) de junio de dos mil once (2011)

201º y 152º

Asunto Principal: VP01-L-2010-002151

Asunto del Cuaderno Separado: VH01-X-2011-000016

Presente Asunto: VP01-R-2011-000320

DEMANDANTE: LEOVANNY E.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad no.15.850.479, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: J.C.Á., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el no.83.231 y del mismo domicilio.

DEMANDADA: LA NUEVA CASA DEL COMPRESOR AUTO REFRIGERACIÓN, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de agosto de año 2004, bajo el no.17, tomo 53-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: W.M.R. y Jhousser R.P., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 130.422, 128.629 respectivamente.

Motivo: Negativa de solicitud de Medida Preventiva de Embargo.-

Apelante: J.C.Á., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el no.83.231, actuando como apoderado judicial de la parte actora.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente, contentivo del juicio seguido por el ciudadano LEOVANNY E.M.P. en contra de la sociedad mercantil LA NUEVA CASA DEL COMPRESOR AUTO REFRIGERACIÓN, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de mayo del año 2011, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que consta en el cuaderno separado signado bajo la nomenclatura VH01-X-2011-000016, aperturada en virtud de la solicitud de Medida Preventiva de Embargo, la cual fue decidida en los siguientes términos: “PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de Embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora contra bienes propiedad de la Sociedad Mercantil LA NUEVA CASA DEL COMPRESOR, C.A. SEGUNDO: No se condena en costas dada la naturaleza del presente fallo.”

Posterior a esta decisión, en fecha dieciocho (18) de mayo del año 2011, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual la parte actora, por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio J.C.Á., procedió a interponer recurso de apelación contra de la decisión de fecha diecisiete (17) de mayo del año 2011, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, - en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia. Señalando en el primer tenor el recorrido procesal del presente asunto.

RECORRIDO PROCESAL EN EL PRESENTE ASUNTO

Fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, en fecha primero (01) de octubre del año 2010, demanda por prestaciones sociales, del ciudadano LEOVANNY E.M.P., asistido por el abogado J.C.Á. -ambos identificados-. Siendo admitida en fecha seis (06) de octubre del año 2010, por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenando emplazar mediante cartel de notificación a la sociedad mercantil LA NUEVA CASA DEL COMPRESOR AUTO REFRIGERACIÓN, C.A. Consta que en fecha veintinueve (29) de octubre del año 2010, la Coordinadora de Secretaría certificó la notificación de conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas, en fecha quince (15) de noviembre del año 2010, fue asignado electrónicamente la presente causa, al Tribunal Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de celebrar la audiencia preliminar (folio no.29), seguido a ello fueron celebradas prolongaciones de la audiencia preliminar en fecha siete (07) de diciembre del año 2010, y luego el veintiuno (21) de enero del año 2011, se celebró nuevamente la prolongación de la audiencia preliminar; nuevamente fue prolongada y celebrada en fecha dieciocho (18) de febrero del año 2011. Posterior a ello, la Doctora L.P., fue designada Juez del mencionado Tribunal, realizando esta un auto donde le otorga a las partes tres (03) días otorgados por la ley, para que las partes invoquen la causales de recusación si ha bien lo consideraran. Posterior a ello, fue celebrada prolongación de audiencia preliminar bajo la rectoría de la mencionada doctora, donde dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada y la incomparecencia de la parte actora ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, declarando en ese acto “Desistido el Procedimiento y Terminado el Proceso”.

En fecha veintidós (22) de marzo del año 2011, el apoderado judicial de la parte actora J.C., consignó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, en la cual apela de la decisión. Recibido como fue por el Juzgado Superior, en fecha treinta (31) de marzo del año 2011, fijando la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación. Celebrada como fue la respectiva audiencia de apelación en fecha siete (07) de abril del año 2011, el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictaminó el dispositivo correspondiente, reponiendo la causa al estado de celebrarse nuevamente prolongación de la audiencia preliminar.

Así las cosas, en fecha diez (10) de mayo del año 2011, el abogado en ejercicio J.C., consignó escrito donde solicita decreten Medida Preventiva de Embargo, ordenándose apertura de cuaderno por separado, bajo la nomenclatura VP01-X-2011-000016. Siendo decidida en fecha diecisiete (17) de mayo del año 2011, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo el objeto de la presente apelación la negativa de la solicitud de la Medida Preventiva de Embargo, pasando de seguida a transcribir los fundamentos del presente recurso.

OBJETO DE APELACIÓN

El día siete (07) de junio del año 2011, día fijado por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual compareció únicamente J.C.Á., actuando como apoderado judicial de la parte actora, argumentando el presente recurso de apelación en los siguientes dichos:

Observaciones de la parte demandante: Obedece a una negativa en relación a una medida de embargo; fue promovida una carta de trabajo, admite que es un documento público, promovido a los efectos de elementos de derecho-. Que la juez en vez de negar la medida debió subsanar las pruebas de las medidas, que fue realizada una inspección en la empresa para poder demostrar que la empresa estaba cerrada. Solicita una medida preventiva de embargo sobre los bienes de la empresa.

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, pasando de seguidas a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Escuchado como ha sido, el alegato formulado por la parte demandante recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, le corresponde verificar a ésta segunda instancia de cognición lo siguiente:

- Comprobar si la parte actora logró demostrar en el presente asunto los supuesto establecidos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y/o el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referidos al riesgo manifiesto de infructuosidad o que quede ilusorio la ejecución del fallo, es decir, (Fumus B.I.) (Fumus Periculum in mora), a los fines de la procedencia o no del decreto de la Medida Preventiva de Embargo requerida.

DE LA CARGA PROBATORIA

En cuanto a esta situación en particular, siendo el demandante quien solicita le sea decretada Medida Preventiva de Embargo sobre bienes de la empresa demandada, esto amerita que la carga de la prueba recaiga sobre el accionante, debiendo acreditar las pruebas pertinentes que demuestren los extremos de los artículos 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y/o 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

PRUEBAS CONSIGNADA POR LA PARTE DEMANDANTE, A LOS FINES DE DEMOSTRAR LA PROCEDENCIA DEL DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

1- Inspección Judicial: Solicitó inspección ocular en la sede donde funciona la empresa NUEVA CASA DEL COMPRESOR, C.A., a los fines de dejar constancia.

1. La situación actual de la empresa, si esta en pleno funcionamiento o parcial, si existe el cierre de la empresa. B) Se deja constancia el tipo de emblemas o identificación que tiene el local. C) Deje constancia de la dirección donde se encuentra o se encontraba la empresa. Observa este Tribunal de Alzada, que de la inspección realizada se arroja que el inmueble donde funcionaba la empresa esta totalmente cerrado, y que los agujeros destinados para los aires están vacíos, observándose por medio de ellos que en el interior del referido inmueble no existe mobiliario alguno ni persona. Ahora bien, la referida prueba arroja que ciertamente la empresa demandada para el día 05/05/2011, no sé encontraba laborando en las instalaciones habituales, sin embargo, esto no demuestra que la empresa haya cerrado su operatividad ya que pueden estar laborando en otra ubicación, en consecuencia esta prueba se hace insuficiente para demostrar los supuestos que señala la norma para lograr decretar la Medida Preventiva de Embargo solicitada. Así se establece.

2- Notificación efectuada: En fecha 27 de octubre del año 2010, fue practicada por el alguacil O.M., notificación de la empresa demandada, en la persona del ciudadano J.G., en su condición de Gerente. Visto por este Tribunal de Alzada, que en la fecha indicada se logró practicar positivamente la notificación de la empresa, a los fines de sus comparecencias por ante este Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, se tiene que para la fecha señalada la empresa se encontraba laborando con normalidad, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

3- C.d.T.: Se observa que riela en el folio no.74 de la pieza principal c.d.t. de fecha 16 de abril del año 2009, fecha esta con anterioridad a la instauración del presente juicio. En razón de ello, se señala que el referido documento no es capaz de demostrar lo que se pretende en el presente asunto, vale decir, los supuestos que señala la norma para lograr decretar la Medida Preventiva de Embargo solicitada. Así se establece.

Una vez señaladas las pruebas que pudieren arribar a la convicción de los supuestos requeridos en la norma para poder decretar la Medida Preventiva de Embargo solicitada, pasa esta Superioridad a realizar ciertas consideraciones a los fines de motivar su decisión. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente,- en la audiencia de apelación- fundamentándola en una (01) sola delación a saber, pasando a realizar las motivaciones de la presente decisión bajo los siguientes términos:

1- Verificar si la parte actora logró demostrar en el presente asunto los supuesto establecidos en los artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y/o 585 del Código de Procedimiento Civil, referidos al riesgo manifiesto de infructuosidad o que quede ilusorio la ejecución del fallo, es decir, (Fumus B.I.) (Fumus Periculum in mora), a los fines de la procedencia o no del decreto de la Medida Preventiva de Embargo requerida.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, cumpliendo con su labor de revisión de las decisiones dictaminadas por los Tribunales de Primera Instancia, considera que debe realizar un fallo pedagógico donde se indique de manera detallada las razones que fundamenta esta decisión, en consecuencia pasa a realizar un análisis de las medidas preventivas.

Al respecto se tiene que etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.

Han sido varias las definiciones, que grandes pensadores jurídicos han señalado, a saber:

Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.

Podetti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces".

La Doctrina moderna (Ramírez y Bremberg) se inclina por establecer el objeto en clara relación con el relieve o principio publicístico.

Kisch, citado por Bremberg, dice que el objeto es "impedir que la soberanía del Estado, en su más alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal".

Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, analizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.

No estriba ese criterio —expresa— en el aspecto subjetivo, porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica.

El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia —según antes expusimos— del proceso de cognición ni del de ejecución.

¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. Paréceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cautelares están a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que el término aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera" (17), es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

Judicialidad: Estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente utilizan BRICE (19) y GONZALE7 GONZÁLEZ (20), para designar esta característica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a un concepto más amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen ínsitas en un juicio, siendo el requisito de pendente lite (Cf. i.N. 64) una manifestación del carácter de Judicialidad. Esta característica permite también distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf. i.N. 23).

Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá (21) o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva; entretando, los efectos inciertos de ésta se supondrán iguales a la pretensión del actor, en base a la presunción de procedibilidad del derecho que se reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia (22). De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable peligro de pérdida o desvalorización o si los gastos de depósito no guardan relación con su valor.

La variación más radical es la revocación, que puede suceder en tres casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella (vgr. interdicción provisional); o bien, porque al desestimar la pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente;

2. Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas típicas, donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a la ejecución que culmina con la confirmación o información del derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de contra cautela (art. 589 CPC).

Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario" (23). La casa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.

El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial.

No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente (Cf. i.N. 72). Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo V seña", dispara primero y averigua después.

Es preciso indicarse que para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece:

A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.

(Negrilla y subrayado nuestro)

En este orden de ideas, pareciese en principio que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclame, sin embargo el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, inducimos dos (02) requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son:

- FUMUS B.I., o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al e.d.J. que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar. Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia laboral, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia no. 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. M.V.. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso M.T.N.H. contra V.E.G.C., en el cual dejó sentado lo siguiente:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

Una vez señalado todo lo anterior, se tiene que en el presente caso, la representación judicial del actor no demuestra que existe un peligro inminente de infructuosidad, el peligro de que la empresa demandada ha incurrido en actos tendientes a burlar la efectividad de un futuro y eventual fallo que declare el derecho reclamado por el actor, actos que conllevarían a una insolvencia económica, actos que lleven a esta juzgadora al convencimiento que sí existe un peligro probable que debe ser prevenido y los cuales deben ser acompañados con medios de pruebas que acrediten tales circunstancias, los cuales no se desprenden del alegato formulado, en consecuencia SE NIEGA la solicitud de la Medida Preventiva de Embargo solicitada por la parte actora. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente, en contra de la decisión de fecha proferida en diecisiete (17) de mayo del año 2011, por el Tribunal Novena de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SE NIEGA la solicitud de la Medida Preventiva de Embargo requerida por la parte actora contra bienes propiedad de la sociedad mercantil LA NUEVA CASA DEL COMPRESOR, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha proferida en diecisiete (17) de mayo del año 2011, por el Tribunal Novena de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los catorce (14) día del mes de junio del año dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

G.P.

LA SECRETARIA

Siendo las dos y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (02:44 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el no. PJ0642011000098-

G.P.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2011-000320.-