Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 15 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior Primero de la presente causa, en razón de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos; en fecha 13 de febrero de 2009, por apelación interpuesta en fecha 01 de diciembre de 2008 por la ciudadana D.A.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.752.935, parte demandada en esta causa, debidamente asistida por el Profesional del Derecho L.F.S., titular de la cédula de identidad No. 5.066.469, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 35.027, ambos domiciliados en este municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en fecha 02 de octubre de 2008, en el juicio que por Nulidad intentaran los ciudadanos L.R.C.H. y E.E.G.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.551.385 y 4.536.650, domiciliados en el Municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, obrando en su propio nombre y en representación de sus hermanos G.S.G.H., J.E.G.H., L.M.G.H., C.A.G.H., O.J.C.H. y C.A.C.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. 1.660.409, 1.690.686, 5.037.639, 4.145.635, 1.744.171 y 3.551.378, contra la ciudadana D.A.L., anteriormente identificada.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente en fecha 19 de febrero de 2009, tomándose en consideración que la sentencia es definitiva.

Consta en actas que en fecha 03 de abril de 2009, el abogado J.C.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 26.067, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, D.A.L., plenamente identificada, consignó escrito de informes constante de catorce (14 folios, exponiendo lo siguiente:

“CAPITULO I

DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

(…)

…Es de observar que del análisis de éstas (sic) actuaciones, la parte actora no cumplió con las obligaciones que debía completar, como son proporcionar los (sic) respectivas copias, indicar la dirección y proporcionar los medios necesarios para la transportación del ciudadano Alguacil (sic), amén que tal actividad se trató de cumplir en fecha veintinueve (29) de enero de 2008, lo cual evidencia indefectiblemente, de un simple cómputo aritmético, que para la fecha en la cual trata de cumplir con la causa procesal legal, de las obligaciones que le impone la Ley, tales como poner a disposición del ciudadano alguacil los medios necesarios de transportación para el traslado hasta la dirección indicada, so pena de ser sancionada su actitud omisiva, ya había en efecto ciudadano Juez, transcurrido más de treinta días consecutivos, de hecho habían pasado unos ciento veintitrés (123) días consecutivos, operado (sic) irremediablemente la perención breve, prevista en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil…

(…)

En el presente caso, tal y como se expresó anteriormente, le resulta aplicable el criterio expuesto por nuestro M.T. en dicho fallo, ya que de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente se evidencia: Que desde que se admitió la presente causa, hasta que la parte actora cumplió con sus obligaciones, transcurrieron más de treinta (30) días, en consecuencia, operó la perención breve prevista en el Artículo (sic) 267 del Código de Procedimiento Civil, Ordinal (sic) 1º.

(…)

CAPITULO II

DE LA INADMISIÓN DE LA DEMANDA

(…)

Ahora bien siendo que los demandantes de autos alegaron, cosa que no probaron, que la ciudadana: M.A.H.U., era su tía, arrogándose la cualidad de herederos forzosos, sin embargo ciudadano Juez, señala el artículo 883 del Código Civil quienes (sic) son herederos forzosos, a quienes se les debe la legítima…

(…)

De manera que al violentarse ostensiblemente la norma positiva sustantiva precedente, la cual establece por decantación lógica quienes (sic) son los únicos y exclusivos herederos forzosos, cualquier otro supuesto heredero carece de la cualidad, por tanto de legitimación, y en consecuencia, la demanda ad-initio mismo era contraria a derecho por tanto inadmisible.

(…)

CAPITULO III

DE OTRAS DEFENSAS DE FONDO

Con relación a la ficta confesión dictaminada por el a-quo, el análisis es el siguiente, no puede haber confesión ficta, cuando la causa está perimida, precisamente al haber perimido no hay causa, y siendo que la perención se verifica de pleno derecho al consumarse inexorablemente por el transcurso del tiempo, vale decir, una vez transcurridos los treinta (30) días para que se aplique la perención breve, sin necesidad de pronunciamiento judicial, ésta opera y…todo lo actuado a posteriori es nulo e inexistente, por tanto constando que en esta causa está más que evidenciado la perención, mal pudo haberse entrado a sentenciar menos que menos declarar una confesión ficta…

(…)

En otro orden de ideas ciudadano Juez A-quem (sic), subsidiariamente pasó (sic) a denunciar ante esta Superioridad, un singularizado caso de desviación ideológica, al dar el a-quo por demostrado sin ningún medio probatorio que la ciudadana: M.A.H.U., plenamente identificada en las actas procesales, era tía de los actores, más grave aún, no existe en autos durante todo el recorrido histórico procesal, prueba documental alguna, con la que pueda sustentar el parentesco que alegan y ser ponderado por él (sic) a-quo como demostrado.

Incurre igualmente el a-quo en falso supuesto negativo, cuando acepta, que: quien entran (sic) en representación de los colaterales por sus causantes es un heredero forzoso y tiene derecho a la legítima, violentando flagrantemente el artículo 883 del Código Civil, ya que un heredero colateral es un heredero que no está en la línea de sucesión ni ascendente ni descendente, por tanto no es forzoso.

(…)

Adicionalmente ciudadano Juez, es indudable el apuntalado caso de incongruencia positiva en la sentencia del a-quo, al incurrir flagrantemente en ultra petita, en su modalidad de extra petita,…

(…)

El a-quo, concede en el dispositivo de su fallo, algo totalmente diferente a lo demandando, evidenciando palmariamente la incongruencia positiva denunciada, pues no existe ni remota coincidencia entre lo pretendido y lo acordado en la sentencia. Entre directamente el a-quo, a declarar nulo el testamento, cuestión ésta (sic) que no fue demandada, sin embargo nada dice acerca de la nulidad de las disposiciones testamentarias, menos aún hay pronunciamiento sobre la acción de reducción de las disposiciones testamentarias, todo lo cual en forma más obvia, demuestra la extra petita.

(…)

De cara a la verdad, y como fin único el sentido de justicia y que está (sic) pueda coincidir con la legalidad de lo acontecido, las actoras de marras no son herederas forzosa (sic), ésta (sic) pretensión siempre fue y será inadmisible, y aún y cuando siguió su curso se evidencia indefectiblemente en el recorrido histórico, que la causa inexorablemente perimió, que por imperio de la Ley todo lo actuado después de la perención es inexistente, que la sedicente actora jamás trajo a actas plena prueba del parentesco que alegó, que aún no probado este no le daba legitimidad para accionar, de suerte que en el dispositivo se evidencia palmariamente la incongruencia positiva, el falso supuesto y la desviación ideológica, lo que cada uno por si mismo inficiona de nulidad el fallo de la recurrida.

En fecha 03 de abril de 2009, la abogada M.C.H.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 87.861, actuando como apoderada judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes constante de doce (12) folios útiles, argumentando lo siguiente:

“(…)

Habiéndose cumplido, Ciudadana (sic) Juez (sic), los extremos señalados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 887 ibidem (sic), es evidente que la parte demandada asumió una actitud de franca rebeldía, siendo procedente en derecho que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; haya concluido en declarar la confesión ficta de la parte demandada y declarar con lugar la demanda.

(…)

Por los fundamentos de hecho y de derechos expuesto anteriormente, le solicito a su digna autoridad que DECLARE SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandada la Ciudadana D.A.L., antes identificada y confirme la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha Dos (sic) (02) de Octubre (sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Ocho (sic) (2.008) (sic), en todas y cada una de sus partes.

Posteriormente en fecha 20 de abril de 2009, la abogada M.C.H.D., ya identificada, consignó escrito de observaciones a los informes en veinticinco (25) folios útiles, exponiendo las siguientes consideraciones:

(…)

En este respecto, de actas se evidencia que desde el momento en que la parte demandante consigna la copia simple del libelo de la demanda y del auto de admisión, a los fines de que se certifique y se libren los Recaudos (sic) de citación, donde cumple con la obligación de proveer de los fotóstatos (sic) para la elaboración de la compulsa; respectivo (sic), los cuales la secretaria del Tribunal de la causa hace exposición sobre tal consignación y es fecha Ocho (sic) (08) de Enero (Sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Ocho (sic) (2.008) (sic) la suscrita secretaría del tribunal de la causa, según nota deja constancia que en esa misma fecha libra los recaudos de la citación a la parte demandada y consta en actas que en fecha Veintinueve (sic) (29) de Enero (sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Ocho (sic) (2.008) (sic), el alguacil del Tribunal de la causa expuso que recibió los gastos de transporte.

En tal sentido, considera esta Representación (sic) Judicial (sic) necesario practicar el simple cómputo aritmético de treinta días continuos, contados a partir del día Veintinueve (sic) (29) de Octubre (sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Siete (sic) (2.007) (sic), fecha en la que el Tribunal de la causa, admitió la acción incoada y ordenó la citación de la parte demandada la Ciudadana (sic) D.A.L., a la Fecha (sic) Veintiuno (sic) (21) de Noviembre (sic) del año Dos (sic)Mil (sic) Siete (sic) (2.007) (sic), en que la parte actora la Ciudadana (sic) L.R.C.H., asistida por esta representación Judicial (sic), consigna las fotostatos simples e indica la dirección de la parte demandada a los fines de que se libren los recaudos para la citación; solo (sic) habían transcurrido Veintitrés (sic) (23) días desde la admisión de la demanda y la parte demandante comenzó a impulsar la citación de la demandada de autos.

(…)

Es por lo que en el caso de marras la parte demandante efectivamente luego de admitida la demanda y librados los recaudos de citación a la parte demandada, cumplió con impulsar y gestionar la citación de la parte demandada, que como se indicó anteriormente consiste en consignar copia simple del libelo de demanda y del auto de admisión de la misma, a fin de que sean certificadas y entregadas al alguacil de la primera instancia, para la práctica de la citación personal de la demandada y asimismo indicar la dirección de la parte demandada y por último en poner a la orden del alguacil de ese Juzgado los medios o recursos necesarios a loa fines de que pueda trasladarse y llevar a efecto la intimación de la demandada….

(…)

Por todo lo antes expuesto, se puede observar que la pretensión del apoderado judicial de la parte demandada en solicitar la perención de la instancia resulta incongruente por cuanto la obligación del actor no radica sólo en proporcionar al alguacil los emolumentos para gestionar la citación, ya que existen otras cargas en cabeza del actor, imprescindibles y previas al traslado del alguacil a la dirección del domicilio del demandado. Tales obligaciones consisten en la consignación de los fotostatos para librar la compulsa y la indicación de la dirección donde se encuentra el demandado, puesto que de no librarse la compulsa nada hace el alguacil, puesto que no podrá trasladarse a dicha dirección, es por lo que se puede observar que la parte demandante cumplió con todas y cada una de las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, que son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación de la demandada. En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y en segundo lugar, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil (sic) para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación. Y además se puede observar de una revisión exhaustiva de la referida causa; que la parte actora en ningún momento estuvo inactiva por el contrario está (sic) representación judicial realizó todos los actos de procedimiento necesarios con la finalidad de impulsar el proceso incoado dentro de un lapso legal y tampoco se le puede atribuir a la parte demandante la inactividad del tribunal a quo en certificar las copias simples del libelo de la demanda y del auto de admisión y en librar los recaudos de citación a la parte demandada…, toda vez que ello es deber del propio Tribunal de la causa…

Igualmente sostiene en el Capítulo II del referido escrito de los informes, de la Inadmisión de la demanda; resulta de difícil comprensión para esta representación judicial, tratar de entender dicha pretensión, por cuanto la misma está referida a una actuación propia de todo tribunal al momento que recibe una demanda; es decir, esta actuación se da en el inicio del proceso y es propia del Juez en verificar en primer lugar; si la misma cumple los requisitos contemplados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil Venezolano y en segundo lugar, verificara (sic) lo dispuesto en el artículo 341 de nuestra Ley Civil Adjetiva…

(…)

Es necesario señalarle Ciudadano (sic) Juez A quem, que la única oportunidad que tuvo la parte demandada para alegar la inadmisión de la pretensión de mis representados, era dentro del lapso de la contestación y en vez de dar contestación debió oponer la cuestión previa que creyere conveniente alegar…

(…)

De la interpretación de la norma y del criterio doctrinario y jurisprudencial se desprende que el auto de admisión de la demanda no es revisable mediante apelación, ya que dicho recurso sólo concede en caso de negativa de admisión de la demanda…

En lo atinente al capítulo III de los informes presentados por el apoderado (sic) judicial de la parte demandada; tenemos que por los argumentos explicados en la primera parte de este escrito contentivo de las observaciones que realiza esta representación judicial, en el cual se puede evidenciar que en el caso de marras no es procedente la declaración de la perención de la instancia por cuanto la parte actora cumplió con las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la parte demanda.

(…)

Habiéndose cumplido, Ciudadana (sic) Juez (sic), los extremos señalados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 887 ibídem (sic), es evidente que la parte demandada asumió una actitud de franca rebeldía, siendo procedente en derecho que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; haya concluido en declarar la confesión ficta de la parte demandada y que la demanda debe prosperar.

(…)

Igualmente, el apoderado de la demandada alega de manera errática y desacertada en el escrito de informe que mis representados y los codemandantes no son herederos forzosos no están en la línea de sucesión ni ascendente ni descendente, por cuanto no es forzoso…,de conformidad con el Artículo (sic) 825 del Código Civil…

(…)

Del artículo anteriormente transcrito, se puede concluir que mis representados y los codemandantes son LEGÍTIMOS HEREDEROS, con fundamentos (sic) a las reglas del ORDEN DE SUCEDER, de conformidad con lo previsto en el Capítulo I, Sección III, del Orden de Suceder, del Código Civil Venezolano.

Y por último; el apoderado culmina su escrito de informe solicitando que los razonamientos y argumentos expuestos en su escrito, revoque la sentencia del A quo, y asume plena jurisdicción de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil…

(…)

Ciudadano Juez (sic) A-quem (sic), en el presente caso sometido a su consideración en la cual el apoderado judicial de la parte demandada, le solicita revoque la sentencia del Tribunal (sic) A-quo (sic), y asuma plena jurisdicción de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, siendo imposible la procedencia de tal solicitud, ya que solo (sic) seria (sic) procedente cuando la sentencia no cumpla con los requisitos exigidos en nuestra legislaciones (sic) patria…

(…)

Por los fundamentos de hecho y de derechos (sic) expuesto anteriormente, le solicito a su digna autoridad que DECLARE SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandada la Ciudadana (sic) D.A.L., antes identificada y confirme la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito d esta Circunscripción Judicial, en fecha Dos (Sic) (02) de Octubre (sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Ocho (sic) (2.008) (sic), en todas y cada una de sus partes

,

En fecha 02 de octubre de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia decidiendo lo siguiente:

V

CONCLUSIONES

Verificado como se encuentra los lapsos procesales en el presente juicio, este Sentenciador observa que en la oportunidad legal correspondiente para el acto de contestación de la demanda, esto es, dentro del lapso procesal que de conformidad con el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil es el comprendido desde los días 1 de febrero 2008 y el 4 de marzo de 2008, la parte demandada no compareció a dar contestación a la demanda incoada en su contra, ni a su promover prueba alguna tendiente a desvirtuar los alegatos de la parte actora, operando en su contra la Confesión Ficta que establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

(…)

En este sentido, una vez analizado la pretensión aducida por la parte actora, estableciéndose que la misma está ajustada a derecho, y verificada como ha sido que las pruebas valoradas que consta en actas la cual fundamente la pretensión de la parte actora, este Sentenciador declara la Confesión Ficta de la demandada ciudadana D.A.L., por ende se declara Con Lugar la demanda incoada por la parte actora fundamentada en la nulidad del testamento otorgado por la de cujus M.A.H.U., por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 2008, anotado bajo el No. 3, Protocolo 4; en consecuencia conforme a los artículos 883 y 884 del Código Civil de declara NULO el testamento antes señalado, por violación expresa de la legítima. Así se decide.

VI

DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primero (sic) Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- LA CONFESIÓN FICTA de la demandada D.A.L., antes identificada.

2.- CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos L.R.C.H. y E.E.G.H., quienes obrando en nombre propio y en representación de sus hermanos GERARSO SEGUNDO G.H., J.E.G.H., L.M.G.H., C.A.G.H., O.J.C.H. Y C.A.C.H., demanda por NULIDAD a la ciudadana D.A.L..

3.- SE DECLARA NULO el testamento otorgado por la de cujus M.A.H.U., por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de mayo de 2008, anotado bajo el No. 3, Protocolo 4.

4.- SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber sido totalmente vencida en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

.

III

PUNTO PREVIO

En el presente juicio, la parte demandada en su escrito de informes presentado ante esta Superioridad, ha solicitado la declaratoria de la perención breve prevista en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, alegando que desde que se admitió la demanda, hasta el veintinueve (29) de enero de 2008, fecha en la cual la parte demandante trató de cumplir con la obligación de poner a disposición del ciudadano alguacil los medios necesarios para el traslado hasta la dirección indicada, habían transcurrido más de treinta días consecutivos, e inclusive, que habían pasado unos ciento veintitrés (123) días consecutivos, lo cual acarrea la perención de la instancia y en consecuencia, la nulidad de todas las actuaciones realizadas, después de verificada la misma.

Ante esta solicitud, es pertinente traer a colación el concepto de perención por el procesalista A.R.R. en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO (Según el Nuevo Código Civil de 1987), Volumen II, Editorial Ex Libris, Caracas 1991, págs. 349 y 350:

Concepto de la perención

En nuestro derecho, la perención es la extinción del proceso por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes.

En esta definición se destaca:

a) Para que la perención se produzca, requiérase la inactividad de las partes. La inactividad está referida a la no realización de ningún acto de procedimiento. Es una actitud negativa u omisiva de las partes, que debiendo realizar los actos de procedimiento, no los realizan; pero no del juez, porque si la inactividad del juez pudiese producir la perención, ello equivaldría a dejar al arbitrio de los órganos del Estado la extinción del proceso.

La actividad del juez –dice Chiovenda- basta para mantener en vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desaparecer, cuando durante su inactividad las partes no están obligadas a cumplir actos de desarrollo del proceso.

La perención se encuentra así determinada por tres condiciones esenciales; una objetiva, la inactividad, que se reduce a la falta de realización de actos procesales, otra subjetiva, que se refiere a la actitud omisiva de las partes y no del juez; y finalmente, una condición temporal, la prolongación de la inactividad de las partes por el término de un año

(El destacado es del Tribunal).

Por su parte, el procesalista a.M.A.F. en su obra MODOS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO, Tomo III. Ediciones DEPALMA, Buenos Aires, Argentina, 1991, con respecto a la caducidad de la instancia, expresa:

... es la extinción de un proceso (principal o incidental) o de alguna de sus instancias, producida por la ausencia de actividad impulsoria idónea para su desarrollo, durante los términos que establece la Ley

.

En el mismo sentido, el reconocido autor J.G. en su obra DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo I, Edic. 4ª, pág. 502, asienta:

...es, pues, la extinción del proceso que se produce por su paralización durante cierto tiempo en que no se realizan actos procesales de parte,...

El fundamento de esta institución lo describe el notable autor H.D.E., en su obra COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo I, Edic. A.B.C., Bogotá-Colombia, 1985, pág. 54, de la siguiente manera:

La perención es una sanción al litigante moroso, y responde a un principio de economía procesal y de certeza jurídica, para impulsar la terminación de los pleitos, razón por la cual se aplica inclusive cuando se trate de menores e incapaces…

.

Esta conocida e importante figura jurídica, se encuentra regulada en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, normal legal que en su encabezado y ordinal1º, establece lo siguiente:

Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado

. (El subrayado es del Tribunal).

La transcrita disposición, considerada como una norma legal de orden público, prevé como efecto procesal extintivo, la perención de la instancia, como consecuencia de la inactividad de las partes, o lo que es lo mismo, por la inejecución de actos de procedimiento, en los plazos señalados por la Ley. Con dicha normativa, el Legislador venezolano, procurando mantener la celeridad en los procesos, estableció como sanción para el actor negligente, la perención de la instancia, ya sea ante la inactividad de las partes durante más de un (01) año, o en el caso de las perenciones breves, en los lapsos señalados en sus respectivos ordinales.

En el caso en concreto, el análisis incluye el ordinal 1º de esta artículo, en virtud de haber sido propuesta la perención breve de treinta (30) días, propone la perención breve para el caso en que la parte actora incumpla con su carga de gestionar la citación del demandado en el plazo de treinta (30) días, contados a partir de la admisión de la demanda o de su reforma.

Ahora bien, este correctivo ocasionado por el incumplimiento de estas obligaciones, ha sido analizada por la jurisprudencia venezolana de manera restrictiva, estableciendo un nuevo lineamiento para el análisis de esta circunstancia, en el sentido de que basta que el demandante cumpla con alguna de las obligaciones a los efectos de la práctica de la citación, para que no se produzca la perención, siendo necesario, para evitar el efecto extintivo del proceso del supuesto legal del ordinal 1º del artículo 267 ejusdem, que durante el lapso de los treinta (30) días, el actor cumpla por lo menos, con una de sus obligaciones.

Para una mayor comprensión acerca de cuáles son las obligaciones inherentes a la parte actora para lograr la citación de la parte demandada, tenemos que en sentencia de fecha 06 de julio de 2004, nuestro M.T.d.J., en Sala de Casación Civil, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, Exp. Nº. AA20-C-2001-000436, estableció el siguiente criterio:

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, asi (sic) como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

(…)

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación.

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De manera pues, con la anterior sentencia, además de quedar establecido el criterio que consideró como procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, basado en el hecho de que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, no son solamente de orden económico, de conformidad con el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, nos revela que, las obligaciones atinentes al actor para el logro de la citación son: el pago por concepto de elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo y libramiento de boleta de citación, la suministración de la dirección del o los demandados y el pago al Alguacil para el transporte, traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, obligación esta la cual no se cumple por medio de liquidación de planillas, sino que se hacen pagando en dinero o en especie directamente al funcionario.

Además de lo mencionado, se destaca, el elemento vinculante para el presente caso, el cual es que las obligaciones no requieren ser cumplidas de manera concurrente, sino que por el contrario, es suficiente el cumplimiento de una de ellas, para que quede interrumpida la perención breve del referido ordinal.

Ahora bien, una vez expuesta la doctrina pertinente al caso sub iudice, pasa esta Juzgadora a verificar las actuaciones más destacadas en este proceso, a partir del momento en que se admitió la demanda, para poder determinar, si efectivamente hubo o no en este proceso, la perención breve prevista en el ordinal 1º del artículo 267 ejusdem, las cuales se indican a continuación:

En fecha 29 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda por simulación, ordenando citar a la ciudadana D.A.L., para que compareciera por ante ese Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho, después de la constancia en actas de haber sido citada.

El día 21 de noviembre de 2007, la parte actora presentó las copias simples del libelo de la demanda y auto de admisión, a los fines de que se libraran los recaudos de citación, de lo cual fue dejada constancia por la Secretaria del Tribunal en la misma fecha.

Consta en actas que en fecha 08 de enero de 2008, se libraron los recaudos de citación.

Así mismo, en fecha 29 de enero de 2008, el Alguacil Natural del Juzgado de la causa, recibió los emolumentos para el transporte, necesarios para practicar la citación, así como la dirección de la parte demandada.

Seguidamente en fecha 31 de enero de 2008, fue devuelta y recibida la boleta de citación, dejando constancia de que fue practicada la citación de la ciudadana D.A.L..

De las actuaciones anteriormente transcritas, se puede percibir que, una vez admitida como fue la demanda por Nulidad en fecha 29 de octubre de 2007; en fecha 21 de noviembre de 2007, fueron consignadas por la parte actora, las copias del libelo y del auto de admisión a los efectos de que se libraran los recaudos de la citación, es decir, que cumplió con una de las obligaciones inherentes a su cargo, habiendo transcurrido veintitrés (23) días, es decir, antes de que se venciese el lapso de los treinta (30) días, actuación esta que, sin lugar a dudas, interrumpió la perención alegada por la parte demandada en esta causa.

Pues bien, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia supra invocada, al haber dado cumplimiento la actora con dicha obligación dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de admisión de la demanda, no existe la posibilidad de que se produzca la sanción de la perención breve en el caso particular, razón por la cual, se declara Sin Lugar la Perención invocada por la parte demandada en el presente proceso. Así se decide.

V

MOTIVOS PARA DECIDIR

El presente análisis se enfoca, en la verificación de los elementos intrínsicos a la confesión ficta, razón por la cual, ésta Juzgadora para decidir, parte de las siguientes consideraciones:

En relación a esta figura jurídica, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 362 ejusdem, dispone:

ARTÍCULO 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, a teniéndose a la confesión del demandado…

. (El destacado es del Tribunal)

Se infiere de la disposición adjetiva antes transcrita, que la confesión ficta requiere de tres elementos concurrentes para que la misma pueda aplicarse, los cuales son: a) Falta de contestación a la demanda en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil; b) Ausencia de pruebas por parte del demandado que le puedan favorecer; y c) Que la demanda esté ajustada a derecho.

Ahora bien, para tener un mayor conocimiento sobre esta figura jurídica, y profundizar un poco sobre los requisitos de la misma, es pertinente traer a colación los comentarios del procesalista A.R.R. en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO. Volumen III. Año 2007. Págs. 131,134 -135,137,139 -140, donde esboza lo siguiente:

…La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos.

(…)

…La disposición del Art. 362 C.P.C., requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca; y consecuencialmente, los problemas que plantea la institución en la práctica, son dos: establecer lo que debe entenderse por “petición contraria a derecho”, y el alcance de la locución: “si nada probare que le favorezca”.

Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida.

Para determinar este extremo, no es preciso que el juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante, y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho…

La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria, y resuelta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia de los mismos.

En cambio la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aun (sic) siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el período de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye a los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición) solicitada en la demanda… Así, cuando se hace valer un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer a la contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal…

(...)

En cuanto al alcance de la locución: si nada probare que le favorezca, contenida en el mencionado Artículo 362 C.P.C., existe divergencia de criterios en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales.

(…)

La facultad que concede la ley al confeso, de probar algo que le favorezca, es un beneficio legal, otorgado al demandado en atención a la gravedad de la situación procesal en que se encuentra, afectado por una presunción iuris tantum de confesión de los hechos de la demanda. Es de principio, que los beneficios han de interpretarse no en forma restrictiva sino amplia, por lo cual, la carga de desvirtuar la presunción de confesión mediante la prueba de algo que le favorezca, debe entenderse en sentido amplio y no restringido.

La concesión del beneficio al declarado confeso, permitiéndole probar lo que le favorezca, es una excepción a la regla general que gobierna el régimen de la excepción que puede plantear ordinariamente el demandado que comparece a la contestación de la demanda a ejercitar su derecho de defensa. Sostener que el demandado confeso no puede probar, en virtud del beneficio excepcional que le concede la ley, aquello que estaría obligado a alegar expresamente en la contestación según la ley general, si hubiese comparecido a ella, es un contrasentido que anula la forma excepcional, dada precisamente para el caso de no comparecencia a la contestación.

(…)

Ante un beneficio legal tan claro…, que concede la ley al demandado confeso para probar algo que le favorezca, resulta monstruoso…que entre nosotros, la sola declaratoria de inexistencia a la contestación y de confesión ficta, tenga de hecho el efecto de una sentencia definitiva de rebeldía, sin admitir la prueba que favorece al demandado, y que la norma excepcional le permite aportar”.(Las negrillas y el subrayado son del Tribunal).

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2428, de fecha 29 de Agosto de 2003, expediente No. 03-0209, en ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., sostiene el siguiente criterio jurisprudencial:

(…)

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirma unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quién le corresponde probar algo que lo favorezca.

(…)

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraría a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el sentido que, la acción propuesta no está prohibida por la ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma, por lo que, al verificar el Juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente”.

Se infiere de lo anteriormente expuesto, en primer lugar que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han concordado en determinar que las formalidades legales que deben coexistir para opere la confesión ficta son: 1) Que el demandado no haya asistido a contestar la demanda intentada en su contra, 2) que no haya promovido prueba alguna durante el proceso; y 3) que la petición del actor no haya sido contraria a derecho, o lo que es lo mismo, que la misma esté amparada por la ley.

En cuanto al requisito de que el demandado no haya contestado la demanda; el mismo tiene que ver efectivamente con la falta de contestación por la parte contra quien ha sido intentada la misma, ya sea por su inasistencia al acto, o porque aún cuando se haya hecho presente, dicha contestación resulte ineficaz, como consecuencia de haberla realizado tardíamente, o porque quien hubiese contestado, no tuviese atribuido el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, siempre y cuando no hubiese sido ratificada por la parte actora, la validez de las actuaciones celebradas por dicho apoderado.

Así tenemos que, la falta de contestación como primer requisito se constata, en el hecho de que la parte demandada, no presentó escrito de contestación, tal como lo determinó el a quo en la sentencia motivo de la presente apelación, en donde detalló que dentro del lapso de contestación comprendido entre el 01 de febrero de 2008 y el 04 de marzo de 2008, la parte demandada “no se presentó ni personalmente ni por intermedio de su apoderado judicial a realizar el acto de contestación”, concluyendo esta Sentenciadora que sin duda alguna, el demandado ciertamente no asistió al acto de contestación en el lapso legal previsto.

En este sentido, una vez que se logra constatar la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda, ya sea por no haber contestado o por haberlo hecho tardíamente, existe para él, una presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducidos en la demanda, la cual para ser desvirtuada, se requiere de la inclusión al proceso por parte del contumaz, de pruebas por medio de las cuales, logre demostrar la inexistencia, la falsedad y la imprecisión de los hechos que hayan sido narrados en el libelo.

Lo anterior induce a hacer mención de un requisito adicional muy importante, que también debe manifestarse en este proceso, para lograr determinar si debe o no ser aplicada la confesión ficta, el cual consiste en verificar si la parte demandada promovió durante el lapso probatorio, alguna prueba que le favorezca, pues de lo contrario dicha actitud de pasividad o negligencia, comportaría la aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda.

En cuanto a este requisito, para explicar la expresión “probar algo que le favorezca”, es pertinente hacer mención de la existencia de dos corrientes doctrinarias. Una de ellas la cual analiza este beneficio desde un punto de vista restrictivo, considera que el demandado contumaz en la oportunidad de defenderse durante el lapso probatorio, debe limitarse sólo a desvirtuar los hechos constitutivos de la demanda, sin poder alegar hechos nuevos ni excepciones perentorias, por cuanto las mismas deben ser alegadas exclusivamente en el acto de contestación a la demanda, y no después.

En cambio, quienes apoyan la otra vertiente, analizan dicho beneficio desde un punto de vista amplio, como es el caso del procesalista Rengel Romberg, quien considera que no existe ninguna limitación para el demandado al momento de promover sus respectivas pruebas, por ser un beneficio amplio que concede la ley al confeso, en garantía de la defensa como derecho inviolable.

Al respecto, esta Jurisdicente acogiendo el criterio restrictivo, considera que, ciertamente el legislador venezolano, concedió al demandado la oportunidad de defenderse para lograr destruir la confesión ficta presumida en su contra; empero, de permitírsele al demandado promover con libertad las pruebas con las que pretenda demostrar nuevos hechos o exceptuarse de la obligación contraída, por medio de alguna de las excepciones perentorias, implicaría una ventaja para el demandado y al mismo tiempo una desventaja para el accionante, por cuanto éste último no tendría otra oportunidad para desvirtuar tales hechos, una vez vencido el plazo de promoción de pruebas, lo que resultaría una indefensión para el demandado ante un nuevo alegato de su contraparte, vulnerándose el principio de igualdad entre las partes y el derecho a la defensa.

Así tenemos que, según se observó de las actas, la parte demandada no consignó escrito de promoción de pruebas, con lo que se evidencia otro elemento en el cual, el Juzgado de Primera Instancia, sustentó su decisión de declarar Con Lugar la solicitud de confesión ficta, pronunciando en el encabezado del Punto Previo de la sentencia y en sus conclusiones, que además de no haber comparecido, tampoco promovió prueba alguna con la que lograse desvirtuar los alegatos expuestos por la parte actora.

Ahora bien, pasando a razonar lo atinente al tercer requisito, que es el elemento que finalmente determinará la decisión de esta causa, relativo a que la pretensión del actor no debe ser contraria a derecho, el mismo está referido a que la pretensión contenida en el libelo de la demanda, o lo que esté reclamando el accionante, debe estar ajustado a derecho, es decir, que lo peticionado por el demandante, se encuentre amparado por la ley.

Ahora bien, para verificar si la demanda es contraria o no a derecho, es necesario en este caso, enfocarse en una figura jurídica denominada Legítima, y en este sentido tenemos que, el artículo 883 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, define esta institución, con los siguientes términos:

Artículo 883.- La legítima es una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente que no esté separado legalmente de bienes, con arreglo a los artículos siguientes

.

Al respecto, el Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas y Sociales del autor M.O.. Editorial Heliasta. Año 2005. Pág. 538, la legítima es la porción de la herencia que corresponde a determinados parientes, llamados herederos legitimarios, forzosos o necesarios, y de la cual no puede disponer el testador.

El autor R.S.B. en su obra titulada APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES. Décimocuarta Edición. Editorial Mobil-Libros. Caracas. Año 2007. Pág. 461, expone que la legítima está denominada como la cuota legítima o cuota de reserva, la cual debe ser respetada por el testador o lo que es lo mismo, la parte patrimonial de la que por Ley, no puede disponer el testador al momento de expresar su última voluntad sobre el destino de sus bienes, calificada también como cuota libre o cuota disponible.

Así también, para F.L.H. en su libro titulado DERECHO DE SUCESIONES. Tomo I. Segunda Edición. Caracas. Año 1997. Pág. 228, la legítima es: “Una porción o parte de la sucesión ab intestato, que corresponde, única y exclusivamente, a determinados sucesores o herederos legales (descendientes, ascendientes y cónyuge no separado de bienes), pero no a todos. En efecto, dicha porción no corresponde: al cónyuge separado de bienes, ni tampoco a los hermanos y demás colaterales del de cujus, aunque todos ellos también son sucesores intestados suyos”

Así pues, de lo antes mencionado se concluye que, la legítima, instaurada por el legislador venezolano con el fin de proteger los intereses a los familiares más próximos del de cujus, viene a ser la cuota parte de la herencia que por ley les pertenece a los llamados por la doctrina como herederos necesarios o forzosos, o, aquella porción indisponible para el titular de ese patrimonio, en virtud de estar reservada por la Ley, para los herederos legitimarios.

Ahora bien, retomando el contenido inmerso en la norma del artículo antes referido, se observa que esa parte del patrimonio del causante, está apartada para ciertas personas las cuales son: “Los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente no separado de bienes legalmente”, es decir, los antes mencionados, constituyen los tres grupos legitimarios considerados en el derecho civil, como los únicos facultados legítimamente para adquirir o aceptar el patrimonio dejado por el testador, razón por la cual, trasladando la norma analizada al caso de marras, se puede observar claramente que, los demandantes en esta causa, L.R.C.H. y E.E.G.H., anteriormente identificados, en representación de sus hermanos, ya mencionados, no están incluidos en esta lista dejada por el legislador para ser calificados como herederos forzosos, por cuanto no pertenecen a ninguno de los tres grupos mencionados.

Por ello, puede decirse que, aún y cuando la legítima constituye un derecho legal establecido exclusivamente para los arriba referidos, es decir, no se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento legal, sino que por el contrario, está apegada a los lineamientos legales, regulada por el Legislador en los artículo 883, 884 del Código Civil, en el presente caso, los demandantes, no tienen la cualidad para ejercer este derecho, por cuanto no están legalmente facultados para reclamar esta porción hereditaria, al no cumplir con uno de los requisitos necesarios para el funcionamiento de la legítima, como es que el reclamante esté calificado como heredero forzoso (hijos, nietos, padres, abuelos, cónyuge).

En consecuencia y con fundamento en las opiniones doctrinales y jurisprudenciales, argumentos y razonamientos esbozados con antelación por esta Superioridad, y del estudio de las actas que contienen el expediente contentivo del caso facti especie, este Órgano Jurisdiccional considera que, al no verificarse de manera acumulativa los tres (03) requisitos exigidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para declarar la confesión ficta en este proceso, en el dispositivo de esta sentencia, se declarará Con Lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia, Sin Lugar la presente demanda de Nulidad. Así se decide.

Ya para finalizar, tenemos que la parte demandada en su escrito de informes, denunció que la sentencia apelada en su dispositivo, adolece de los vicios de incongruencia positiva, falso supuesto y desviación ideológica.

En relación a este tipo de denuncias, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 209, establece lo siguiente:

Artículo 209.- La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciado por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo de litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246.

Parágrafo Único.- Los Tribunales Superiores que declaren el vicio de la sentencia de los inferiores, apercibirán a éstos de la falta cometida y en casos de reincidencia, les impondrán una multa que no sea inferior a dos mil bolívares ni exceda de cinco mil.

De acuerdo a lo planteado por el Legislador en dicha norma, constituye objeto de análisis para los Juzgados Superiores, los vicios censurados en las sentencias apeladas, y en caso de existir, deberá corregir los errores cometidos. De manera que, efectivamente le corresponde a este Juzgado Superior conocer del recurso de apelación formulado en contra de la sentencia que presuntamente incurre en las violaciones legales antes destacadas, debiendo resolver además sobre el litigio en sí; y en este sentido esta Sentenciadora cita los siguientes artículos de la anterior Ley adjetiva civil:

“Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

1. La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2. La indicación de las partes y de sus apoderados.

3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

La norma legal prevista en el artículo 243 ejusdem, ha sido apuntada de eminente orden público, por lo que su omisión implicaría la nulidad del fallo decidido, siendo entonces un deber para el Juez, reunir en la sentencia que dicte, cada uno de los requisitos de forma anteriormente expuestos denominados por la doctrina como requisitos intrínsicos de la sentencia, pues sólo así asegurará que su pronunciamiento esté dentro de los límites en que haya quedado fijada la controversia entre las partes, estableciendo el Legislador en al artículo 244, la consecuencia jurídica que acarrea para la sentencia que omita alguno de los elementos señalados en el artículo 243 ejusdem.

Arguye el abogado J.C.N., en representación de la parte demandada, que la desviación ideológica se concreta en la sentencia apelada, en razón de que el Juez dio por demostrado sin ningún medio probatorio, que la ciudadana M.A.H.U., era tía de los actores, sin existir ninguna prueba documental, con la que pudiera sustentar el parentesco que alegan.

Así mismo, denunció que el Juzgado de la causa incurrió en “falta de aplicación” o falsa aplicación del artículo 883 del Código Civil, al haber asumido que los accionantes poseían legitimación para actuar en el juicio, sin ser herederos forzosos, que es a quienes les correspondería verdaderamente la legítima.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre de 2004 bajo la ponencia del magistrado Tulio Álvarez Ledo, dejó sentado lo siguiente:

“La Sala ha indicado de forma reiterada que la adecuada fundamentación de la denuncia de desviación ideológica cometida por el juez en la interpretación de los contratos, comprende: a) indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una suposición falsa; b) especificación del caso de suposición falsa a que se refiere la denuncia, pues el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé tres (3) hipótesis distintas; c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, d) indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia, f) La expresión de las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia.

Es claro, pues, que la suposición falsa constituye un motivo autónomo y diferente cuya denuncia no exige el alegato de infracción de una regla de establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas, sino de los preceptos jurídicos que se utilizaron o dejaron de utilizar, como resultado del hecho particular, positivo y concreto falsamente supuesto; preceptos éstos que pueden ser de derecho sustantivo o adjetivo.

Por consiguiente, constituye requisito indispensable para la comprensión de la denuncia de suposición falsa, la expresión de las normas jurídicas que resultan infringidas por falsa aplicación, es decir, son aquéllas en que fue subsumido el hecho que no tiene soporte probatorio, pues como consecuencia de que el mismo resulta falso o inexacto, no existe correspondencia lógica con los hechos en abstracto previstos en la norma aplicada.

El anterior criterio jurisprudencial, lleva a esta Juzgadora a considerar la denuncia alegada de suposición falsa, dentro de la llamada desviación ideológica, pues la misma está referida a que el Juez haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, razón por la cual, para que haya desviación ideológica, es necesario que exista una falsa suposición. En este caso, como bien se indicó con anterioridad, la parte demandada, alega que el Juez a quo, incurrió en este vicio, alegando que dio por cierta la condición de herederos forzosos en la parte actora, sin haber sido demostrada en actas su legitimidad por tal condición.

En este sentido considera quien juzga que, mal pudo afirmar el vicio de suposición falsa por el Juzgado a quo, cuando según se evidencia de actas, que el Juzgado de la causa, se basó en los documentos aportados por la parte actora como fueron: la partida de nacimiento y de defunción de la de cujus M.A.H., las partidas de nacimiento de sus padres y las de los demandantes, como sobrinos de la de cujus, quedando demostrando el nexo filial que existe entre los demandantes como sobrinos de la de cujus, por lo que queda demostrado que no existe el vicio de desviación ideológica, en razón de que la parte actora ciertamente demostró el parentesco alegado, por lo que no se puede considerar que haya sido aplicado falsamente el artículo 883 del Código Civil a los hechos alegados por la parte actora.

Así también en cuanto a la incongruencia positiva, alega el denunciante, que el a quo concedió en el dispositivo de su fallo, algo totalmente diferente a lo demandado, no existiendo coincidencia entre lo pretendido y lo acordado en la sentencia, entrando directamente dicho Juzgador, a declarar nulo el testamento, aún cuando no fue lo demandado, todo lo cual demuestra la extra petita.

En relación al vicio de incongruencia positiva, la misma Sala, en sentencia de 26 de abril de 2000, juicio V.J.C.A. contra R.A.S.R., expediente N° 99-097, sentencia N° 131, en ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, señaló:

...La doctrina explica que “Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín “ultrapetita”, que significa “mas allá de lo pedido”.

En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacifica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.

Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28, precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita “es aquel pronunciamiento judicial que concede mas de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada”. (M. de 1936. p. 387. L.M.A.. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81).

En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo...

.

De manera que, un Juez puede incurrir en el vicio de incongruencia positiva, cuando en el dispositivo de su sentencia haya decidido algún hecho sin que haya sido el peticionado por la parte actora. Así pues, de una lectura exhaustiva de la sentencia proferida por el a quo, se observa que el Juzgador de Primera Instancia, plasmó claramente los límites de la controversia, resolvió los alegatos esgrimidos por las partes, bien de hecho o de derecho, con argumentos que lógicamente difieren a los expuestos por la actora recurrente, llegando a sus propias conclusiones, valorando y desechando los medios de pruebas que consideró pertinentes, y en los cuales fundamentó su fallo, para luego proferir la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación, en la cual declaró la nulidad del testamento elaborado por la de cujus M.A.H.U., al no haber sido una pretensión contraria a derecho, como consecuencia de la declaratoria de la confesión ficta de la parte demandada en esta causa, toda vez que lo reclamado versaba sobre la violación del derecho de la legítima a los demandantes como herederos forzosos de dicha masa hereditaria.

Por todo el razonamiento anteriormente expuesto, esta Superioridad declara improcedente las denuncias realizadas por la parte demandada contra la sentencia apelada. Así se decide.

En consecuencia, por cuanto los demandantes en esta causa, no son herederos forzosos para reclamar la legítima, este Órgano Jurisdiccional declarará en la parte dispositiva de esta sentencia, Con Lugar el presente recurso de apelación y Sin Lugar la demanda de Nulidad. Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 01 de diciembre 2008, por la ciudadana D.A.L., asistida por el profesional del derecho L.F.S., ya identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 02 de octubre de 2008.

SEGUNDO

SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 02 de octubre de 2008.

TERCERO

SIN LUGAR la demanda que por Nulidad, intentaron por los ciudadanos L.R.C.H. y E.E.G., en nombre propio y representación de sus hermanos G.S.G.H., J.E.G.H., L.M.G.H., C.A.G.H., O.J.C.H. y C.A.C.H.,, contra la ciudadana D.A.L., todos ya identificados en esta sentencia.

CUARTO

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecinueve (15) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). AÑOS 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA.

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO.

Abog. M.F.Q..

En la misma fecha anterior, siendo las once de la mañana (11:00 a.m) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO.

Abog. M.F.Q..