Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de abril de 2009, ante el Tribunal Primero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, (Distribuidor), interpuesto por los abogados J.P.T.F. y O.C.D.T. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.687 y 90.686, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LERYS DILAIDA MICCIOLLO PRADA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.326.145, interponen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la P.A. N° 014 de fecha 16 de julio de 2009, emanada del PRESIDENTE DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.

El Tribunal, de conformidad con el Artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita en los siguientes términos:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Señala la representación de la querellante, que la ciudadana LERYS DILAIDA MICCIOLLO PRADA, se desempeñaba como funcionaria publica con el cargo de Analista Integral de Fondo I, adscrita a la Gerencia de Administración y Control de Fondos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Ahora bien, arguyen que los hechos que originaron el acto de destitución, notificado en fecha 23 de julio de 2009, acontecieron realmente el día 09 de diciembre de 2008 y no el día viernes 12 de diciembre de 2008, como equivocadamente señala el acto.

Expresan que en el momento de ejercer sus funciones el día martes 9 de diciembre de 2008, estaba haciendo el análisis de un pago o bono, que se debía hacer a una empresa contratista, encargada de realizar la construcción de un liceo, la mencionada empresa a la que debía hacer el abono se denominaba (…) “CONSORCIO OTOCEM & VICENZO FILIPO, C.A.”, que habiendo colocado la actora en el sistema informático la palabra (…) “FILIPO”, este le mostró toda la información de la empresa (…) “ CONSTRUCTORA VICENZO FILIPO, C.A.” (Números de cuentas bancarias y otros), aunado al parecido de los nombres condujo a la querellante a cometer el error material involuntario y llegar a la conclusión en el análisis que realizaba, que la empresa beneficiaria del pago debía realizarla el BANAVIH a la ultima de las empresas mencionadas.

Alegan que no obstante a lo anterior, su poderdante no tiene potestad para hacer, abono, o pago alguno a las empresas que contratan con el BANAVIH, incurriendo la administración en un hecho falso cuando señala en el tercer considerando que: “durante el curso del proceso disciplinario de la cual fue objeto la funcionaria antes identificada, ésta expresó que el haber abonado recursos indebidamente a la mencionada cuenta de la empresa Constructora V.F., C.A. se debió a una equivocación o un error material”.

Mencionan que se evidencia del folio 18 del expediente administrativo, referente al comprobante de egreso por la cantidad de Bs. 5.506.310,51, beneficiario Constructora V.F., C.A., quienes aprueban el pago son dos personas: (…) “ LIC. Janette Garcia, Sub-Gerente de Administración y Control de Fondos y el Lic. A.G., Gerente de Administración y Control de Fondos”, a su vez quien revisa es la Jefa del Departamento Lic. O.G., para finalmente ser elaborado y analizado por la querellante, lo que pudo haber sido subsanado o corregido por los funcionarios superiores jerárquicos, y que realmente si tienen potestades de abandonar a las cuentas de los contratistas o beneficiarios del BANAVIH.

Que de acuerdo con las practicas y procedimientos de aportes o abonos de anticipos a la contratistas hechos por el BANAVIH, se hacen por medio de transferencias electrónicas, en base al Flujograma del Procedimiento de Pago de Valuaciones de aportes del Sector Público, que de ninguna manera se puede decir que implican una disposición patrimonial o posibilidad de hacer pagos a un eventual beneficiario, ya que previamente a la orden de pago, esta pasó por un punto de control de revisión N° 12, encabezado por la Jefa del Departamento de Operaciones de Fondos, luego le correspondía según los puntos 17 y 18 del Flujograma, a la Gerencia de Fianzas, Departamentos de Operaciones Bancarias, referidos al Procedimiento de Ordenación de Pagos, y en donde se realiza materialmente la operación de los llamados aportes a los beneficiarios.

Que es falso que la querellante haya realizado pagos indebidos, ya que este error material pudo perfectamente haberse corregido en otras instancias superiores, cuya función es revisar y controlar que no ocurran errores de este tipo y que son los que tienen en último grado, la potestad de disposición.

Que por el hecho que la ciudadana haya expresado en su escrito de descargo que abonó por una equivocación material o un error, el mencionado abono, tal conducta es susceptible de una amonestación mas no de una destitución tal y como lo contempla el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Publica numerales 1 y 2 que así lo amerita.

Por otra parte, refieren que, el primer responsable del daño a la Republica es quien recibió indebidamente el dinero, correspondiéndole devolver inmediatamente la cantidad de dinero recibida vía transferencia Bancaria, pues de lo contrario se produciría una apropiación indebida o un enriquecimiento sin causa; que si el BANAVIH, no ha podido recuperar totalmente el dinero, tampoco es responsabilidad de la funcionaria.

Asimismo aluden, que se violó el derecho a la defensa de la querellante, ya que no fueron admitidas pruebas fundamentales para su causa, o se le permitiera demostrar que el daño causado a la Republica no era de ella, no siendo admitidas la mayoría de las pruebas por razones pueriles, tales como las posiciones juradas, de los ciudadanos M.S.E., O.G. y A.G., fundamentándose en el artículo 403 del Código de Procedimientos Civil, ya que las personas que promovieron para absolverlas debían ser parte. Con relación a la ciudadana, J.G., la administración inadmitió la prueba considerando que la funcionaria era una autoridad o representante legal de la Republica, por el hecho de ser funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción. Igualmente no fue considerada la prueba de informe por resultar inútil.

Señalan que el acto de destitución que se impugna, está basado en falso supuesto de hecho, por considerar que la querellante fue la que hizo el abono indebido a la empresa contratista, además de incurrir de manera distinta en la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Violentándose igualmente el derecho a la defensa, por no ser admitidas ni consideradas las pruebas promovidas en sede administrativa para el esclarecimiento de los hechos, violentando con ello normas constitucionales establecidas en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo nulo de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, además de considerar violentado el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente solicitan la nulidad del acto objeto de impugnación, como consecuencia de ello, la reincorporación de su patrocinada al cargo de Analista Integral de Fondos I, adscrita a la Gerencia de Administración y Control de Fondos del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), así como el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento en que fue destituida, hasta su efectiva reincorporación al cargo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que integran el expediente, procede este Juzgado a decidir el merito de la controversia para lo cual observa:

Solicita la parte querellante se declare nulo el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 014, de fecha 16 de julio de 2009, suscrita por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitad, referidas a tareas del Funcionario o Funcionaria Publica, contempladas en el artículo 83, numerales 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la parte actora señala que el acto administrativo objeto de impugnación adolece del vicio de falso supuesto de hecho ya que la administración al momento de emitir su decisión la basó en hechos erróneos al desvirtuar los mismos y hacer falsa apreciación de la Ley en el momento de la valoración de la pruebas, por otra parte alega que debió haberse aplicado una sanción “amonestación” y no la de destitución, de forma proporcional conforme al supuesto hecho cometido, solicita sea declarada la nulidad del mencionado acto administrativo en consecuencia se proceda con la reincorporación de la querellante en al cargo de Analista Integral de Fondos I, adscrita a la Gerencia de Administración y Control de Fondos del Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), así como el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento en que fue destituida, has su efectiva reincorporación al cargo.

Este Juzgado al revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado se observa que, la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo está afectado primeramente de falso supuesto de hecho ya que la administración al momento de emitir su decisión se basó en hecho erróneo al desvirtuar los mismos y hacer falsa apreciación de la Ley en el mal uso de los elementos de la averiguación administrativa que se ventilaba con ocasión del error material cometido por la ciudadana LERYS DILAIDA MICCIOLLO PRADA, al abonar a la cuenta perteneciente a la empresa “ CONSTRUCTORA VICENZO FILIPO, C.A.” la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS DIEZ CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.506.310,51), ello aunado al parecido de los nombres condujo a la querellante a cometer el error material involuntario y llegar a la conclusión en el análisis realizado, que la empresa beneficiaria era CONSTRUCTORA VICENZO FILIPO, C.A, cuando lo correcto era a favor de CONSORCIO OTOCEM & VICENZO FILIPO, C.A., a la cual el BANAVIH debía realizar el pago correspondiente, para ello el ente querellado al momento de emitir la decisión de destitución de la funcionaria la fundamenta en el artículo 86, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, referente al perjuicio material severo causado, por negligencia manifiesta al Patrimonio de la Republica, asimismo el organismo recurrido no valoró adecuadamente las pruebas presentadas en el expediente administrativo conduciendo al ente a aplicarle una medida de forma desproporcional conforme al supuesto hecho cometido, puesto que el mismo no se ajusta con la decisión tomada.

En la oportunidad correspondiente el ente querellado no dio contestación a la querella, por lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma se entiende contradicha en todas sus partes.

Ahora bien, con respecto al falso supuesto cometido este Tribunal observa lo siguiente:

La jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis que el falso supuesto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

En otras palabras, la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa.

Incurre la Administración en el vicio de falso supuesto cuando, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, poniendo de manifiesto la desviación y el abuso de poder.

Conforme lo sistematiza el autor venezolano E.M., tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto:

1. Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad.

2. Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos.

3. Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión, la decisión adoptada, sin que la auténtica intención del funcionario cuente, en definitiva, para determinar la nulidad del acto.

Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.

Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.

Trasladando lo anterior al caso de autos, se aprecia la existencia del falso supuesto por el hecho de que la Administración haya apreciado y calificado erróneamente que la ciudadana Lerys Dalaida Micciollo Prada, incurrió en una falta al abonar indebidamente a la empresa contratista CONSTRUCTORA V.F., C.A. la cantidad de Bs. 5.506.310,51, monto este acordado como anticipo para la Construcción del Colegio Bolivariano Creación Arenas; no siendo su comportamiento el mas apropiado, puesto que como funcionaria publica debe tener cuidado atención y diligencia en la ejecución de las actividades inherentes al cargo; y por no haber podido el Banco (BANAVIH), recuperar la totalidad del dinero que abonado, con lo cual ha impedido la construcción de la obra anteriormente señalada; ocasionado con su conducta un grave y severo daño a la Republica, debido a la posibilidad de administrar y disponer de los recursos no recuperados, encontrándose incursa en el artículo 86 ordinal 8, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, referente a: (…) “Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República”.

Ahora bien observa este sentenciador que efectivamente la administración no valoró la prueba de informe que promovió la parte actora en sede administrativa referente al Flujograma del Procedimiento de pago de Valuaciones de Aportes al Sector Publico, que corre inserta en el expediente administrativo desde los folios 259 al 260, donde describe las responsabilidades del Analista del Departamento de Operaciones de Fondo de la siguiente manera:

(…) “5. Revisar solicitud de Desembolso y Soporte:

Recibe la solicitud con los soporte.

Verifica y analiza que el documento de contrato sea el original, las firmas autorizadas sean las registradas en el facsímile de firmas que mantiene archivadas en una carpeta, que los montos coincidan con la valuación, facturas o recibos, que los cálculos de las retenciones sean los correctos, fuente de recurso, disponibilidad presupuestaria, para efectuar el pago, evaluación de obra corresponda con la indicada, nombre del operador financiero, numero de cuenta en el cual se hará la transferencia, monto de la transferencia, nombre del proyecto.

¿Conforme?

Si: Continua en el paso 10.

No: Continua con el paso 6

6. Gestionar Corrección o de Devolver Documento.

   De existir error o irregularidad no solucionable en la revisión de los documentos, elabora oficio de Devolución, indicando el motivo, anexa la solicitud de desembolso con los soportes, y lo entrega al Jefe del Departamento para su consideración y firma.

   En caso que el error o irregularidad sea solucionable por el analista debe enviar la información solicitada y lo retiene temporalmente.

   (…) 10. Ingresar al sistema, crear beneficiario y/o transcribir datos de pago.

   Registrar en el sistema los datos del beneficiario y/o del pago (Nombre del beneficiario, cuenta del cliente donde se realizaran los pagos, numero del contrato, monto del pago, RIF, datos de la Valuación o Pago, numero de valuación, retenciones y deducciones, registrar información relevante en el campo de observación).

   Verificar disponibilidad en la fuente de recursos y analiza ajustes o imputación presupuestaria.

11. Emitir solicitud de pago y conformar expediente del pago.

    Emite solicitud de pago y le anexa solicitud de desembolso con sus soportes.

    Conforma expediente del pago y lo remite al jefe del Departamento de Operaciones de Fondo.

    (…) 13. Cambiar status del pago en el sistema “Enviado a Finanzas”.

    Registra en el sistema el nuevo Status de aprobado y enviado a Finanzas.

14. Emitir a través del sistema Relación de pagos a tramitar (Presión financiera).

    Emite relación de pagos a tramitar en físico y electrónico (Presión financiera).

    Remite el archivo electrónico “presión financiera” al Gerente General Administrativo, Gerente de Finanzas, para su infomación y al Jefe de Departamento Operaciones Bancarias y Analista de Operaciones Bancarias para su procesamiento.

15. Sacar Copia de los documentos, archivar y enviar expediente.

    Obtiene fotocopia de la Carátula de Valuación, factura o recibo certificación bancaria, solicitud de desembolso y original del comprobante de egreso.

    Archiva originales de los documentos y remite las copias junto con la solicitud de pago y solicitud de desembolso a la Gerencia de Finanzas.

19. Recibir carta de transferencia de fondos, enviar al ente ejecutor y archivar.

    Recibe carta de transferencia de fondos y deducciones, obtiene fotocopia y la archiva en el expediente del beneficiario, y envía carta al ente ejecutor para que informe al contratista.

20. Generar Reporte mensual de Cuadre de Proyectos”. Determinar descuadre y realizar ajustes.

    Mensualmente emite Reporte de Cuadre de Proyectos, revisa mensualmente emite reporte

    Las normas transcritas rige el procedimiento de pago de valuaciones del Fondo de Aportes del Sector Publico (FASP) seguido por el Analista del Departamento de Operaciones de Fondos, ahora bien, efectivamente se denota del mismo procedimiento en los renglones 7, 8 y lo siguiente:

7. Determinar si procede la devolución

   Recibe la Solicitud de Desembolso y el Oficio de devolución.

   Revisa el oficio de devolución, la Solicitud de Desembolso y los soportes

   ¿Procede la devolución?

   Si: continúa en el paso 8.

   No: continúa con el paso 10.

8. Devolver al Subgerente para la devolución formal al Ente Ejecutor

   Firma oficio de Devolución y devuelve al Sub-Gerente con la solicitud de desembolso y soportes.

   Igualmente se especifica en el renglón N° 9 relativo al Sub-Gerente de Administración y Control de Fondos lo siguiente:

9. Actualizar status de la solicitud a “devuelto” y enviar al ente ejecutor

   Cambia status en el sistema a “devuelto”

   Firma el Oficio de devolución, obtiene firma del Gerente y lo remite con la solicitud de desembolso y soportes al ente ejecutante

   Con relación a los tres renglones descritos 7, 8 y 9, es evidente que el Analista del Departamento de Operaciones de Fondos, es supervisado por sus jerárquicamente en el desempeño de su trabajo; pues, quien aquí decide, ante la normativa previamente descrita valorada como documento publico contenido en el expediente administrativo, prueba fundamental para la solución del presente conflicto conducen a este sentenciador a determinar que si bien, es cierto que, la actora cometió un error material al mencionar como beneficiaria a la empresa CONSTRUCTORA V.F., C.A., para hacer el abono por la cantidad de Bs. 5.506.310,51, reconociendo en la declaración emitida en sede administrativa, no es menos ciertos que, el mencionado error pudo ser subsanado por sus supervisores inmediatos, esto, es primeramente por el Jefe de Departamento de Operaciones de Fondos, al tener que revisar el trabajo realizado por el Analista, por otra parte, esté a su vez, debía ser supervisado por el Sub-Gerente de Administración y Control de Fondos, quien debe corroborar en el sistema el status de este y devolverlo para su preparación con la respectiva firma del Gerente, remitiéndolo con todos los documentos previos nuevamente a la Analista del Departamento de Operaciones de Fondos para que él de igual manera realizara lo conducente; es indudable por tanto, que la decisión adoptada por la administración no fue acorde ni de manera proporcional, desencadenando en la destitución de la actora, ya que, primeramente se observa de las actuaciones administrativas, que el ente giró instrucciones para proceder a recuperar el dinero, que había sido abonado por el error material cometido, por lo que mal puede acreditarse a la ciudadana Lerys Dilaida Micciollo Prada la causal establecida en el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, referente al “perjuicio material severo causado por negligencia manifiesta al patrimonio de la Republica”.

   Ahora bien, es obvio que la administración no apreció correctamente las actas procesales que conforman el expediente administrativo de la ciudadana Lerys Dilaida Micciollo Prada, para proceder con la destitución de la Funcionaria, siendo menester señalar lo que constituye en esencia la valoración de los medios probatorios, puesto que sobre esa base se toma las decisiones judiciales, resultando en principio una responsabilidad del legislador, por cuanto tiene que aplicar un sistema probatorio justo en procura de la verdad, sin que, con ello se pretenda justificar las actuaciones de los Funcionario Publico en el correcto desempeño de sus funciones, ajustándose a la normativas internas de la Institución y bajo los parámetros establecidos en la Ley, que trasladado al caso de autos, dejan claro el desempeño en el ejercicio de la labor cumplida por la ciudadana Lerys Dilaida Micciollo Prada, como Analista Integral de Fondos I, apreciando este tribunal las pruebas que conforman el expediente judicial y el expediente administrativo con respecto a las valoración respectiva de las pruebas promovidas, donde se insta a las partes que deben contemplar lo establecido en la Ley que regulan los procedimientos jurídicos, probando lo que a bien tengan, siendo evidente en el caso que se ventila, la responsabilidad directa de otros funcionarios al momento de dar por aceptado el trabajo realizado por la analista Lerys Dilaida Micciollo Prada, no siendo su deber emitir orden de pago alguna, correspondiéndole tal función el Jefe del Departamento, quien a su vez es supervisado por el Sub-Gerente encargado de cambiar el status del pago, si existiera alguna anomalía, observándose igualmente que existe un procedimiento de control fiscal, en la Gerencia de Finanzas a la que se le atribuye la responsabilidad de verificar si es correcto o no, tal emisión de pago, se demuestra en el punto N° 6 Flujograma denominado P.d.G.d.A.d.F.F., Subproceso de Administración de Proyectos de los Entes Ejecutores, Procedimiento pago de Valuaciones del Fondo de Aportes del Sector Publico, en el Punto N° 7 Descripción del Procedimiento, que rielan a los folios 260 al 262 del expediente administrativo.

   Nuestra vigente Constitución propugna un estado social de derecho, que no solo implica la actividad de la administración y de los órganos judiciales en concordancia con el orden jurídico, sino que debe aplicarse la justicia tomando en cuenta el aspecto social; en el caso concreto en relación a la actuación de la administración al destituir a la recurrente, remitiéndose este Juzgador a los principios generales del derecho, en cuanto a dar a cada uno lo suyo, específicamente al principio de proporcionalidad; es decir, la administración debe tipificar las faltas en las cuales haya incurrido el administrado de acuerdo al grado de gravedad, en aplicación del principio de equidad; en el caso bajo análisis se denota con meridiana claridad que la falta que se le atribuye al querellante es la prevista en el artículo 86, numeral 8, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en virtud de ello; siendo que con la destitución se le estaría causando perjuicios en su esfera personal; no es menos cierto, que los funcionarios públicos están regidos por una serie de derechos y obligaciones, pero al éstos incurrir en alguna falta la misma debe ser tipificada por el superior correspondiente para su posterior sanción; sanción que debe ser proporcional a la falta cometida y en este sentido quien juzga considera que debe haber absoluta correspondencia entre los hechos y las medidas adoptadas, tomando en consideración la situación de hecho a la cual se aplica la sanción administrativa y al respecto señala el Abogado J.D.R.H., en su obra Los Principios del Procedimiento Administrativo Sancionador como Limites de la Potestad Administrativa Sancionatoría lo siguiente:

   .........omissis..... “El de proporcionalidad es un principio inherente al Estado de Derecho, emanante de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

   A este respecto, Badell, R. et al. (1999), siguiendo a Sosa, C. (1996), concibe al principio de la proporcionalidad como un principio propio del Estado de Derecho, aplicable a toda actividad de la Administración.

   En tal sentido, la actividad administrativa sancionatoría no solo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, sino que, además los actos administrativos en el contexto del Estado de Derecho y en correspondencia con el principio de legalidad, debe guardar la debida razonabilidad, congruencia y proporcionalidad (Badell, R. et al. 1998).

   En este orden de ideas Parejo, L. (1996) refiere que el principio de la proporcionalidad, la adecuación de los medios empleados a los fines perseguidos por razón de su contenido resulta trascendental en el campo del Derecho Administrativo sancionador, toda vez que lo lógico es que éste regule las sanciones de manera flexible, esto es, otorgando un cierto margen de apreciación a la Administración Pública para la graduación de la sanción a la entidad de la infracción y de sus efectos. En dicho Derecho debe significar adecuación entre la gravedad de la infracción y sus efectos y de las consecuencias sancionatorias

   .

   En razón de los anteriores razonamientos este Juzgador declara que ha sido severa la sanción aplicada en el presente caso y considera que no se encuentran elementos para afirmar lo sostenido por la representación del ente querellado en cuanto al perjuicio material severo causado por negligencia manifiesta al patrimonio de la Republica, establecido en el articulo 86 numeral 8° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en ningún momento la ciudadana LERYS DILAIDA MICCIOLLO PRADA desconoció el error material cometido, aunado al hecho, de reconocer el ente administrativo en el acto objeto de impugnación que se pudo recuperar parte del dinero, restando solo la cantidad de Un Millón Ochocientos Dos Mil Novecientos Veinticuatros Bolívares con Treinta y Un céntimos (Bs.1.802.924,31), que no constituyendo materia a decidir en este caso, pero que aun así no deja de guardar relación con los hechos acontecidos, pudiendo el Banco Nacional de Vivienda y Habitad recuperar la suma restante por las vías respectivas que la Ley establece al efecto, en consecuencia no encontrándose incurso en el supuesto de hecho tipificado en la Ley, resulta forzoso para este sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 014 de fecha 16 de julio de 2009, suscrita por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitad. Así se decide.

   Como consecuencia de la nulidad declarada, se ordena la reincorporación de la querellante en el cargo de Analista Integral de Fondos I, que ostentaba para el momento de su ilegal destitución, igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, ello con inclusión de todas aquellas variaciones que el mismo haya experimentado desde el momento en que fue separada del cargo, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

   A los fines de determinar los montos ordenados, que le corresponden al querellante se ordena la realización de experticia complementaria del fallo; este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.

   DECISION

   Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados J.P.T.F. y O.C.D.T. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.687 y 90.686, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LERYS DILAIDA MICCIOLLO PRADA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.326.145, contra la P.A. N° 014 de fecha 16 de julio de 2009, emanada del PRESIDENTE DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en la P.A. N° 014 de fecha 16 de julio de 2009, emanada del PRESIDENTE DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, que resolvió la destitución de la querellante.

SEGUNDO

Se ordena al PRESIDENTE DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, proceda con la reincorporación inmediata de la ciudadana LERYS DILAIDA MICCIOLLO PRADA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.326.145, en el cargo de Analista Integral de Fondos I, que desempeña en la Gerencia de Administración y Control de Fondos del Banco Nacional de Vivienda y Habitad.

TERCERO

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, tomando como base la fecha 23 de julio de 2009, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo, hasta tanto se haga efectiva su reincorporación conforme a las motivas expuesta en el presente fallo.

CUARTO

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos totales a pagar por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Dos (02) días del mes de Junio del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 2:30 PM., se publicó y registro la anterior sentencia.

Abg. LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp. 6401/EMM