Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 13 de Diciembre de 2010

En fecha 03 de julio de 2008, el abogado Á.B.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 56.730, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana L.C.P.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.830.628, interpuso ante el Tribunal Superior (Distribuidor) Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior.

En fecha 08 de julio de 2008, se realizó el sorteo y distribución de la causa, correspondiendo su conocimiento a este Tribunal, quien la recibió el 09 de ese mismo mes y año; en fecha 14 de julio de 2008, se admitió, y se ordenó practicar la citación y notificación de ley; el 20 de mayo de 2008, la parte querellada dio contestación al recurso interpuesto; en fecha 21 de octubre de 2008 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 29 de octubre de 2008, en cuyo evento se abrió el lapso probatorio; el 15 de diciembre de 2008 se fijó la audiencia definitiva, la cual se celebró el 12 de enero de 2008. En fecha 15 de diciembre de 2009, se produjo un nuevo abocamiento por parte de la Dra. M.G.S., dada la decisión tomada por la Comisión Judicial del M.T. de la República de dejar sin efecto la designación de la otrora Jueza Superior Provisorio. Se observa que la causa se repuso al estado de celebrar nuevamente la audiencia definitiva, conforme al principio de inmediación. Dicho evento tuvo lugar el 15 de julio de 2010, y el 10 de noviembre de este año, se dictó la dispositiva del fallo, declarando parcialmente con lugar la querella incoada.

Cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo la oportunidad procesal de publicar el extenso del fallo, este Tribunal pasa a realizarlo infra previas las consideraciones siguientes:

II

NARRATIVA

QUERELLANTE

Señala la querellante que en fecha 22 de mayo de 2008, recibió el pago de las prestaciones sociales por la cantidad de Bolívares Fuertes dos cientos noventa y tres mil dos cientos cuarenta y dos con treinta y seis céntimos (Bs. F. 293.242,36). No obstante, que de la revisión efectuada al Resumen y Finiquito elaborado por la Administración, infirió diferencias en los montos de los elementos que conformaron los cálculos para el pago de dichas prestaciones.

Arguye, que de la revisión y análisis de la relación de liquidación de las prestaciones sociales y sus intereses emitida por la Dirección de Recursos Humanos, se observó que en cuanto a la prestación de antigüedad en los períodos comprendidos entre el 06 de noviembre de 1980 al 09 de octubre de 1988, se tomaron 30 días de sueldo básico; que entre el 10 de octubre de 1988 al 31 de diciembre de 1993, se tomaron 30 días del sueldo mensual, siendo lo correcto a su decir, tomar en consideración 30 días de sueldo integral.

Afirma que desde el 01 de enero de 1994 hasta el 18 de julio de 1997, se calcularon 45 días del sueldo integral y que desde el 31 de diciembre de 2003 se aplicó lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que ingresó al Instituto Universitario de Tecnología “Alonso Gamero” el 06 de noviembre de 1979, como Docente Contratado y su jubilación fue acordada el 31 de diciembre de 2004 como Docente permanente con la categoría de Asociado, no tomándose en consideración los 60 días de antigüedad cuando se aplicó el nuevo régimen según lo establecido en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Manifiesta que en cuanto al cálculo de los bonos vacacionales se incluyeron al sueldo integral a partir del 01 de enero de 1981, de la siguiente manera:

• Período 1981 a 1987: 18 días de salario.

• Período 1988 a 1989: 30 días de salario.

• Período 1990: 35 días de salario.

• Período 1991 a 1995: 45 días de salario..

• Período 1996: 52 días de salario.

• Período 1997 a 2003: 60 días de salario.

• Período 2004: 80 días de salario.

Sostiene que en cuanto al cálculo de los bonos de fin de año se incluyeron al sueldo integral a partir del 01 de enero de 1981, de la siguiente manera:

• Período 1981 a 1987: 23 días de salario.

• Período 1988 a 1989: 30 días de salario.

• Período 1990: 35 días de salario.

• Período 1991 a 1995: 45 días de salario.

• Período 1995 a 2000: 60 días de salario.

• Período 2001 a 2004: 80 días de salario.

Esgrime que en el finiquito de pago, el bono vacacional fue incorporado a partir del 01 de enero de 1994, en la forma siguiente:

• Período 1994 a 1995: 45 días de salario.

• Período 1996: 52 días de salario.

• Período 1997 a 2003: 60 días de salario.

• Período 2004: 80 días de salario.

Esboza que en el finiquito de pago, el bono de fin de año fue incorporado a partir del 01 de enero de 1994, en la forma siguiente:

• Período 1994 a 1995: 45 días de salario.

• Período 1995 a 2000: 60 días de salario.

• Período 2001 a 2004: 90 días de salario.

Resalta, que dichos bonos no fueron implementados ni calculados de acuerdo a lo establecido en las Contrataciones Colectivas, lo que afecta el cálculo de sueldo integral mensual, las prestaciones sociales y sus intereses.

Explana que a partir del Nuevo Régimen, los bonos en cuestión se toman como cantidad global que se suman al sueldo integral del mes en la que fue concedido y no se toma la cuota parte mensual para formar parte del sueldo integral mensual.

Recalca que la cuota parte del aporte patronal a la caja de ahorro sólo fue tomada en cuenta a partir del 01 de enero del 2000, para el cálculo de las prestaciones sociales e intereses, faltando los años comprendidos entre 1997 hasta 1999, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Nº 34 de la VI Convención Colectiva FAPICUV-ME 1997-1998.

Argumenta que en cuanto a los anticipos de prestaciones sociales (Fidecomisos) o de intereses abonados, se realizó un primer descuento el 15 de abril de 1991, equivalente a Bolívares cuarenta y cinco mil ciento diecinueve con setenta y seis céntimos (Bs. 45.119,76), y que este monto se repite en los meses sucesivos, como si hubiera dado la misma cantidad todos los meses, hasta el próximo adelanto recibido el 03 de abril de 1992, que fue de Bolívares sesenta y siete mil ochocientos sesenta y cinco con setenta y un céntimos (Bs.67.865,71), que al sumarse al anterior totalizan la cantidad de Bolívares ciento doce mil novecientos ochenta y cinco con cuarenta y siete céntimos (Bs. 112.985,47), como si se hubiere recibido esa cantidad. Esa misma metodología dice aplicarse cuando se calculan los intereses adicionales del Régimen Anterior, asentando que los abonos de esta forma disminuye en esa misma proporción todos los meses y por lo tanto los intereses son menores, ya que se calculan de acuerdo al capital mensual.

Indica que en el Nuevo Régimen los adelantos de prestaciones y anticipos de prestaciones, se restan del capital y los intereses abonados se restan de los intereses acumulados en las fechas en que fueron entregados, aduciendo no comprender por qué el organismo no utilizó esta misma metodología para el Régimen Anterior.

Fundamenta que de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 37 del III Contrato Colectivo FAPICUV-ME 1990-1991, a partir del año 1991, todo lo que se cancele por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, deben ser descontadas del total de intereses que le corresponden al trabajador al cese de su relación laboral.

Expone que los fideicomisos entregados entre el 04 de mayo de 1998 y 31 de marzo de 2000 (Nuevo Régimen), con excepción el de fecha 20 de marzo de 2001, se le restan al capital de los intereses adicionales del Régimen Anterior, en vez de restarlo al capital del Nuevo Régimen.

De lo anterior, comenta que el organismo debió entregarle la suma de Bs.F. 393.237,64, pero sólo recibió la cantidad de Bs.F. 23.781,85, por concepto de anticipos de fideicomisos, intereses y artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sostuvo, que en el Finiquito del MPPES sólo se realizaron los cálculos para los intereses diferidos (intereses moratorios) del Régimen Anterior, desde el 18 de junio de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha de su jubilación.

Denunció, se materializó una mora de 3 años, 04 meses y 24 días, computados desde el 01 de enero de 2005, hasta el 24 de mayo de 2008, fecha ésta en que recibió el pago de sus prestaciones sociales.

Afirmó, que no se realizaron los cálculos para los intereses moratorios contados desde el 1º de enero de 2005 hasta el 24de mayo de 2008, según lo establecido en el artículo 108, Literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, el artículo 108 Literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así como lo disponen los artículos 668, Parágrafos 1 y 2 de la misma Ley, ratificados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Reclama la suma de dos cientos veinticuatro mil ciento cuarenta y cuatro Bolívares Fuertes con sesenta y nueve céntimos (Bs. F. 224.144,69), por concepto de prestaciones sociales, así como intereses moratorios generados por el retardo en el pago de dichas prestaciones.

QUERELLADO

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, opuso como punto previo, el defecto de forma del recurso funcionarial, ya que a su decir, no cumplió con lo previsto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no razona ni fundamenta las pretensiones perseguidas. Agrega que la querellante subvierte las reglas del proceso, obligando a la República a contestar en base a las documentales que acompañan el libelo.

En relación al fondo del asunto controvertido, manifiesta que la República pagó en exceso el concepto de prestaciones sociales, debido a un error en el cálculo de los intereses sobre las prestaciones sociales, que perjudica seriamente los intereses de la República y beneficia injustamente a la querellante.

Rechaza el supuesto error en el cálculo de las prestaciones sociales, ya que la querellante no precisa cómo y cuándo se cometió el error de cálculo. Asimismo contradice la presunta incidencia de la cuota parte del bono vacacional y del bono de fin de año en el salario base del cálculo de la indemnización de antigüedad.

Refuta la supuesta incidencia del aporte patronal de la caja de ahorra, aduciendo para ello, el criterio sostenido respecto a que dicho concepto no puede ser tomado en cuenta para la realización del cálculo de las prestaciones sociales, toda vez que ha sido asentado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo que el mismo es contrario a derecho, pues infringen disposiciones constitucionales y legales.

Objeta los anexos sobre los cuales la querellante reclama el concepto de anticipo de las prestaciones sociales, ya que a su decir, carecen de la firma de la persona que los elaboró y por tanto no pueden considerarse parte de la demanda.

Afirma que la querellante no fundamenta en términos legales la petición de intereses moratorios, ni la tasa de interés aplicable al período que señala, por tal motivo la pretensión deducida debe ser declarada sin lugar.

Impugna la explicación dada por la querellante, en relación al criterio utilizado en el informe del pretendido contador público, pues tales cálculos y explicaciones en todo caso deben constar en el informe de contador y no corresponde a la parte querellante deducirlos.

Explana que de los cálculos utilizados para las prestaciones sociales, se incurrió en un anatosismo, y que por ello, la República canceló en exceso los intereses moratorios, motivos éstos por los cuales solicitan se declare sin lugar la presente querella.

III

THEMA DECIDENDUM

Vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por las partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el Tribunal determinó que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en la pretendida condenatoria del querellado al pago de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos dinerarios. Así las cosas, pasa a examinarse las pretensiones de la siguiente manera:

El sustituto de la Procuradora General de la República, al momento de dar contestación a la querella alega como punto previo la inadmisibilidad de la acción, en razón -dice- que el documento que anexara la parte actora marcado con la letra “E” al libelo, no satisface el requisito exigido en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que carece de valor probatorio para los efectos de sustentar la pretensión pecuniaria por no emanar de algún órgano de la República, y por ser un documento privado emanado de un tercero.

Para decidir al respecto el Tribunal estima improcedente la impugnación que hace el abogado de la República, toda vez que los instrumentos que acompaña son un medio comparativo de cálculos y no la prueba de los conceptos reclamados, por otra parte el hecho que un documento aportado a los autos resulte o no prueba de lo alegado, no es materia que el legislador establezca como causal de inadmisibilidad, de allí que la oposición es infundada y deba declararse improcedente en derecho, y así se decide.

Así pues, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre lo solicitado por la querellante y al analizar los elementos probatorios cursantes en autos, se observa que consta de los folios 34 al 55 ‘Cálculo de Prestaciones Sociales y sus Intereses’, elaborado por la parte querellante, asistido -a su decir- de un contador público, cuyo valor probatorio no sería otro que un documento emanado de un tercero, y en virtud de los previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, estas documentales debieron ser ratificadas en juicio a través de una prueba testimonial, circunstancia que no fue verificada; siendo esto así, se hace imposible para esta Juzgadora otorgar algún valor probatorio a las referidas documentales, en consecuencia deben desecharse los documentos consignados adjuntos a la presente querella, en los cuales se plasma una serie de cálculos de las prestaciones sociales, e intereses y así se decide.

Por tanto, declarada la inconducencia del documento consignado, y toda vez que no fue probado ningún error en el cálculo de las prestaciones sociales, en cuanto se refiere a los conceptos contenidos en la liquidación, debe rechazarse el argumento del presunto error en el cálculo de las prestaciones sociales y así se declara.

Es el caso que la actora cuestiona los cálculos realizados por el Organismo, indicando que dichos montos no son correctos, y para demostrar sus afirmaciones aporta unos instrumentos que sirven como cálculos, pero que fueron desechados por el tribunal en el acápite anterior; bajo esas circunstancias, en nada desvirtúa o demuestra que el cálculo del Ministerio esté errado y así debe concluirse.

Ahora bien, es preciso señalar que el pago de las prestaciones sociales es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, en función de lo cual se entiende que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, ya que toda demora en su pago genera intereses, y en el caso que no se cumpla con lo señalado, todo reclamo deberá hacerse dentro del lapso legalmente establecido.

En este contexto se advierte que el caso concreto gira en torno a la solicitud de pago de diferencia de prestaciones sociales de la querellante, por cuanto consideró que el Ministerio querellado no incluyó en sus cálculos lo correspondiente al bono vacacional, bono de fin de año, y aporte patronal de la Caja de Ahorros, conforme a lo acordado en las Convenciones Colectivas, lo que afectó el cálculo del sueldo integral mensual y por lo tanto, el cálculo de las prestaciones sociales y sus intereses, así como el pago de los intereses de mora.

Así las cosas, este Tribunal considera necesario apuntar que los profesionales de la docencia se rigen por las normas contenidas en la Ley Orgánica de Educación, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 2635 de fecha 28 de julio de 1980, sin embargo, se observa que no existe un régimen especial para el cálculo de las prestaciones sociales del personal docente, estableciendo el legislador en el artículo 87 de la mencionada Ley, la remisión expresa a la Ley Orgánica del Trabajo, en materia de cálculo de prestaciones sociales, la cual deberá efectuarse en los mismos términos, formas y condiciones previstas en la referida Ley Orgánica, y no en la forma prevista en la Contratación Colectiva invocada por el apoderado judicial de la querellante, por tanto debe desestimarse las pretensiones que guardan relación con la Contratación Colectiva, máxime cuando pudiera verse afectado el principio de reserva legal y en razón de ello, deben verificarse que los cálculos estén conformes con los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y así de declara.

En consecuencia, delimitado lo precedente este Tribunal desestima las pretensiones relacionadas con las presuntas diferencias en los conceptos de bono vacacional y, bono de fin de año, conforme a lo expuesto up supra y así se declara.

APORTE PATRONAL – CAJA DE AHORRO

Delimitado lo que antecede y respecto al aporte patronal a la caja de ahorro, debe apuntarse que dentro de los conceptos que prevé el artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa, para el pago de la prestación de antigüedad no se prevé el aporte patronal a la caja de ahorro, como parte de la remuneración que debe servir de base para el cálculo de las prestaciones sociales, y el hecho de su inclusión por vía contractual la rechaza este Tribunal por considerar que ese aporte es de naturaleza incentiva y no salarial, es decir busca fomentar el ahorro y no aumentar el sueldo del funcionario.

Para mayor abundamiento, es menester citar la sentencia Nº 2007-1007 de fecha 04 de mayo de 2007, caso: Z.M.P.F.V.M.d.E.S., dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual hace referencia a la naturaleza de las Cajas de Ahorros señalando lo siguiente:

…Con respecto a este punto, es menester que este Órgano Jurisdiccional Colegiado determine la naturaleza jurídica de la figura de la caja de ahorros, en tal sentido, se debe indicar que de conformidad con lo establecido en la Ley de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y Asociaciones de Ahorro Similares, publicada en Gaceta Oficial N° 38.477 de fecha 12 de julio de 2006, son asociaciones civiles sin fines de lucro de carácter social, creadas por los órganos públicos conjuntamente con los trabajadores, en beneficio exclusivo de éstos, por los que se reciben, administran e invierten los aportes acordados.

En vista de lo anteriormente expuesto, los aportes que se realicen en virtud de la obligación que tienen los asociados de contribuir con un porcentaje de su salario a esta asociación civil de carácter social con personalidad jurídica propia y autonomía con respecto al funcionamiento del Organismo recurrido, mal podrían ser considerado por esta Corte como parte del salario integral del funcionario.

Ahora bien, es necesario aclarar que la VI Convención Colectiva de los Convenios de Trabajo 1997-1998 (FAPICUV-ME) en su cláusula 1° correspondiente a las Definiciones -tal como lo alega la parte apelante- en su punto 15 señala: “…SALARIO INTEGRAL: Este término se refiere a la definición contemplada en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Incluye sueldo básico, prima por cargo, (…), el aporte patronal a las cajas de ahorros del personal docente, la cuota parte del bono vacacional y la cuota parte del bono de fin de año…” En ese sentido, la caja de ahorros representa un derecho de los funcionarios públicos, al cual no están obligados a suscribirse ni a ser asociados, y que por su propia naturaleza y configuración de rango legal, por lo que no pueden los aportes patronales ser tomados en cuenta para la realización del cálculo de las prestaciones sociales, y mucho menos puede ser considerado tal derecho como parte del cómputo para establecer el salario integral del funcionario.

Por las consideraciones que anteceden, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera que es contrario a derecho la VI Convención Colectiva de los Convenios de Trabajo 1997-1998, agregar como parte del salario integral el aporte patronal a la caja de ahorros, pasando por encima de las disposiciones constitucionales y legales preestablecidas que definen el salario como un derecho social que debe percibir toda persona que preste sus servicios para una determinada Empresa u Organismo. Por consiguiente, no puede esta Corte admitir el alegato esgrimido por la parte apelante relativo a que se tome en cuenta el diez por ciento (10%) del aporte patronal a la caja de ahorros como salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales. Así se declara…

.

En atención a lo sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, estima este Tribunal que el aporte patronal a la Caja de Ahorros no es de naturaleza salarial, es decir, su objetivo o finalidad es fomentar el ahorro y no aumentar o incidir en el sueldo del funcionario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, por ser considerado un beneficio al cual no están obligados a suscribirse ni a ser asociados y así se decide. .

ANTICIPOS

El apoderado judicial de la parte actora señala que la Administración le hizo a su representado un primer descuento de anticipos de prestaciones el 15-04-1991 por la cantidad de cuarenta y cinco mil ciento diecinueve bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 45.119,76), y ese monto se repite en los meses sucesivos hasta el 03-04-1992 oportunidad en la que recibió otro anticipo por la cantidad de sesenta y siete mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 67.865,71).

Para decidir al respecto observa el Tribunal que el planteamiento de este reclamo es infundado, ya que la cantidad que señala la querellante como anticipo es deducida al final, una vez que se tiene el total de la indemnización por antigüedad más los intereses adicionales, tal como lo hizo la Administración en este caso de allí que la denuncia de descuento indebido, es infundada, razón por la cual se niega dicho pedimento y así se decide.

INTERESES MORATORIOS.-

Ahora bien, observa este Tribunal que conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Carta Magna, el pago de las prestaciones sociales es de exigibilidad inmediata y el retraso o demora en su pago genera intereses. Igualmente advierte, que la vigente Ley Orgánica del Trabajo, prevé en su artículo 108 la forma de calcular el monto de las prestaciones sociales que le corresponden a los trabajadores, no estando incluidos los funcionarios públicos, pero por la naturaleza de sus funciones y la prestación de sus servicios, a éstos últimos se les aplica para el cálculo la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, y es la que dispone el Literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pago que se cancelará de forma no capitalizable, atendiendo a la tasa promedio activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa, de modo que en virtud de la remisión que hace el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la tasa aplicable para el cálculo de los intereses moratorios es la contemplada en la ley laboral y no la establecida en el artículo 1.746 del Código Civil.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 23 de fecha 20 de enero de 2006 (caso: Gobernación del estado Yaracuy), ha establecido que:

Ahora bien, con relación a la cuestión relativa a la tasa que se debe aplicar para el pago de interés de mora sobre las cantidades de dinero que el patrono adeuda al trabajador, con motivo de la finalización de la relación de trabajo que haya habido entre las partes, estima la Sala pertinente puntualizar lo siguiente:

Este alto Tribunal, sostiene la tesis, que cuando el patrono entra en mora en el pago de sus obligaciones, entonces debe pagarle al trabajador el interés legal contemplado en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y que por lo tanto la aplicación del artículo 108, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18 de junio de 1997, así como su reforma del 19 de junio de 1997, que trata sobre la materia de pago de intereses de la prestación de antigüedad, quedaba reservada únicamente para cuando discurra la relación de trabajo entre las partes. Pues bien, esta Sala se aparta del criterio jurisprudencial hasta ahora seguido y establece que cuando el patrono no cumple con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, o lo que es lo mismo, si el patrono incurre en mora, deberá pagarle al trabajador el interés laboral contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, identificada bajo el correcto término de prestación de antigüedad y que no es otro que el fijado por el Banco Central de Venezuela.

Es así, que el artículo 108, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo abrogada establecía:

(…)

Igualmente la Ley Orgánica del Trabajo vigente contempla este supuesto en su artículo 108, literales a), b) y c) cuando señala:

(…)

Pues bien, el patrono al no pagar puntualmente a su trabajador las cantidades que le adeuda se está aprovechando de un dinero que no le pertenece invirtiéndolo por consiguiente en su beneficio, es decir, es la retención sin legalidad que hace el patrono de una suma que le corresponde al trabajador y que el patrono se negó a entregar en la oportunidad prevista por el legislador, por lo que no debe generar los intereses previstos para las cuestiones mercantiles ni civiles sino las de orden laboral, debido al asunto tutelado en estos casos, puesto que indudablemente no es un acuerdo entre dos sujetos para una negociación, sino es un hecho que parte de la contraprestación que recibe el trabajador por poner a disposición del patrono su energía laboral, que éste aprovecha y hace suya para su único interés y beneficio.

Aplicar el interés legal civil empujaría a los patronos a no pagar a su vencimiento, sin importarles que al final de un largo proceso judicial, se le exigiera pagar intereses a la rata establecida en el Código Civil, por lo que resulta desacertado afirmar que por la mora se deba pagar el interés civil en casos de deudas laborales. Por lo tanto debe pagarse por la mora del patrono el interés laboral que no es otro que el fijado por el Banco Central de Venezuela, el cual se ordena aplicar por interpretación extensiva del artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo.

En vista de lo expuesto, y del criterio jurisprudencial up supra trascrito, estima este Tribunal que mal podría alegar el sustituto de la Procuradora General de la República, en su escrito de apelación, que la tasa de interés aplicable para el pago de mora de las prestaciones sociales, es la establecida en el artículo 1.746 del Código Civil, es decir, el 3% anual, toda vez, que en el presente caso se trata de obligaciones laborales y no de obligaciones civiles o mercantiles, por lo cual es procedente aplicar el interés laboral contemplado en el artículo 108 Literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual manera resulta improcedente aplicar lo contemplado en el artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, (hoy artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), pues esta norma señala la tasa aplicable para la corrección monetaria en aquellos casos en que se encuentre en juicio la República y no de la tasa aplicable a los intereses moratorios resultantes de una relación laboral.

En este contexto este Tribunal observa, que por cuanto no existe una norma expresa que regule este aspecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 28 la remisión a la Ley Orgánica del Trabajo, en lo referente al pago de las prestaciones sociales de antigüedad y condiciones para su percepción, por lo cual la tasa aplicable para el cálculo de los intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, es la establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo específicamente en su Literal “c”. Así se decide.

En consecuencia se acuerda el pago de los intereses de mora, conforme a lo previsto en el artículo 92 Constitucional, desde el 31-12-2004 hasta 22-05-2008, tal como se establecerá en dispositiva del presente fallo.

ANATOCISMO

No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar inadvertido que el representante judicial del Ministerio recurrido al dar contestación al presente recurso esgrimió que su representado había incurrido en un pago indebido, toda vez, “que se han capitalizado los intereses sobre las prestaciones sociales mes a mes, lo cual constituye un anatosismo [sic]. Tal forma de cálculo hace que la República haya pagado en exceso las cantidades que le correspondió pagar por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales que correspondían al querellante”, lo cual arrojó un pago en exceso a favor de la recurrente, razón por la cual solicitó que “en el supuesto negado que la República sea condenada a pagar intereses moratorios se compense con las cantidades pagadas en exceso, con fundamento en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.

Ahora bien, en relación a dicho pedimento esta Jurisdicente considera necesario reiterar lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando señala en su artículo 111, que en las materias no reguladas expresamente por ella, se aplicaría supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil. En atención a ello, se trae a colación lo dispuesto en el aparte final del artículo 361, los artículos 364 y 365 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra establecen:

…Artículo 361. En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

(Omissis)

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación….

….Artículo 364. Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa…

….Artículo 365. Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340...”

Por su parte, el autor Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil” (tomo III, páginas 160-161), cita lo siguiente:

…La reconvención, según la definición de Voet, es la petición por medio de la cual el reo reclama, a su vez, alguna cosa al actor, fundándose en la misma o en distinta causa que él… La reconvención, independientemente de la defensa o reforzándola por medio de un ataque que sirva para hacerla más eficaz, es una demanda nueva, el ejercicio de una nueva acción y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propias, y pudo haber sido intentada en juicio separado

, o como sostiene el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”: “La reconvención, antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explícita del demandado”; es decir, la reconvención viene a ser una nueva demanda interpuesta, en el curso de un juicio, por el demandado contra el demandante, con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho -o el resarcimiento de unos daños o perjuicios deducidos-, que atenuará o excluirá la acción principal” (cfr CSJ, SPA, Sent.19-11-92…”

En este sentido, el autor Rengel Romberg, señala:

…la reconvención, mutua petición o contrademanda, puede definirse como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante sentencia…

De conformidad con lo establecido en las normas anteriores, se desprende con claridad que la reconvención deberá proponerse dentro del lapso previsto para la contestación de la demanda y, una vez precluido el plazo previsto para ello, no podrá admitírsele. Así pues, en el caso de marras, la administración querellada pretende la compensación de una deuda frente a la querellante con fundamento a un supuesto pago de lo indebido, cuando ciertamente ha debido interponer la reconvención o mutua petición haciendo valer contra la querellante en el acto de contestación su pretensión, conforme a los términos arriba explanados, o en su defecto, acudir a un procedimiento de repetición o una acción judicial por pago de lo indebido. Es por lo que, esta Juzgadora se ve forzada a NEGAR la solicitud de compensación de deudas planteada por la administración querellada y, así se declara.-

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo y se ordena una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

IV

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: