Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 30 de Junio de 2008

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,

BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Demandante: L.C.A.C., venezolana mayor de edad.

Apoderados de la demandante: Abogados B.M.D. y P.E.R.M., inscritos en el I.P.S.A bajo los números 19.737 y 44.270 respectivamente.

Demandado: V.A.B.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.792.521, abogado, inscrito el I.P.S.A bajo el N° 74.442.

Motivo: Cumplimiento de Contrato. Apelación del auto de fecha 25 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que declara con lugar la oposición formulada por la parte demandada contra la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

Por auto de fecha 5 de mayo de 2008, se recibieron en este Despacho, previa distribución, las actuaciones contentivas de las apelaciones formuladas, por la parte demandante y demandada, arriba identificadas, contra el auto de fecha 25 de marzo de 2008, del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24 de enero de 2008; apelación que fue oída en un sólo efecto por auto de fecha 18 de abril de 2008, asignándosele nomenclatura de esta Alzada bajo el número 6186. (Folios 1 al 42).

En fecha 24 de enero de 2008, el tribunal a quo decreta la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la demandante en el libelo de demanda, al dictaminar de que se encontraban llenos los supuestos requeridos en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil (f.1)

En fecha 26 de febrero de 2008, la parte demandada presenta escrito mediante el cual se opone a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble de su propiedad, por que la demandante solicitó medida de secuestro y al acordar el a quo otra medida incurrió, a su decir, en el vicio de ultrapetita, solicitando sea declarada con lugar la oposición (fs. 5-8)

En fecha 4 de marzo de 2008, los apoderados de la demandante presentan escrito, con ocasión a la oposición formulada por el demandado, señalando que el juez a quo actúo ajustado a derecho por que la medida se acordó en función de garantizar las resultas del juicio y no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida; asimismo señala, que el vicio de ultrapetita es un vicio de fondo de la sentencia, solicitando se declare sin lugar la oposición y se mantenga la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por auto de fecha 24 de enero de 2008. (fs.10-14)

En fecha 7 de marzo de 2008, los apoderados de la demandante presentan escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promueven la copia certificada de documento inserto por ante la Notaria pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 14 de enero de 2008 bajo el N° 53, Tomo 06, folios 117- 118, donde se observa que dicho documento corresponde a una opción de compra venta suscrita por V.A.B.L., con terceros, que tiene por objeto el mismo bien inmueble, objeto “ … del contrato de promesa bilateral de Compra Venta…” suscrito con su mandante L.C.A.C.. (fs.15-19)

En fecha 10 de marzo de 2008, el abogado V.A.B.L., presenta escrito de promoción de pruebas, señalando que en virtud del principio de la comunidad de la prueba, se sirve del libelo de demanda en donde consta al folio seis (6) que la medida preventiva solicitada fue la de secuestro y no la prohibición de enajenar y gravar; asimismo promueve el auto de fecha 24 de enero de 2008 donde se acuerda la prohibición de enajenar y gravar en contra del inmueble de su propiedad, a fin de demostrar el vicio de ultrapetita en que incurrió el Tribunal A quo. (f. 21)

En fecha 10 de marzo de 2008 el tribunal a quo admite las pruebas promovidas por el abogado V.A.B.L., salvo su apreciación en la sentencia de mérito. (f.22)

En fecha 25 de marzo de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial declara con lugar la oposición formulada por la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24 de enero de 2008. (fs.25.27)

En fecha 24 de enero de 2008, el abogado V.A.B.L., apela de la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2008, por el Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (f.32)

En fecha 14 de abril de 2008, los apoderados de la demandante apelan de la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2008 por el Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. (f.39)

En fecha 18 de abril de 2008, el Tribunal A quo oye la apelación en su solo efecto y ordena remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor (f.40)

En fecha 5 de mayo de 2005, es recibido en este Tribunal Superior, previa distribución, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente (f.42)

En fecha 19 de mayo de 2005, el abogado V.A.B.L. presenta escrito por ante esta Alzada, señalando que el Juez a quo reconoció que había decretado medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito en los autos, sin haber sido fue solicitada por la demandante; asimismo solicita se levante la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de su propiedad. (f.48)

En fecha 20 de mayo de 2008, la coapoderada de la demandante presenta escrito de informes mediante el cual señala que el tribunal a quo incurrío en silencio de prueba ya que omitió pronunciamiento sobre la prueba promovida por ella bajo la forma instrumental; asimismo señala que el a quo ha ratificado la existencia de los elementos para el decreto de la medida preventiva en la decisión que declara con lugar la oposición, por lo que cae en contradicción y viola el derecho a la tutela judicial efectiva; solicita asimismo sea declarada con lugar la apelación y se mantenga vigente la medida de prohibición de enajenar y gravar: (fs. 50-53)

En fecha 3 de junio de 2008, el abogado V.A.B.L. presenta escrito de observaciones a los informes de la demandante, señalando que la demandante en su escrito de demanda solicitó medida de secuestro sobre el inmueble de su propiedad y no prohibición de enajenar y gravar como lo acordó el a quo; asimismo señala que en virtud del incumplimiento por parte de la demandante del contrato de arras, él puede disponer libremente del inmueble objeto del litigio. (f.s 57-64)

El Tribunal para decidir observa:

Se circunscribe la presente acción al conocimiento de las apelaciones ejercidas por ambas partes, contra el auto dictado de fecha 25 de marzo de 2008, que declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 24 de enero de 2008, quien alega ultrapetita en el decreto de la medida y que además, la oposición fue declarada “aparentemente con lugar” sin ordenar su levantamiento lo que a su entender debe ser declarada nula por inejecutable.

Por otra parte, la demandante señala que el a quo incurrió en el vicio de silencio de prueba al no ser valoradas las pruebas presentadas por ella en su escrito de promoción de pruebas, al respecto la sala de Casación Civil en Sentencia N° 99-0255 dejo sentado:

“la forma imperativa del texto contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cuando expresa que “Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”, está indicando claramente que las pruebas de la incidencia deben ser consideradas por el juzgador, el cual está obligado a pronunciarse respecto de ellas.”

Entiende esta Juzgadora que es un deber del juez analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, para así no incurrir en el vicio de silencio de prueba.

Así las cosas esta Juzgadora pasa pronunciarse respecto de las pruebas presentadas por las partes para lo cual observa:

Pruebas de la parte demandante:

Junto al escrito de promoción de pruebas consignó documento de opción de compra venta suscrito por V.A.B.L. y los ciudadanos G.A.V.T. y F.A.V.R., de fecha 14 de enero de 2008, inserto por ante la Notaria Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, Bajo el N° 53, Tomo 06, Folio 117- 118; el cual no fue impugnado en su debida oportunidad por la contraparte. Al mismo se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, y sirve para demostrar que el 14 de enero de 2008 el ciudadano V.A.B.L. celebró con los ciudadanos G.A.V.T. y F.A.V. contrato de opción de compra venta sobre el inmueble objeto de la medida.

Pruebas de la parte demandada

En el escrito de promoción de pruebas señala que se sirve del libelo de demanda en donde consta al folio seis (6) que la medida preventiva solicitada fue la de secuestro y no la prohibición de enajenar y gravar; asimismo promueve el auto de fecha 24 de enero de 2008 donde se acuerda la prohibición de enajenar y gravar en contra del inmueble de su propiedad; esta Juzgadora observa que aún y cuando no son un medio probatorio de los establecidos en nuestra legislación, en virtud del principio de la libertad de la prueba, los valora, por que los mismos sirven para demostrar que lo solicitado por la parte demandante fue la medida de secuestro y efectivamente el a quo decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Valoradas las pruebas y relacionadas las actuaciones contentivas de los alegatos y fundamentaciones de derecho relativas a la apelación bajo estudio, el Tribunal procede a analizar la normativa legal establecida para el decreto de medidas preventivas:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Como puede desprenderse de la norma transcrita, la misma exige el cumplimiento conjunto de dos requisitos para la procedencia del decreto de las medidas cautelares por vía de causalidad; asimismo, exige que se agregue prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y presunción grave del derecho que se reclama.

En tal sentido, tenemos que el fumus bonis iuris, olor a buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza y ello depende de la estimación de la demanda. Adicionalmente tenemos, el periculum in mora, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Lo que se quiere con las medidas es, que mientras dure el juicio, su espera no sea vana y aún la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, después de un cierto período de espera, los medios para satisfacerse, sobre todo, escapar a los daños que le derivaría tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aún siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poder ayudar. Por ese motivo, el Juez está facultado para decretar medidas preventivas, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y para ello, se hace necesario que el solicitante de las cautelares deba, mediante los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda y elementos aportados, llevar al convencimiento del Ciudadano Juez, la presunción del buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Por su parte el artículo 588 ejusdem establece:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. ) El embargo de bienes muebles;

2. ) El secuestro de bienes determinados;

3. ) La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el precitado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir el fumus bonis iuris y el periculum in mora; de acuerdo con lo anterior, ha de concluirse entonces que dado que el examen de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas ya decretadas constituye presupuesto de la motivación del fallo, este examen ha de comprender necesariamente, el estudio de las pruebas producidas por las partes durante la articulación probatoria correspondiente, porque de lo contrario no será posible determinar si es aplicable al caso concreto la disposición respectiva sobre la medida en cuestión.

En jurisprudencia patria, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre de 2000, se ha fijado criterio, respecto de la verificación de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas:

“En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.’

‘Con referencia al segundo de los requisitos (fomus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En sentencia del 27 de abril de 2001, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresa:

Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

“Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.

Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 puede decretar algunas de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir, que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto esta condicionada a esos extremos...”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, señaló lo siguiente:

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida

.

Así mismo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar…

(Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas y subrayado de la Sala).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…

(El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negritas de la Sala)

Por su parte, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…

(Negritas y subrayado de la Sala).

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad”.

Leída y analizada con detenimiento la Jurisprudencia transcrita, se entiende que para el decreto de las medidas es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, y para ello es necesario que el solicitante de la medida preventiva, lleve al ánimo y convencimiento del jurisdicente, de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se está ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediará entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Analizada la normativa legal correspondiente para el decreto de medidas preventivas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto al alegato de la parte demandada en su escrito de oposición referente al vicio de ultrapetita en el que supuestamente incurrió el Juzgador a quo al decretar la prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de su propiedad cuando lo solicitado por la demandante fue la medida de secuestro; así, observa esta Juzgadora que al momento en que el Tribunal A quo acuerda la medida de prohibición de enajenar y gravar, señala que se encuentran suficientemente demostrados el fumus boni iuris y el periculum in mora. Igualmente y en correspondencia con tal decisión, cuando declara con lugar la oposición a la medida entre sus razonamientos señala que: “decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito en autos basándose en la existencia de los requisitos exigidos para su procedencia tal como lo indica el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que dicha cautelar no se corresponde con la solicitada por parte de la actora en el libelo de demanda siendo su intención primaria el secuestro del inmueble en cuestión…”; para concluir que en virtud del principio dispositivo establecido en el artículo 11 del Código de procedimiento civil, lo cual deriva en la limitación del Juez de proveer y decidir solamente sobre lo alegado y probado en autos, dicho jurisdicente a fín de ordenar el proceso declara con lugar la oposición; lo que a criterio de esta Juzgadora no es concluyente, en virtud de que el juez, como garante del debido proceso, la tutela judicial efectiva y en aplicación del principio iura novit curia, criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007 señala:

…por cuanto es el operador de justicia quien debe, con atención al principio iura novit curia, otorgarle la calificación jurídica a la pretensión que haya sido deducida, con sujeción a los hechos que sean expuestos por las partes…

y de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual los jueces están totalmente facultados para elaborar argumentos de derecho en base a fundamentar en ellos su decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional; aplicar el derecho no alegado por las partes, no implica que se estén supliendo defensas no alegadas por ellas; es por lo que concluye esta Juzgadora que la intención primaria del demandante es que no quede ilusoria la ejecución del fallo al momento en que el tribunal a quo se pronuncie al fondo del asunto, razón por la cual se tiene por cierto que lo que pretendió la parte demandante al solicitar la cautelar, es asegurar las resultas del juicio; por lo cual el a quo al decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, no incurrió en ultra petita, razón por la que, como conocedor del derecho y garante de las resultas del juicio, debió declarar sin lugar la oposición y así se decide.

Así las cosas pasa a determinar esta sentenciadora si en el caso sub iudice se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda el decreto de la medida decretada y acordada por el Juzgador A quo a solicitud de la parte actora, observando que la pretensión de la demandante es el cumplimiento de contrato de promesa bilateral de compra venta celebrado con el demandante, y que en caso tal que la demandante logre demostrar efectivamente que procede el cumplimiento de contrato de promesa bilateral de compra en virtud de supuesto incumplimiento por parte del demandado, dicha declaratoria, daría lugar a una pago por parte de los demandados, en virtud de lo cual es necesario salvaguardar y proteger las resultas de dicho juicio, a los fines de evitar la insolvencia del demandado o la inejecución del fallo. Siendo dicha protección posible gracias a las medidas cautelares previstas en nuestro Código de Procedimiento Civil, entre las que se encuentra, la Medida de prohibición de enajenar y gravar; forzoso es para esta juzgadora en virtud de las consideraciones señaladas y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra carta magna, al estar llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declarar con lugar la apelación y revocar el auto apelado, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos y con fundamento en las normas y criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente transcritos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

Primero

Con lugar, la apelación interpuesta por los apoderados de la demandante abogados B.M.D. y P.E.R.M., contra la decisión de fecha 25 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Segundo

Sin lugar la apelación interpuesta por el demandado V.A.B.L. contra la decisión de fecha 25 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira

Tercero

Revoca el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 25 de marzo de 2008, que declaro con lugar la oposición formulada por la parte demandada.

Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 30 días del mes de junio del año dos mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias

En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión siendo, las dos de la tarde, dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 6186

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