Decisión nº 689 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 14 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 14 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-003817

ASUNTO : LP01-R-2009-000161

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

MOTIVO: Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la abogada L.M.R., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 23-07-2009, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado LESNI S.S.C., por la presunta comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto en los artículos 44.4° y 68 numerales 7° y 8° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y Suministro de Sustancias Nocivas, previsto y castigado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ordenó al aplicación del procedimiento especial, e impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en FIANZA PERSONAL, conforme los artículos 250, 256 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control, por decisión de fecha 23-07-2009, publicada en fecha 30-07-2009, declaró que la aprehensión del imputado se produjo en flagrancia, más sin embargo le impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, decisión que fundamentó conforme a los siguientes razonamientos:

(…) el tribunal para decidir observa que el Ministerio Público como fundamento de sus peticiones consigna los siguientes elementos de convicción:

…omissis…

(…) 2.- Contenido de la entrevista tomada a la ciudadana A.S.M., quien entre otras cosas expone: “El día domingo 19/07/09 a eso de las 10:00 horas de la noche me encontraba en mi casa en la dirección arriba indicada, cuando me buscó Kevin un vecino para decirme e invitarme a beber ron cacique, yo le dije que lo acompañaría pero que no iba a tomar, después de eso yo salí con él y tres sujetos en un carro, no sé el modelo pero es de color blanco, estos sujetos eran: uno era gordito, no sé la ropa que cargaba, otro era delgado de piel morena, tenía puesta una gorra de color blanco, una franela color blanco con rayas anaranjadas y el otro era también gordito pero casi no lo vi, Kevin mi amigo me dice vamos a dar una vuelta con ellos, nos fuimos para el sector Mesa Seca, calle Ayacucho, cerca del Cementerio Municipal, frente a un muro, me senté con Kevin y estos sujetos, se me acercó el sujeto delgado y me ofrece un trago de ron yo se lo recibí y me lo bebí, de ahí no me acuerdo de más nada. Sólo sé que desperté y estaba en el IAHULA con mi hermana S.Y.C.M.,…” folios 26 y 27).

Esta entrevista es ampliada por la adolescente, durante la recepción de su declaración rendida bajo la modalidad de prueba anticipada ante el tribunal, el día 22 de julio de 2009 (folios 26 y 27), en la sede del Hospital Universitario de los Andes-Mérida, en presencia de todas las partes y los imputados, ratificando lo indicado cuando rindió entrevista inicialmente, agregando en forma categórica que quien le suministró un trago de licor luego del cual no recuerda más nada fue el ciudadano Lesni S.S., mientras que con respecto a los otros dos imputados señala que no se encontraban en el sitio cunado (sic) ella llega, que no los reconoce y nunca los había visto. De igual forma indica que la lesión que presenta se le produjo días ante de los hechos cuando se cayó de una bicicleta.

3.- Contenido de la Experticia Toxicológica in Vivo N° 1467, practicada a la adolescente A.S.G.M., por parte de la Farmacéutica-Toxicológo R.M.D.P., adscrita al CICPC, en el que arroja como resultado que dicha ciudadana presentaba en muestras de sangre 150 mg% alcohol, y en orina arrojó positivo para alcohol y cocaína (folio 21).

4.- Contenido del Reconocimiento Médico Legal practicado a la ciudadana A.S.G.M., por parte el Dr. A.P., adscrito al CICPC, en el que indica entre otras cosas que dicha ciudadana presenta lesión equimótica violácea, localizada en el tercio medio de la cara antero externa de la pierna izquierda, con una data de evolución de tres a cuatro días, no guardando relación con el hecho actual. Himen anular con desgarro antiguo sin evidencia de lesiones recientes, región ano perianal sin lesiones recientes (folio 23).

5.- Contenido de Experticia Seminal N° 9700-067-DC-1565, a evidencias incautadas (prendas de vestir de la víctima), practicado por el TSU K.A.R., detective adscrito al CICPC, en la cual concluyó que en la prenda de vestir denominada “tanga”, se encontró presencia de material de naturaleza seminal (folios 46 y 47).

6.- Contenido de Experticia Seminal N° 9700-067-DC-1569, practicado por el TSU J.V., adscrito al CICPC, en la cual concluyó que en la muestra suministrada (hisopado vaginal) descrita en el texto de la experticia, se apreció material de naturaleza seminal (folio 48).

En ese orden de ideas observa quien decide que en atención a los hechos ocurridos y a la detención de la que fueron objeto los ciudadanos Lesni S.S.C. y J.J.A. y F.E.C., esta se produce en forma flagrante sólo en lo que se refiere al primero de los mencionados, es decir, Lesni S.S.C., con arreglo a los previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por cuanto de los elementos de convicción supra citados, concretamente el acta policial contentiva del procedimiento de detención y de la entrevista bajo la modalidad de prueba anticipada aportada por la adolescente víctima, se desprende que dichos elementos de investigación sin más contundente con relación a esta persona.

En efecto, el ciudadano Lesni S.S.C., es quien resulta señalado por la víctima-adolescente como una de las personas presentes en el lugar de los hechos para el momento en que ella llegó al sitio y antes de que perdiera la conciencia, agregando que fue él quien le brinda un trago de licor (posterior al cual no recuerda más nada), a lo cual se le adiciona que cuando la comisión llega al sitio el sujeto en mención se encontraba parcialmente desprovisto de su vestimenta (semi desnudo), presumiéndose entonces que ésta persona pudo haber abusado sexualmente de la adolescente, aprovechando el estado inconsciente que ésta presentaba por la presencia de licor y Metabolitos de Cocaína en su organismo, tal como lo refleja la experticia toxicológica practicada, cuyas resultas corren agregadas al folio 21 de las actuaciones.

De tal manera que puede afirmarse que el ciudadano Lesni S.S.C., se encuentra incurso en la comisión de los delitos de: ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CON LA AGRAVANTE DE SER PERPETRADA EN UNA ADOLESCENTE, previsto y castigado en los artículos 44.4° y 68 numerales 7° y 8° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y Suministro de Sustancias Nocivas, previsto y castigado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así se decide.

Por otra parte y tomando en cuenta que existen más diligencias que practicar (como por ejemplo recepcionar entrevistas a las personas identificadas pro la víctima y uno de lso imputados como Kevin y Yoston, así como acatando lo previsto en el artículo 94 de la Ley de Género, se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL contemplado en la citada disposición; en consecuencia se acuerda remitir las actuaciones al Ministerio Público para que prosiga la investigación.

Por otra parte y con relación a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscalía en lo que se refiere a Lesni S.S.C., el tribunal se aparta de dicha petición y en su defecto le impone al imputado en mención una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad consistente en FIANZA PERSONAL, conforme los artículos 250, 256 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a que quien decide considera que si bien es cierto hay elementos de convicción que tienden a centrar la responsabilidad penal de lo ocurrido en ésta persona, no es menos cierto que se hace necesario recabar otras pruebas que permitan fortalecer aún más la investigación; toda vez que la adolescente y éste imputado mencionan con insistencia a una persona a quien identifican como Kevin, quien al parecer jugó un papel relevante en el hecho, puesto que fue la persona con quien la adolescente sale de su casa y llega al sitio, no obstante con posterioridad nada se sabe con relación a éste.

De igual forma se hace necesario (para tener certeza) determinar a quien pertenece el material de naturaleza seminal que fue encontrado tanto en las muestras tomadas en la vagina de la adolescente, como en la prenda de vestir tipo tanga, de uso interior que fue colectada.

Por tanto, y ante la verificación de algunas insistencias el tribunal opta por decidir que el ciudadano Lesni S.S. enfrente el proceso en estado de libertad (limitado a una Fianza Personal), haciendo prevalecer los principios constitucionales y legales concernientes a la Presunción de Inocencia, Afirmación y estado de Libertad. Así se decide.

Con relación a los ciudadanos F.E.C.O. y Y.J.A., esta instancia judicial concluye que no existen suficientes elementos de convicción para considerar como flagrante sus aprehensiones, habida cuenta que si bien ellos se encontraban en el lugar de los hechos, no fueron sorprendidos ejecutando algún acto importante que permitiese afirmar medianamente que estuvieran abusando o acabaran de abusar sexualmente de la adolescente; ciertamente se encontraban en el lugar y pudieron haber evitado lo acontecido, sin embrago esa inobservancia no es suficiente para ratificar lo que les atribuye la representante fiscal, en cuanto a catalogarlos como coautores en los delitos.

A ello se le une el hecho de que la adolescente en su entrevista manifiesta que estas dos personas no se encontraban en el sitio de los hechos, que no los conoce puesto que nunca los había visto, amén de que a la experticia toxicológica in vivo a la que fueron sometidos resultaron negativo para el consumo de alcohol y sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En mérito de ello se decreta como no flagrante la detención de los ciudadanos F.E.C.O. y Y.J.A., así como la libertad plena de los mismos. Así se decide (…)

.

ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

En la Audiencia de calificación de flagrancia y con fundamento en el Artículo 374 del COPP, apeló la representante del Ministerio Público de la decisión de instancia, manifestando “solcito el efecto suspensivo y se mantenga privado de libertad al ciudadano Lensi Saavedra”.

MOTIVACIÓN

La representante del Ministerio Público ejerció su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados.

El referido artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:

1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia.

2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.

Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.

Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.

La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.

Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.

3. - La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena.

Así las cosas, y analizada la presente causa, puede observarse que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la libertad plena al imputado, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar. A tal respecto se concluye que la Fiscal recurrente equivoca la vía escogida para atacar la decisión de instancia, ya que debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del COPP, y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 374 ejusdem.

En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Décimo del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control que acordó a favor del imputado medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, debe ser declarada INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del COPP, y así se decide.

Aunado a ello, debe destacar esta alzada, que por decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPO, esta debe otorgarse. Se explicó en dicha decisión que:

(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una suscinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

. (Resaltados de la Sala).

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Resaltados de la Sala).

Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

(Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

(resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”.

Así las cosas, se hace necesario hacer un llamado de atención al Juez de la recurrida, en cuanto a que, a pesar de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, debió ejecutar la decisión por la que impuso al procesado medida cautelar menos gravosa, ya que el suspender la ejecución de su fallo, y mantener la privación de libertad, ocasiona –como aclaró al citada sentencia- una violación del artículo 44 ordinales 1 y 5 de la Constitución.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la abogada L.M.R., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 23-07-2009, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado LESNI S.S.C., por la presunta comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto en los artículos 44.4° y 68 numerales 7° y 8° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y Suministro de Sustancias Nocivas, previsto y castigado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ordenó al aplicación del procedimiento especial, e impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en FIANZA PERSONAL, conforme los artículos 250, 256 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE

DR. D.A. CESTARI EWING

PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se copió, se publicó y se libraron Boletas de notificación N° ____-09 a la defensa, N° _________-09 al Ministerio Público, y N° _______ -09 al imputado.

TORRES ROSARIO…SRIA.