Decisión nº 013-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Abril de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-005704

ASUNTO : VP02-R-2008-000953

DECISIÓN N° 013-10

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. R.R.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, en su carácter de defensora del ciudadano L.H.O.R., contra la Sentencia N° 043-08, dictada en fecha 16 de Octubre de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Condenó al ciudadano L.H.O., a cumplir la pena de cinco (05) años y seis (06) meses de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en los artículo 6 y 16 Ordinal 5° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio del Banco Occidental de Descuento.

En fecha 10 de Febrero de 2010, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 02 de Marzo de 2010, este Tribunal Colegiado procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada al octavo (8°) día hábil luego de recibida la última boleta de notificación, acto que se llevó a efecto en fecha 26 de Marzo de 2010, se dejó constancia de la asistencia a tal acto de la Dra. L.M.L., en su condición de Defensora del ciudadano L.H.O.R., quien se encuentra igualmente presente previo traslado desde el comando policial La Rotaria de Polimaracaibo, de igual manera se deja constancia de la inasistencia del Fiscal 46° del Ministerio Público, así mismo se deja constancia de la inasistencia del Representante Legal la Víctima de autos, aún y cuando consta en actas las respectivas Boletas de Notificación practicadas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: L.H.O., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 25 de Septiembre de 1983, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.524.872, hijo de Idalis Ramos y de H.O., domiciliado en Avenida Fuerzas Armadas, conjunto residencial el Loma Linda, Edificio 16, Apto 2 PB, Estado Zulia.

DEFENSA: L.M.L., Abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 12.143.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada IRISTELIS RINCÓN, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia.

VICTIMAS: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículo 6 y 16 Ordinal 5° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio del Banco Occidental de Descuento.

Visto el recurso interpuesto, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO

La accionante fundamento su escrito recursivo en el ordinal 4º del artículo 452, al considerar que la Recurrida incurre en Violación a la Ley, de los artículos 49, 49.1 y artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 12 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer la pena.

Indica que la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, realizó la presentación de su defendido por ante el Tribunal 3º de Control del Estado Zulia, con fecha 23-02-2008, y en donde le imputó en ese acto el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, perpetrado en perjuicio del Banco Occidental de Descuento C.A, por el cual le solicitó la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud esta que fue acordada por el referido Tribunal, con fecha 10-03-2008, el imputado amplió su declaración por ante el Tribunal 7º de Control del Estado Zulia, en virtud de la Inhibición realizada por el Órgano Subjetivo del Tribunal 3º de Control del Estado Zulia, en la causa N. 7C-17115-08, y en el cual se acogió al Supuesto Especial, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Fiscalía 39º del Ministerio Público, consideró pertinente solicitar Autorización para suspender el ejercicio de la Acción Penal, por ante el Tribunal 7º de Control del Estado Zulia, a su favor y la misma fue declarada Con Lugar, en fecha 09-04-2008, según decisión N.- 3318-08, con fecha 03-04-2008, su defendido amplió nuevamente su declaración con la finalidad de aportar más datos que coadyuvara al esclarecimiento de los hechos investigados y para que los mismos no se sigan cometiendo.

Establece que la Fiscalía Trigésimo Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, con fecha 11-07-2008 dictó el acto conclusivo en la Investigación N.- 24F39-8647-07, mediante la cual acusó a su defendido L.H.O.R., de conformidad con los artículos 6 y 16 ordinal 52 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 458 del Código Penal Vigente, los cuales prevén los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ROBO AGRAVADO, en perjuicio del Orden Público y el Banco Occidental de Descuento, y el día 16-10-2008, fecha en que se llevó a cabo el Acto de la Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal 7º en Funciones de Control del Estado Zulia, la defensa alegó que no se podía admitir la acusación en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que cuando fue presentado el día 23-02-2008, por ante el Tribunal 3º en Funciones de Control del Estado Zulia, la Fiscalía Trigésimo Novena del Ministerio Público, le había imputado un solo delito, el cual era el ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, y al momento de realizar su Acto conclusivo en la referida Investigación acusa a su defendido por dos delitos, los cuales son ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, y un segundo delito el cual es ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 ordinal 52 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y que la acusación fiscal no podía ser admitida en relación a dicho delito, en virtud de que el mismo no le fue imputado en la oportunidad legal correspondiente, antes de que el Ministerio Público dictara el Acto Conclusivo violentándose así en contra de su defendido, según la recurrente los derechos y garantías constitucionales, previsto en los artículos 49, 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 ordinal 1º del Código Orgánico.

En razón a lo anterior expuesto, esgrime la accionante, que la nueva imputación contenida en la Acusación Fiscal, en relación a su defendido es contraria a derecho, y al debido proceso, y por ello, considera que no debió de haber sido tomado en consideración por la recurrida al momento de imponer la pena, que debió haber admitido Parcialmente Con Lugar la Acusación Fiscal en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y es el único delito por el cual fue imputado al inicio del presente proceso, y no haber admitido como lo hizo la Acusación Fiscal en relación a la acusación con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, produciendo la Violación del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa, en virtud de la Admisión Total de la Acusación Fiscal por parte de la Recurrida, ya que con la admisión de dicho delito, el cual no le fue imputado en su oportunidad legal, le aumentó el quantum de la pena a imponer, lo que a su juicio, no es procedente en este caso, es decir, sólo por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, la pena hubiese quedado en CUATRO (04) AÑOS, SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, el cual resulta de la aplicación de los artículos 376 del Código Orgánico Procesal Penal (Procedimiento por Admisión de los Hechos, y el cual es un derecho que tiene su defendido en este proceso, como mecanismo anticipado de resolución al proceso penal) y del artículo 39 (Presupuesto Especial) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue solicitado en su oportunidad legal por el Representante del Ministerio Público, y sólo por el delito que le fue imputado al inicio, y el cual es el de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, el cual comporta una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, siendo que por aplicación del artículo 37 deben sumarse ambos extremos y dividirlos entre 2, para obtener el término medio el cual sería la pena a imponer en todo caso, por el delito de Robo Agravado, la cual es de Trece (13) Años, Seis (06) Meses de Prisión y tomando en cuenta la aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla el supuesto especial solicitado por el Ministerio Público y verificado por el Tribunal, se procede a rebajar la mitad de la misma, lo cual de un primer total daría como resultado una pena de SEIS (06) AÑOS, NUEVE (09) MESES, sin la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. Ahora bien, aplicando la rebaja contemplada en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga una rebaja de un tercio de la pena es decir, a estos seis (06) años, nueve (09) meses, debemos rebajarle un tercio por aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal penal y el cual fue solicitado por el Ministerio Público, y en definitiva la pena aplicable en todo caso, y quantum de la pena correcto por el delito de Robo Agravado, tomando el procedimiento por admisión de los hechos y el presupuesto especial es de CUATRO (04) AÑOS, SEIS (06) MESES, esto sin tomar en cuenta que su defendido no tiene antecedentes penales, por lo que esgrime que la pena correcta por ser coautor del delito de Robo Agravado es de CUATRO (04) AÑOS, SEIS (06) MESES, y así solicita que le sea corregida y aplicada por esta Corte de Apelaciones.

PETITORIO: La recurrente solicita que se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, y que sea corregido el quantum de la pena en razón a que a su defendido no le fue imputado en su debida oportunidad por el delito de Asociación para Delinquir y solo le sea aplicada la condena por el único delito que fue Imputado ad inicio y juzgado, el cual es el Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente, y se efectúe la corrección de la pena correspondiente y se aplique la correcta según el procedimiento explicado por esta Defensa y la misma sea de CUATRO (04) AÑOS, SEIS (06) MESES, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Revisada y analizada la decisión recurrida, la Sala considera procedente realizar las siguientes consideraciones, a fin de dar respuesta al argumento esgrimido por la accionante en su recurso de apelación, el cual gira en torno a que no se realizó el acto de imputación formal con respecto al delito de asociación para delinquir, por lo que se le están violando derechos constitucionales al imputado de autos, al respecto, la Sala para decidir observa:

El presente recurso de apelación lo ejerce la profesional del derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, en su carácter de defensora del ciudadano L.H.O., contra la Sentencia N° 043-08, de fecha 16/10/08, emitida por el Juez del Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, alegando una violación del derecho al debido proceso y derecho de defensa como consecuencia de la falta de imputación formal por parte del Ministerio Público respecto al delito de asociación para delinquir; ya que el ciudadano L.H.O., fue presentado ante el Tribunal Tercero de Control, en fecha 23/02/08, y en donde le imputó en ese acto el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en virtud de la Inhibición realizada por el Órgano Subjetivo del Tribunal 3º de Control del Estado Zulia, le correspondió conocer de la causa al Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y en la causa N. 7C-17115-08, y el acusado de autos se acogió al Supuesto Especial, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Fiscalía 39º del Ministerio Público, consideró pertinente solicitar Autorización para suspender el ejercicio de la Acción Penal, y la misma fue declarada Con Lugar, en fecha 09-04-2008, posteriormente, con fecha 11-07-2008 dictó el acto conclusivo en la Investigación N.- 24F39-8647-07, mediante la cual acusó al ciudadano L.H.O.R., por los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ROBO AGRAVADO sin efectuarse el acto de imputación formal respecto al delito de Asociación para delinquir, violándose así el debido proceso, el derecho a ser oído, la tutela judicial efectiva y el derecho a la libertad que consagran los artículo 49.1, 44, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una vez estudiado el alegato esgrimido por la recurrente, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente a los fines de dar respuesta al punto a impugnar en el presente recurso, plasmar el contenido de las siguientes disposiciones extraídas del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.

. (Las negrillas son de la Sala)

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…

3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…

. (Las negrillas son de la Sala).

Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

. (Las negrillas son de la Sala).

De las normas transcritas se desprende que el acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria.

De manera que, si el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometan la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlo de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor, en caso de que sea privado, por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica, toda vez que el acto imputativo confiere al sindicado facultades y derechos constitucionales y procesales.

En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación un extracto de la sentencia N° 499, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de Agosto de 2007, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual dejó establecido que:

El derecho de ser informado de los motivos de la imputación como presupuesto necesario del derecho a la defensa, comprende esencialmente: 1) La información detallada al imputado, previa a la acusación de la investigación incoada en su contra y, 2) La presentación de una acusación adecuada.

Cabe destacar que este derecho a ser informado de los hechos por los que se es investigado está referido tanto al momento de ser detenido como a cualquier momento inicial del proceso…

. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, respecto, de cuál debe ser el contenido del acto a informar, durante la imputación formal que hace el Ministerio Público, o dicho de otra manera, qué debe contener el acto formal de imputación; el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

...Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia (...) se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra...

.

En este sentido, se observa del contenido del mencionado dispositivo, que el acto formal de imputación obliga al Ministerio Público a informar al imputado: 1) del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia; 2) del hecho que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica; 3) las disposiciones legales que resulten aplicables al caso; y 4) los datos que la investigación arroje en su contra.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 128 de fecha 12.03.2008, ha precisado:

“...En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Negritas de la Sala).

Dicho criterio ha sido reiterado mediante decisiones N° 703, 704, 705, 711, 712, 713, 714, 715, 719, 720 y 721 de fecha 16/12/08 de esa misma Sala, de lo cual se colige, que siendo el acto de imputación formal, una actuación netamente asignada al Ministerio Público, que la misma no puede ser suplida por cualquier otro órgano de la administración de justicia, y no puede la celebración de algún otro acto validar dicha obligación que tiene el titular de la acción penal, pues ello se traduciría en la vulneración del debido proceso que brinda garantía a los sujetos investigados en un proceso penal.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

“…Este criterio debe enlazarse con el establecido en la sentencia N° 1935 dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2007, mediante la cual se indica que los señalamientos que el Ministerio Público atribuye al detenido en la audiencia de presentación o de solicitud de medida privativa, si bien le dan la condición de imputado, no constituye el acto formal de imputación por lo cual no lo sustituye o suprime, siendo necesario que la Vindicta Pública impute formalmente al detenido aun después de privado de libertad, siempre antes de la presentación del acto conclusivo, específicamente de la acusación. Para mayor amplitud, se cita a continuación:

... si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

” (Negritas de esta Alzada). (Sentencia N° 1002 de fecha 27.06.08, ponente Magistrado Arcadio Delgado Rosales).

En el caso de marras, se debe destacar que hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, que sólo es permisible en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

En razón de lo cual se evidencia de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público que en fecha 23/02/08, se realizó Audiencia de Presentación de Imputados, en virtud de la aprehensión en flagrancia del imputado L.H.O., donde el Ministerio Público acreditó la existencia de un hecho punible cuya acción no se encontraba prescrita y precalificó la conducta desplegada por el aprehendido en el delito de Robo Agravado; acordando el Juez la Medida Privativa de Libertad y el procedimiento ordinario solicitado por el Representante del Ministerio Público.

Ante la anterior situación, el aprehendido obtuvo el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, como se decretó la continuación del proceso (por el delito de Robo Agravado) conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano L.H.O. y estando debidamente juramentada la defensora de autos (hoy recurrente), el Fiscal del Ministerio Público, luego de finalizar con todas las prácticas investigativas pendientes, previo a la consignación de la acusación, debía que instruir al referido ciudadano de los hechos por el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en los artículo 6 y 16 Ordinal 5° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio del Banco Occidental de Descuento, de los elementos de convicción, del derecho aplicable respecto de ese nuevo delito por el cual pretendía presentar acusación.

Una vez aclarado el punto anterior, para quienes aquí deciden resulta propicio realizar una cronología de las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria para determinar si efectivamente se realizó el acto de imputación formal; asi se deja constancia de lo siguiente: 1) Acta de Presentación de Imputado, de fecha 23-02-08 (Folio 24 del expediente de la investigación); 2) Solicitud de ampliación de declaración, suscrita por la defensa privada, en fecha 03-03-08, de conformidad con el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 41 del expediente de la investigación); 3) Acta de Ampliación de Declaración de Imputado, de fecha 10-03-08. (Folio 42 del expediente de la investigación); 4) Acta de Ampliación de Declaración de Imputado, de fecha 03-04-08, donde el imputado de autos amplía sus declaraciones anteriores. (Folio 779 del expediente de la investigación); 5) Solicitud de Autorización para Suspender el Ejercicio de la Acción Penal, de fecha 09-04-08, suscrita por la Vindicta Pública, para aplicar el supuesto especial contemplado en éste último. (Folio 786 del expediente de la investigación); 6) Decisión Nº 3318-08, de fecha 09-04-08, emanada del Tribunal Séptimo de Control, mediante la cual autoriza la aplicación del supuesto especial y suspende el ejercicio de la acción penal a favor del ciudadano L.H.O., de conformidad con el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 795 del expediente de la investigación) y 7) Escrito de Acusación Fiscal, por medio del cual, la vindicta Pública acusa formalmente al ciudadano L.H.O.R., como coautor y responsable en la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ROBO AGRAVADO.

Por lo que se observa de la cronología antes indicada, que la Representante del Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal respecto al delito de Asociación Para Delinquir; ya que se constata que el presente proceso se inició con motivo de los hechos acaecidos el día 22/02/08, y posteriormente una vez presentado el Ministerio Público imputó solo el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al ciudadano L.H.O.R., el cual consecutivamente prestó declaración que fue ampliada por el mismo, en aras de colaborar con el esclarecimiento de la investigación, y por lo cual la representación Fiscal, solicitó la aplicación del supuesto especial contenido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarado con lugar y suspendido el ejercicio de la acción penal, a favor del mencionado ciudadano y finalmente en fecha 11-07-08, el Ministerio Público presenta acusación formal en contra de dicho ciudadano por la presunta coautoría y responsabilidad penal en la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ROBO AGRAVADO, esta Alzada constata que no existió el acto formal, en el cual al ciudadano L.H.O.R., se le imputara la comisión del delito de de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 y 16 ordinal 5 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y pudiera así esgrimir defensa en su favor respecto del mismo.

De lo antes expuesto, estima esta Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y a la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. La realización previa y de forma oportuna del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la solicitud de las diligencias necesarias para sostener la defensa; si bien es cierto que el Ministerio Público, ostenta autonomía en el proceso penal como el que ejerce la acción penal, no es menos cierto que el investigado de conformidad con el artículo 49 numeral 1 constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso y a través de dicho acto, el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de las diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho en mayor o menor grado, así como de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación.

De manera tal, que es de resaltar que lo que se persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase de investigación del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpan o exculpen al imputado, se puede deducir que antes de la imputación, el sujeto contra quien se dirige las actuaciones no puede ejercitar su derecho de defensa, por lo cual es necesario que el acto de imputación, se efectué tan pronto como sea posible, y en el presente caso debió realizarse una vez que comenzó el proceso.

Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado lo siguiente:

…Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales de la solicitante, por cuanto si bien dicho fallo ordenó la reposición de la causa al estado de que representante del Ministerio Público realice el acto formal de imputación, esta Sala ha señalado que no es esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, si bien es cierto que la imputación formal debe realizarla el Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, dicho acto de imputación- se insiste- puede realizarse después de la audiencia de presentación, siempre que sea antes del acto conclusivo, en razón de lo cual, no resulta violatorio de los derechos constitucionales de la solicitante mantener los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, dictada el 23 de Mayo de 2006 en la audiencia de presentación, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ya que, aun después de dicha audiencia de presentación, el Fiscal tiene oportunidad para imputar, y no es cierto que la audiencia de presentación en la que se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad fuera anulada por el fallo cuya revisión se solicita, como erradamente lo interpretó la defensa del solicitante y así fue manifestado en el escrito que interpuso ante esta Sala.

Al respecto, evidencia la Sala que el fallo impugnado declaró la nulidad de “la acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presentada el 22 de Junio, en contra de la ciudadana Ángela Haydeé Infante Moreno” y repuso la causa al estado de que el Ministerio Público realice la imputación formal, por lo que- se insiste- no debe interpretarse que la nulidad decretada abarca la audiencia de presentación en la que se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se celebró el 23 de Mayo de 2006, siendo que dicho acto de imputación formal tal como ha quedado expuesto puede realizarse después de la referida audiencia de presentación.

Asimismo, considera la Sala que el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad obedece al aseguramiento del proceso por parte del juez, quien tiene la facultad de otorgar la libertad o mantener una medida privativa de libertad, hasta que el Fiscal del Ministerio Público materialice el respectivo acto conclusivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la imposición de dicha medida, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

. (Las negrillas y subrayado son de la Sala).

De lo anterior se colige, que efectivamente, al haber sido decretado el procedimiento ordinario a los fines de continuar la investigación, se precisaba como obligatoria la celebración del acto formal de imputación, para de esta manera garantizar al imputado el ejercicio de los medios de defensa, que durante la investigación pudiera accionar una vez que tuviese conocimiento de los hechos por los cuales se le investigaba y los elementos de convicción que pudiesen existir, situación ésta que del análisis de la causa y de las actuaciones requeridas no se evidencia, por lo que verificada la existencia de tal infracción, resulta ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada, Abogado Leslis Moronta López, en su carácter de defensora del ciudadano L.H.O., y como consecuencia de ello declarar la Nulidad Absoluta del acto de acusación y demás actos existentes en el proceso hasta la sentencia recurrida, y reponer la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto de imputación formal omitido respecto del delito de asociación para delinquir, previo a presentar un nuevo acto conclusivo de acusación, con prescindencia de este y otros vicios o violaciones de garantías constitucionales y/o procesales, para que así quede restituido el debido proceso; sin embargo, de acuerdo con los criterios ut supra expuestos, se verifica la necesidad de mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al mismo por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ello según lo establecido en Sentencia N° 1002 de fecha 27.06.08, antes referida, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

…Ahora bien, esta Sala considera estrictamente necesario resaltar que cuando es declarada la reposición de la causa penal al estado preciso de que el Ministerio Público impute formalmente al detenido, para proceder con posterioridad a dicho acto a la acusación formal, el Ministerio Público dispone de un tiempo limitado para hacerlo, concretamente, la reposición obliga a computar el lapso de treinta (30) días más la prórroga de quince (15) días si se solicitare, previsto en el artículo 250 supra, para presentar el acto conclusivo de la investigación previa realización del acto de imputación formal, desde el día siguiente de la fecha en la cual la sentencia que repuso la causa penal sea dictada -o en su defecto en la cual sea notificada-.

Ello, con la finalidad de preservar el respeto de los derechos constitucionales del detenido, ya que el vicio que da lugar a la nulidad de las actuaciones, incluyendo la acusación, por falta de imputación formal, es responsabilidad del Ministerio Público, quien debe ajustar los procedimientos y actuaciones investigativas a los límites que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, sobre todo, cuando se trata del sacrificio del derecho a la libertad de una persona en beneficio del ius puniendi del Estado.

(Destacado de esta Sala).

En armonía con lo supra referido, la misma Sala Constitucional ha reiterado lo siguiente:

…Nuestro Texto Constitucional garantiza la inviolabilidad del derecho a la libertad personal (artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal), salvo que, por vía de excepción dicho derecho deba restringirse (artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal) a los fines de salvaguardar los f.d.p. (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).

Por tanto, la incidencia de la prisión provisional en el derecho a ser juzgado en libertad, se sitúa en la ponderación de dos deberes estatales: la obligación de perseguir eficazmente el delito (la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos) y, la obligación de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (la libertad de la persona cuya inocencia se presume). De ahí que el juez debe evaluar y justificar con base a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad (acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional), la restricción del derecho a la libertad como límite del ius puniendi (artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal).

En el caso que nos ocupa, como quedó anotado, contra los ciudadanos M.I.R.Y., J.R.G.D. y J.R.R.R. fue dictada una medida cautelar sustitutiva de libertad (artículo 256 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal), la cual acuerda la Sala mantener, en beneficio del ius puniendi del Estado, al considerarla suficiente y necesaria para asegurar las finalidades del proceso conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 243 eiusdem.

(Sentencia N° 714 de fecha 16.12.08, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponente Magistrado Héctor Coronado Flores).

Tenemos así que, en atención a los criterios jurisprudenciales transcritos, a los fines de resguardar el ius puniendi del Estado, y sin que dicha decisión se traduzca en la imposición de una pena anticipada, resulta necesario mantener la Medida de Privación de Libertad decretada al ciudadano L.H.O., a los fines que el Ministerio Público, realice el acto de imputación formal solo con respecto al delito de Asociación para Delinquir, y prosiga el proceso de forma correcta sin violentar el principio de continencia de la causa al cual hace referencia la Sentencia de Sala de Casación Penal que declaró Con Lugar el recurso ejercido por la defensa, y origino el conocimiento por parte de esta Sala y el presente fallo; de acuerdo a los lapsos establecidos en la ley, en consonancia con los criterios jurisprudenciales antes a.A.S.D..

Por ello, en consideración a lo anteriormente expuesto, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada Leslis Moronta López, en su carácter de defensora del ciudadano L.H.O., por lo que en consecuencia se deben ANULAR las actuaciones practicadas en la presente causa, desde el acto de acusación hasta la Sentencia recurrida ambos inclusive, manteniéndose vigente el acto de presentación de imputados de fecha 23/02/08 por el delito de Robo Agravado, reponiendo la causa al estado de que se realice el acto de imputación formal respecto al delito de Asociación para Delinquir, con todas las garantías de la Ley; advirtiéndose a la representación fiscal que dispondrá del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar la debida imputación y presentar el acto conclusivo a que haya lugar. Y se debe ORDENAR mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta el día 23 de Febrero de 2008 por el Tribunal Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano L.H.O.. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada Leslis Moronta López, en su carácter de defensora del ciudadano L.H.O.. SEGUNDO: Se ANULA las actuaciones practicadas en la presente causa, desde el acto de acusación hasta la Sentencia recurrida ambos inclusive, manteniéndose vigente el acto de presentación de imputados de fecha 23/02/08 por el delito de Robo Agravado. TERCERO: SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Ministerio Público realice el acto de imputación formal respecto al delito de Asociación para Delinquir, con todas las garantías de la Ley; advirtiéndose a la representación fiscal que dispondrá del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar la debida imputación y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, garantizando el principio de continencia de la causa. CUARTO: se ORDENA mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta el día 23 de Febrero de 2008 por el Tribunal Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano L.H.O..

Publíquese, notifíquese al órgano subjetivo encargado del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, regístrese en el Libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase al referido Juzgado en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 013-10 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABG. MARÍA EUGENIA PETIT.