Decisión nº 52-2011 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8635

Mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2009, el ciudadano L.B.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.187.468, asistido por la abogada ELYMAR R.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.545, interpuso ante este Juzgado Superior, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución destitutoria Nº 183 de fecha 29 de septiembre de 2009, notificado el 30 de septiembre del mismo año, emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 6 de agosto de 2010, se admitió el recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidas las diversas etapas del proceso, el 14 de diciembre de 2010, se celebró la audiencia definitiva. En fecha 14 de enero de 2011, se dictó el dispositivo de la sentencia y se declaró parcialmente con lugar la querella.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito libelar, alegó la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que encontrándose asignado para prestar servicio en fecha 3 de enero de 2009, en el Módulo Inteligente la Negrín, en Sabana Grande, conjuntamente con el Oficial II J.P.R., solicito vía telefónica a su superior inmediato Sub Inspector Genyer J.D.C., a primera hora de la mañana (7:00 am), permiso para incorporarse a sus labores más tarde de lo asignado, a los fines de llevar a cabo diligencias personales, el cual le fue otorgado.

Que una vez reincorporado a sus labores alrededor de las 11:50 a.m., le comunicó a su superior inmediato que ya se encontraba prestando servicio, sin ninguna novedad.

Que en fecha 5 de marzo de 2009, fue notificado de la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra, por haber presuntamente abandonado su puesto de trabajo sin autorización el día 3 de enero de 2009 en horas de la mañana, y haberle faltado el respeto a su superior inmediato Sub Inspector W.E.M., al momento de llamarle la atención por no encontrarse en su lugar de servicio.

Que en fecha 30 de septiembre de 2009, fue notificado de la Resolución Nº 183, mediante la cual se le impuso la sanción de destitución de conformidad con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que la misma motiva su resolución, tergiversando o falseando los hechos que dieron origen a la actuación administrativa y por ende a la errónea aplicación de la norma por parte de la Administración, ya que no existió abandono del servicio, puesto que contaba con la autorización de su superior. Que tampoco se configuró insubordinación alguna al superior, ya que no existe orden alguna que se haya incumplido. Es decir, la Administración no comprobó las faltas imputadas.

Que la Administración para fundamentar su acto irrito, se basó en testimoniales imprecisas y genéricas, sin considerar la declaración realizada por el funcionario que para el momento fungía como supervisor inmediato, quien declaró haber otorgado el permiso. Violentándose el debido proceso y el derecho a la defensa, al no aplicarse las normas procesales regulatorias, en lo que respecta a la igualdad procesal en que las partes deben colocarse y al no valorar las pruebas aportadas, lo que se traduce en una vulneración del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de valoración de las pruebas.

Que se violentó el principio de proporcionalidad, pues lo que realmente ocurrió ni siquiera ameritaba una amonestación escrita, mucho menos la imposición de la sanción de destitución.

Solicita la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución Nº 183 de fecha 29 de septiembre de 2009, se ordene la reincorporación al cargo de Oficial II, con el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y demás beneficios económicos desde la ilegal destitución hasta la reincorporación. Se considere el tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad, jubilación y demás beneficios y derechos. Se condene en costas.

DE LA COMPETENCIA

Procede este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, el cual ejerce sus funciones en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primera instancia de la querella interpuesta. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento de fondo debe advertir este Órgano Jurisdiccional no consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionante hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.

Decidido lo anterior procede este Sentenciador a pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración y al efecto observa que solicita el apoderado actor se declare la nulidad de la Resolución PRES Nº 183 de fecha 29 de septiembre de 2009, notificada el 30 del mismo mes y año, mediante la cual le fue impuesta la sanción de destitución, denuncia al efecto el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho ya que afirma la Administración tergiverso los hechos, basando el acto en una normativa no aplicable en este caso, que no existió insubordinación alguna y que la Administración no comprobó los hechos imputados para la aplicación de la sanción; asimismo alegó la violación a la principio de proporcionalidad de la sanción ya que sostiene lo ocurrido ni siquiera amerita la aplicación de una amonestación escrita, por ende mucho menos una sanción de destitución y finalmente vulneración al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de valoración de las pruebas.

Con relación al vicio de falso supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha decidido, mediante Sentencia Nº 00465 de fecha 27/03/2001, lo siguiente:

"se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal."

Específicamente en cuanto a la modalidad del vicio de falso supuesto de hecho se ha establecido que se concreta cuando la circunstancia de hecho que origina la actuación administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa. Ahora en cuanto, al falso supuesto de derecho es aquel que consiste en una errónea interpretación acerca del contenido y alcance de una norma, o cuando se produce la falsa aplicación de una norma jurídica, por agregarle menciones que no contiene o por omitir las mismas, todo lo cual lleva al decisor a incurrir en un error de derecho.

Al respecto, observa este Sentenciador que en la oportunidad de llevar a cabo la actuación de la formulación de cargos, en fecha 27 de agosto de 2009, la Administración señala que si bien la apertura de la investigación disciplinaria se llevó a cabo por presuntamente encontrarse incurso en las causales establecidas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionadas con el incumplimiento reiterado de los deberes y funciones inherentes al cargo y el abandono injustificado al cargo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días, finalmente en el Capitulo III, “DE LOS CARGOS” se señala que su conducta pudiera estar incursa en el numeral 6 del artículo 86 de la mencionada Ley, referida específicamente a la falta de probidad e insubordinación (folios 75 y 81 del expediente administrativo), siendo ésta la causal por la cual se le impuso la mayor de las sanciones.

Ahora bien se observa de las actas del proceso que el hecho que originó la apertura del procedimiento, es el presunto abandono del hoy querellante de su servicio el día 3 de febrero de 2009, y posterior actitud irrespetuosa con un superior. Ello así, en primer lugar se desprende de actas, que el hoy accionante afirma haberse presentado tarde a su servicio ese día con permiso de su superior inmediato Sub Inspector GENYER DÍAZ, para efectuar diligencias personales, permiso el cual afirma le fue otorgado vía telefónica, ante ello observa quien aquí sentencia las declaraciones prestadas por los funcionarios Oficiales I F.R.G.S. y D.B.F.Q., quienes en sus declaraciones señalaron haberse encontrado de servicio en el módulo Inteligente La Negrín en Sabana Grande para el día anterior 2 de febrero de 2009, siendo su superior inmediato el Sub Inspector GENYER DÍAZ, asimismo afirmaron que al momento del relevo del servicio en la mañana del día 3 de febrero de 2009, sólo se presentó el Oficial II J.H.P.R., quien en la oportunidad de su declaración señaló efectivamente haber estado asignado conjuntamente con el Oficial L.B. (querellante), para prestar servicio en el mencionado módulo, siendo su superior inmediato el Sub Inspector GENYER DÍAZ, y que tuvo conocimiento vía telefónica de su compañero de guardia -el hoy accionante- que había solicitado permiso al superior inmediato para presentarse un poco tarde a su servicio ya que efectuaría diligencias personales así como se apersonaria al velatorio de un compañero de trabajo, el cual le había sido otorgado.(folios 153 al 160 del expediente administrativo)

Cónsono con lo anterior se constata de la declaración del Sub Inspector GENYER J.D.C., en la cual ratifica que fungió como supervisor del Módulo Inteligente La Negrín el 3 de febrero de 2009, y que efectivamente había recibido en horas de la mañana llamada telefónica del Oficial II L.D.B.D., en la cual solicitaba permiso para presentarse a su servicio un poco tarde ya que tenía que realizar diligencias personales y familiares señalando claramente el supervisor en su declaración “…procedí a darle permiso recibiendo … otra llamada de parte del funcionario en cuestión informándome que ya estaba en su servicio (Módulo de Negrín) sin novedad…”.(folios 160 y 161 del expediente administrativo).

Ante lo expuesto ut supra a criterio de quien aquí sentencia quedó desvirtuado indefectiblemente la situación fàctica en la que se basó la Administración relativa al abandono del servicio del funcionario policial el día 3 de febrero de 2009, ya que contaba con el permiso de su superior inmediato Sub Inspector GENYER DÍAZ CRESPO, presentándose a prestar servicios aproximadamente a las 11:50 am, encontrándose al tanto de ello el mencionado supervisor, declaración ésta que si bien es cierto es mencionada en el acto destitutorio, quedó en evidencia que la Administración no dio valor probatorio alguno a ella, a pesar de lo preceptuado en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose así la violación en el presente caso del mencionado artículo por no haberse valorado la mencionada prueba, ya que a criterio de quien aquí sentencia de haberse valorado la misma ello hubiera ocasionado un cambio radical en la apreciación de la Administración de los hechos, y en consecuencia de la decisión.

Por otro lado en lo referido al irrespeto a un superior Sub Inspector W.M., en que presuntamente incurrió el hoy accionante al haberle dicho al momento de llamarle la atención por no encontrarse en su lugar de trabajo contestándole aparentemente “Eres un pajuo porque me reportaste, yo pedí permiso para trasladarme a la funeraria”, incurriendo en consecuencia a criterio de la Administración en causal de destitución por insubordinación.

Con relación a la insubordinación, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: J.T.V.O. contra la República Bolivariana de Venezuela) señaló lo siguiente:

Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación

.

De lo anterior se desprende que para que se dé la falta por insubordinación la orden tiene que ser clara y concreta y de tal importancia que altere el elemento de jerarquía, característica esencial de la Administración Pública, la cual funciona a través de una estructura jerarquizada, por lo que el incumplimiento del funcionario subordinado de las órdenes del su superior jerárquico inmediato resquebraja dicha jerarquía. (Vid. sentencia número 2007-361 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: M.D.C.M. contra El Ministerio del Trabajo).”

Dicho lo anterior, este Juzgado Superior pasa a revisar si en el presente caso, el recurrente incurrió o no en insubordinación, así observa este Sentenciador que el hoy actor no recibió orden directa alguna por parte del Sub Inspector W.M., aparentemente sólo fue un cruce de palabras entre ambos algo irrespetuosas por parte del funcionario L.B., lo cual a criterio de quien aquí sentencia no configura la figura de insubordinación sino una falta de respeto, la cual no se encuentra establecido en la Ley para destituir a un funcionario.

En el mismo orden de ideas de lo anterior la falta de respeto se encuentra establecida numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa que señala como sanción sólo una amonestación escrita, lo cual deja en evidencia en el presente caso que tal como fue denunciado la Administración vulneró el principio de proporcionalidad de la falta consagrado en el artículo 12 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la falta mencionada no ameritaba la imposición de la máxima de las sanciones, como lo es la destitución; siendo que el principio de proporcionalidad es aquel el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario, limitando el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador, constatado ya en el caso de marras que la sanción impuesta resultó desproporcionada, se declara que efectivamente existe violación al principio de proporcionalidad. Así se declara.

Habiendo sido descartados los hechos por los cuales se le impuso la sanción de destitución finalmente acota este Órgano Jurisdiccional que la falta de probidad doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como “toda actuación carente de rectitud, justicia, honradez e integridad”, teniendo ésta un amplio alcance dentro de la relación de empleo, pues abarca todo incumplimiento, o al menos gran parte de las obligaciones que informan el contenido ético de la relación laboral, no encontrándose en autos del presente caso elementos de convicción que justifiquen la aplicación de esta figura y en consecuencia la imposición de las máximas de las sanciones. Así se declara.

Con base a todo lo expuesto se aprecia la existencia del falso supuesto de hecho y de derecho, por el hecho de que la Administración apreció y calificó erróneamente la situación fáctica en el presente caso, aplicando una norma y consecuencia que no correspondía al supuesto presentado, por lo que verificado que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y violación al principio de proporcionalidad, debe este Juzgado forzosamente declarar la nulidad del acto de destitución contenido en la Resolución PRES Nº 183 de fecha 29 de septiembre de 2009, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Declarado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación del actor al cargo de Oficial II, así como el pago de los sueldos con sus respectivos y demás beneficios económicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Se niega la solicitud de condena en costas de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.

Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y en el entendido que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si misma y estando facultado tan sólo el juez para dictarla, con base a los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a los solos efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Es oportuno señalar como simple referencia que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte in fine de su artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta “jurisdicción”, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una efectiva tutela judicial.

En virtud de todo lo expuesto se declara parcialmente con lugar la presente querella. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.B.D., asistido por la abogada ELYMAR R.T., ambos plenamente identificados en el encabezado del presente fallo, contra la Resolución Nº 183 de fecha 29 de septiembre de 2009, emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso y se declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 183 de fecha 29 de septiembre de 2009. En consecuencia, se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Oficial II, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivos aumentos y demás beneficios socioeconómicos desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

TERCERO

Se ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo.

TERCERO

Se niega la condena en costas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.L.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. Nº 8635

HLSL/npls