Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 26 de Noviembre de 2008

El 18-12-07, el investigador privado israelita Ben Ron acudió ante la Sección de Investigaciones Penales del Destacamento Movil Nº 51 del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional, con sede en el Callejón Sanabria, en la Urbanización El Paraíso y haciendo uso del traductor Adani Simkin, denunció que en el...

...día 18...a las 03:30 horas de la tarde recibí una llamada telefónica del señor URI, hermano del señor LEVON KRIKOR, donde me indica que el mismo se encuentra secuestrado y exigen para su liberación una cantidad de quince mil dólares...me comunicó con una de las personas que lo mantenían prisionero...me preguntó si ya tenía los quince mil dólares...contacte con el Comisario General J.S.S., adscrito a los Servicios de Inteligencia de la Guardia Nacional...se apersonaron otros funcionarios y me requirieron qué iba a entregar, los cuales consigne y asciende a la cantidad de diez mil cuatrocientos diez dólares, los cuales le sacaron copia en mi presencia y lo regresaron para pagarlo por la liberación del hermano de mi amigo URI

...,

por lo que riela en la causa “ACTA POLICIAL” levantada en el mencionado Comando, suscrita, entre otro por los mencionados Ron y J.S., en la que se da cuenta que...

...los presuntos secuestradores, vía telefónica, y los mismos acordaron un sitio de reunión...la Estación de Servicio BP, ubicada en la Avenida Lecuna, frente a las Torres de Parque Central, con la finalidad de hacer el intercambio, e igualmente pactaron un precio que fue de quince mil dólares americanos para liberar al secuestrado, de la misma forma me suministró el Ciudadano: BEN A.R. la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS DIEZ DOLARES...procediendo a identificar los mismos y fotocopiarlos a fin de su individualización...procedí a devolverlo al Ciudadano BEN A.R.

...,

razon por la cual funcionarios del citado Comando suscribieron Acta Policial donde dan cuenta que estando en la mencionada Estación de Servicio, observan a un...

...Toyota Modelo Terios, Color Rojo, Placa AEX44L y a su lado izquierdo...se encontraba el ciudadano BEN A.R., en conversación con el conductor del vehículo antes descrito, el mismo entregó un sobre al conductor e inmediatamente de la puerta trasera...se baja un ciudadano...el cual quedó identificado posteriormente como LEVON KRIKOR APOVAIN victima en la presente causa, el cual saludó a BEN A.R. y se retiró del lugar...el conductor del vehículo Terios cerró el vidrio y arrancó...lo que ocasionó la persecución del vehículo...y a la altura del semáforo que se encuentra en la esquina diagonal a la Plaza Morelos se dio la voz de alto...desembarcando a tres ciudadanos...se encontraba una cuadrilla de asfaltado de la Alcaldía de Caracas que presenció los hechos ocurridos por lo que procedí a tomar seis (06) testigos de la misma y acercarlos al vehículo para efectuar la Inspección del mismo pudiendo constatar delante de los testigos que se encontraba sobrepuesto entre los dos puestos delanteros un paquete amarrado con ligas rojas contentivo de dólares...procedí a mostrar el bolso negro que tenía colgado uno de los ciudadanos que se encontraba en el interior del vehículo...se hallaba una PISTOLA...CON LA INSCRIPCION EN LA CORREDERA DONDE SE LEE M.I.J.C.I.C.P.C...se trasladó a los testigos...en presencia de los testigos se realizó la revisión a personas...Obteniendo como resultado seis (06) teléfonos celulares...placas de identificación de funcionarios del C.I.C.P.C....de nombre SANCHEZ TORRES, REINALDO...placa de identificación del cuerpo técnico de policía judicial de detective a nombre de GARCIA BUSTOS, HENRY...credencial de la policía metropolitana de la dirección de investigaciones CABO 2do...L.E. PERAZA...DOLARES (10.410)

...

De allí que fueron entrevistados en el mencionado Comando, el israelita Ron, a través del citado traductor Simkin, diciendo que en la...

...Bomba BP, ubicada en la Avenida Lecuna, frente a Parque Central, una vez en el lugar realice una llamada al teléfono y me contestó uno de los secuestradores y sin mediar palabras, se abrió la ventana de un carro rojo, donde alguien gritó RON, aquí, aquí, me acerqué hasta el carro...les dije...dame a LEVON, tengo el dinero conmigo...le enseñé el paquete y le dije que si lo quieres, que salga LEVON, momento en el cual le entregue uno de los paquetes y una vez LEVON afuera de la camioneta roja, comenzamos a caminar

...;

y quien dice estar “...adscrito a los Servicios de Inteligencia de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, actualmente con la jerarquía de Comisario General, según placa de identificación signada con el Nº 0016”..., J.S., manifestando en su entrevista...

...yo como funcionario de inteligencia de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y en cumplimiento al artículo 294 del C.O.P.P., aparte de eso ya que dominan al (sic) lenguaje hebreo...nos pusimos de acuerdo...formuló la denuncia...le sacaron copia al dinero

...

Rielan también entrevistas rendidas ante el mencionado Comando, por:

• El brasileño Levon Krikor Apovian, realizada a través del traductor de lengua hebrea Adani Simkin...

El día de hoy, aproximadamente a las dos (02) de la tarde, salí a comprar una tarjeta telefónica, en un kiosko que está en la Esquina de la Plaza La Estrella, cerca de mi residencia, al regresar a mi residencia, cuatro (04) hombres me interceptaron identificados como policías...me dijeron entrá al carro...estoy recien operado y estas medicinas las necesitó para el tratamiento, me dijeron que no y sostuvieron mi brazo con fortaleza y me llevaron hasta un carro de color rojo, marca Toyota, Modelo Terios...comenzaron a dar vueltas por la ciudad...es necesario que pague cien mil (100.000) dólares...llame a mi hermano en Nueva Cork, y uno de los señores quien habla muy bien el ingles, mantuvo la conversación con mi hermano...finalmente el precio acordado era de quince mil (15.000) dólares, por un momento me comunicaron mi hermano, quien me dijo que ya habló con un amigo suyo en Venezuela, de nombre RON, y me dio su número telefónico para que a partir de ahí las conversaciones para el canje del dinero por mi persona, se hicieran entre RON y uno de los sujetos...fue acordado el sitio para el canje, siendo éste la Estación de Servicio BP, ubicada en la Avenida Lecuna frente al Parque Central...me torturaron y presionaron psicológicamente...a las diez (10) horas de la noche me tenían dentro de la camioneta...llega en un taxi blanco el señor RON, quien al bajarse, se acercó a la camioneta Terios y conversó con los secuestradores...entregando ahí el dinero en un sobre blanco y dejándome ellos salir de la camioneta...sentí que era un infierno tomando en cuenta que estoy recién operado de cáncer...no me permitieron ni siquiera orinar...Aproximadamente ocho (08) horas

...; y

• también los obreros de la Alcaldía de Caracas, J.N....

...estaba trabajando con el grupo de compañeros de la cuadrilla, cuando veo que viene una camioneta Terios y en eso llegan...interceptaron a la Terios, frente a donde estábamos nosotros, frente al T.C., en la Avenida Mexico, diagonal a la Plaza Morelos...dijeron que eran Guardias Nacionales y los bajaron de la camioneta con las manos arriba, los acostaron en el piso y nos llamaron para ver lo que estaba dentro de la camioneta, nos acercamos y vimos unos dólares que estaban entre los dos asientos delanteros...tenía un bolso negro que cuando los Guardias lo abrieron tenía adentro una pistola negra...nos trajeron para acá...los dólares sobre una mesa y los contaron delante de nosotros, habían como diez mil y pico...la pistola tenía unas letras del CICPC

...,

• Winder González...

...una camioneta Terios...interceptó ahí a la Terios...vimos unos dolares...tenía dentro una pistola negra...diez mil y pico...la pistola tenía unas letras del CICPC

...,

• R.F....

...viene una camioneta Terios y en eso llegan...interceptaron a la Terios...dijeron que eran Guardias Nacionales y los bajaron de la camioneta con las manos arriba...vimos unos dólares...tenía adentro una pistola negra...diez mil y pico...la pistola tenía unas letras del CICPC

..., y

• A.Z....

...viene una camioneta Terios...interceptaron a la Terios...dijeron que eran Guardias Nacionales y los bajaron de la camioneta con las manos arriba...vimos unos dólares...diez mil y pico...la pistola tenía unas letras del CICPC...y una (01) de la Policía Metropolitana

...

De igual manera riela “ACTA DE INSPECCION TECNICA” levantada en el citado Comando en la que se dice se “...PROCEDIO A INDIVIDUALIZAR LAS EVIDENCIAS LAS CUALES CONSTAN DE 10 MIL 410 DOLARES DE MONEDA AMERICANA QUE A CONTINUACION SE DESCRIBE”..., haciéndose la indicada descripción, a la que se anexa 37 folios de fotocopias de billetes de dólares de los Estados Unidos de América, de diferente denominación.

De igual forma riela el Dictamen Pericial CG-CO-LC-DF-07/1154, del 19-12-07, realizado por Guardia Nacional (quien dice ser “EXPERTO POLICIAL”) de la División de Física del Laboratorio Central del Comando de Operaciones de la citada Fuerza Militar, en el que se concluye que la pistola Glock, calibre 9 mm, serial EAK019....

...en la corredera presente inscripciones impresas en bajo relieve, en donde se lee: ´MIJ.CICPC´

...

(...)

...SE ENCUENTRA EN BUEN ESTADO DE USO Y FUNCIONAMIENTO

...

También se encuentra en el expediente las certificaciones que hace el Comisario Jefe de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, haciendo constar, el 20-12-07, que en ese Cuerpo Policial...

• García es Sub Inspector adscrito a la División Contra Extorsión y Secuestro;

• Sánchez es Agente de Investigación I adscrito a la Sub Delegación Tipo “A” de Valle La Pascua; y

Por su parte, riela el Memorando 1094 del 20-12-07 de la Jefatura de la División de Dotación de equipos Policiales del mencionado Cuerpo Policial, señalando que el Sub Inspector García “...tiene asignada el arma de fuego tipo Pistola, marca Glock...calibre 9 mm...serial EAK019”...

Presentados los citados funcionarios policiales el 20-12-07 ante el mencionado Juzgado de Control, allí, libre de apremio y coacción, expusieron los imputados, a saber:

• El Policía Metropolitano L.P., diciendo que salió de su casa...

...a trabajar la religión...recibí una llamada de HENRRY (sic) GARCIA, hermano de religión...estuvimos hablando de la religión...le hicimos un trabajo espiritual a él, así como a su casa...me llamó HENRRY (sic)...explico lo que estábamos haciendo a REINALDO...estuvimos leyendo una revista sobre religión...había quedado en un acuerdo con HENRRI (sic) GARCIA, para pasarlo buscando por Parque Carabobo, para estudiar las revistas de religión...el aboro e (sic) vehículo junto con R.S....cuando íbamos por cerca del Teatro T.C., varis motos bloquean la vía en el semáforo...bajamos con las manos arriba...llega...varios sujetos vestidos de franelas rojas, con un logotipo que decía Alcaldía...El Arma de Fuego la Portaba mi compañero H.G., ya que la misma es el Arma de Reglamento que le fue asignada en su trabajo. Otra: La camioneta es de mi hermana LESZAIDA ARETI PERAZA

...

• R.S., diciendo que él labora en la División de Análisis de Reconstrucción de Hechos del citado Cuerpo Policial y que...

...iba el funcionario de la P.M., porque me iba a hacer unas obras de religión...fuimos sorprendido por unos sujetos quienes pararon el trafico...alzamos las manos...llamaron a unos testigos...El Arma de Fuego la Portaba el Inspector H.G., ya que la misma es asignada por el cuerpo policial donde está destacado...Tengo 3 años trabajando en el C.I.C.P.C.

...,y

• H.G., quien dijo laborar en la División de Extorsión y Secuestro del mencionado Cuerpo Policial...

...fuimos interceptados por varias personas...llamaron a unas personas y le estaban diciendo, mira lo que encontramos aca

...,

funcionarios policiales a los que se les privó judicialmente de su libertad por plurales delitos, a saber: Secuestro, Peculado de Uso de Arma de Fuego, Concusión y Asociación para Delinquir, en concurso real de delito. Apelada esta decisión, fue ratificada el 11-2-08 por la Sala Nº 4 de esta Corte porque quedaron...

...acreditados suficientemente los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que cursan en las actas suficientes elementos de convicción procesal...que los señalan como presuntos autores

...;

delitos éstos por los que fueron acusados el 18-1-08 por la Fiscalía 30º del Ministerio Público, de Caracas.

Ante esta acusación, el mencionado Juzgado de Control recibió el 7-2-08 escrito de Excepciones presentado por la defensa en el que se lee que se interpone...

“...DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 28 ORDINAL CUATRO, LETRA “C” DEL REFERIDO CODIGO ADJETIVO”...

(...)

...LETRA I

...

(...)

...LETRA E

...

Vale decir que dicho Ordinal establece la causa de excepción por ser la...

“...Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

(...)

c. Cuando la...acusación fiscal...se basen en hechos que no revisten carácter penal

...

(...)

e. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción

...

(...)

i. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal...siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330

...;

por lo que conforme al Artículo 33 eiusdem...

“Efectos de las excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

(...)

4. La de los numerales 4...el sobreseimiento de la causa

.

De allí que en el escrito de excepciones se percibe que, a decir de la defensa:

• “...EN NINGUN MOMENTO ESTA DEMOSTRADO PRIMERO, EL DELITO DE PECULADO DE ARMA DE FUEGO...NO DEMOSTRO EN LA PRESENTE ACUSACION”...

• “...NO EXISTE TAMPOCO EL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR”...

• “...EN CUANTO AL DELITO DE CONCUSION...PARA QUE EXISTA ESTE DELITO DEBE DE HABER (sic) UNA VICTIMA...NO HAY DECLARACION O ENTREVISTA DE LA VICTIMA ALGUNA”...

• “... EN CUANTO AL DELITO DE SECUESTRO...LA MATERIALIDAD DE ESTE DELITO SE DEMUESTRA CON LA EXISTENCIA DE UNA VICTIMA...LA VICTIMA SE LLAMA, LEVON KRIKOR APOVAIN, EL CUAL NO APARECE EN NINGUNA ENTREVISTA”...

• “...EL CIUDADANO FISCAL DE (sic) MINISTERIO PUBLICO, NO ACUSO INDIVIDUALMENTE A MIS CLIENTES POR LOS DELITOS QUE ESA FISCALIA CONSIDERABA, LO QUE HACE LA FISCAL ES UNA NARRACION”...

• “...NO ESTA LA DECLARACION DE LA PRESUNTA VICTIMA DE NOMBRE LEVON KRIKOR”...,

y así el escrito presentado finaliza exponiéndose en él...

“...SEXTO, MEDIOS DE PRUEBAS. PRUEBAS TESTIMONIALES:

A) DECLARACION DEL CIUDADANO, LEVON KRIKOR APOVAIN, QUIEN ES LA UNICA PRESUNTA VICTIMA

...

(...)

B) OFREZCO IGUALMENTE COMO MEDIOS DE PRUEBAS, LAS DECLARACIONES DE RANDO RODRIGUEZ...Y RAFAEL MACHADO...ESTAS DECLARACIONES SON PERTINENTES Y NECESARIAS PARA DEMOSTRAR DONDE Y COMO SE ENCONTRABA MI DEFENDIDO

...

(...)

C) OFREZCO LOS TESTIMONIOS DE YORDI GONZALES...Y EL AGENTE SUAREZ, ELI...PERTINENTES Y NECESARIAS, PARA DEMOSTRAR QUE MI DEFENDIDO ESTUVO TODO EL TIEMPO DEL SECUESTRO, EN LA POLICIA

...

(...)

D) OFREZCO LA (sic) DECLARACIONES DE LOS CIUDADANOS: J.J. SANTANDER, Y R.S....Y LA CIUDADANA YASENIA COROMOTO HURTADO...PARA DEMOSTRAR DONDE SE ENCUENTRABA (sic)

...

(...)

E) OFREZCO IGUALMENTE LA DECLARACION DEL INSPECTOR VICTOR RIVERO...PARA DEMOSTRAR QUE EL CIUDADANO R.J.S. SE ENCONTRABA EN ESA DIVISION

...

(...)

...SOLICITO QUE SE OFICIE Y SE PIDA A LA DIVISION DE ANALISIS DE RECONSTRUCCION DE HECHOS...LA CONSTANCIA DE CONTROL DE ASISTENCIA DE ESA DIVISION

...

(...)

...POR LOS RAZONAMIENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS, RECHAZO Y CONTRADIGO LA ACUSACION...SOLICITO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA...DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 33 ORDINAL CUATRO DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL POR LAS RAZONES SEÑALADAS EN LAS EXCEPCIONES OPUESTAS ANTERIORMENTE

...

Por otra parte, riela en el expediente la comunicación de la Directora Medica del Hospital de Clínicas Caracas, de esta Ciudad, informando que a Levon Krikor Apovian le dieron de alta el 9-11-07 habiéndosele realizado “...resección del tumor dejándose una Colostomía...dolor abdominal”... .

Fijada la Audiencia Preliminar para el 15-2-08, a ella no acudieron los acusados, realizándose entonces la misma, por eso, tres (3) meses después, el 16-5-08. Lo acontecido en dicho acto procesal quedó plasmado en la correspondiente Acta en la que se lee que el Tribunal de la causa decidió primero, admitir “...el Escrito Acusatorio”..., pero después, en la misma Audiencia, lo que quedó reflejado en el Acta, decidió que...

…Se admiten las excepciones planteadas por la defensa privada

…,

siendo que el 27-5-08 publica el correspondiente Ato de Apertura a Juicio en el que también se decide que “…Se admiten las excepciones planteadas por la defensa privada”…, sin que dicho Tribunal realizare ninguna actuación procesal con respecto de las excepciones que dice haber “admitido”.

Dictado el correspondiente Auto de Apertura a Juicio, fue remitida la causa al Tribunal del recurrida, Juzgado éste que recibió el 12-6-08 “Informe Médico” suscrito por médico del Servicio de Infectología del Hospital Vargas de Caracas, en el que se deja saber que el acusado H.G., el Sub Inspector adscrito a la División Contra Extorsión y Secuestro del citado Cuerpo Policial, desde Octubre de 2005 ha sido referido...

...con diagnostico de HIV/SIDA con 510 de CD4 y Carga Viral= > (STC 40/1997, de 27 de febrero)

(CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. Segunda edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 175)

Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos

…

(…)

…Establecido lo anterior, esta Sala atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

(…)

4.- Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de lo cual surtirá efectos esta decisión

… (Subrayado de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

No deja de ser paradigmático que dicha Jurisprudencia vinculante de la referida Sala, sigue a la visión que, con un sentido de globalidad, hizo expresar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia sobre la mencionada Fase, a partir de la Sentencia Nº 1418 del 10-8-01, en la que se parafrasea el propio texto legal, precisando el ámbito de esa etapa…

“…el Código Orgánico Procesal Penal establece como actos conclusivos de esa fase preparatoria, el archivo fiscal, el sobreseimiento, y la acusación fiscal; y en relación a la acusación, el artículo 329 del citado código establece que: “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control”.

Ahora bien, al Código Orgánico Procesal Penal referirse a la fase intermedia del proceso, señala que ésta se inicia con la audiencia preliminar (artículo 330), y culmina al ser dictado el auto de apertura a juicio (artículo 334).

De allí que como bien lo apunta el procesalista argentino A.B., en su Introducción al Derecho Procesal Penal (1999), 279, los distintos sistemas procesales no pasan de manera automática de la instrucción al juicio, sino que existe entre ambos una fase intermedia, que cumple diversas funciones. El fundamento de esa fase, es la idea de que el juicio penal, debe ser preparado de manera conveniente y eficiente para llegar al mismo luego de una actividad responsable.

Por ello, el control judicial de la acusación como presupuesto del reconocimiento definitivo de la acción penal, del derecho al ejercicio de la acusación en un juicio oral y al pronunciamiento sobre la procedencia de imponer una pena. En síntesis, como prologó la gran procesalista española T.A.D., a la excelente obra de G.O.S., El período intermedio del proceso penal, XVIII…

…la necesidad o conveniencia de esta fase depende de la existencia y amplitud del control judicial de la acusación con anterioridad a la apertura del juicio

…

De allí que todo este introito sobre la base del jurisdatio vinculante patrio, y de la doctrina, es para significar que la Fase Intermedia no es un periodo baladí, rutinario, un simple abrir y cerrar de puerta en un curso procesal sin trascendencia. Es un momento procesal de importancia en nuestro sistema porque es, fundamentalmente dialéctico, hay poco margen de términos medios, ambivalentes. Ergo, si se admite la acusación es porque entonces no se le dio cabida a las excepciones que como defensa, precisamente, se opusieron frente a la pretensión del titular de la acción penal a que la causa pase a un juicio; y, por el contrario, si se resuelve con lugar las excepciones opuestas como defensa frente a la acusación, y esa excepción que se declaró procedente es porque la acción fue “…promovida ilegalmente”… (conforme al Numeral 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal), entonces, el efecto procesal no puede ser otro más que el contenido en el también Numeral 4, pero del Artículo 33 eiusdem, es decir, “…el sobreseimiento de la causa”…, como es expresa en la última Norma citada.

Dicho en mejores palabras -y ratificando el criterio de la recurrida-, es imposible que se admita una acusación y se declare, a la vez, procedente una excepción de acción promovida ilegalmente. Y si ello ocurriere, no solo a la finalización de la Audiencia Preliminar (reflejado en su Acta), sino también en el Auto de Apertura a Juicio, dichos actos procesales, con todo el sustento de Ley, son indubitablemente sujetos de nulidad, por su carácter contradictorio. Y este proceder es contradictorio al afectar, entre otras, la Garantía Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva que exige un otorgamiento de Justicia de parte de los jueces, idonea, conforme al Aparte del Artículo 26 Constitucional.

En tal sentido basta leer el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal para darse cuenta de las opciones decisorias que puede adoptar el juez de control, a la finalización de la audiencia preliminar, con respecto al punto esencial de la audiencia, el llamado “…hecho punible que se atribuye al imputado”…, siguiendo la redacción del Numeral 2 del Artículo 326 eiusdem. Así, son respecto a ese punto central, las opciones decisorias son:

(a) Si hay un defecto de forma de la acusación en la que se describe dicho hecho punible atribuido, se decidirá que la fiscalía lo subsane (Numeral 1);

(b) Si se admite la acusación que contiene dicho hecho punible atribuido al acusado, entonces debe ordenarse la apertura a juicio, a través de un Auto (Numeral 2); y

(c) Si se “…considera que concurre algunas de las causales establecidas en la ley”…, para dictar el sobreseimiento del imputado al que se le atribuye el hecho contenido en la acusación, aceptando que una causa de dicho sobreseimiento es la resolución con lugar de una excepción de acción promovida ilegalmente, conforme a los Numerales 3 y 4 del citado Artículo 330, en concatenación con los Artículos 28.4 y 33.4, todos del Código Orgánico Procesal Penal, entonces, deberá fundamentarse un Auto de Sobreseimiento.

Tan es de expreso, de taxativo, dicho curso procesal que, expresamente el Artículo 331 eiusdem, el que regula lo que debe contener un “Auto de apertura a juicio”, no contiene ninguna mención a excepciones. Y si exige impretermitiblemente, que el tribunal de control se pronuncie sobre “Las pruebas admitidas”... (Numeral 3).

Y es que indebidamente pudiera un Auto de Apertura a Juicio referirse a excepciones, todas vez que si las opuestas son las de acción promovida ilegalmente -como las opuestas en el caso que nos ocupa- dicho asunto tiene que resolverse previamente, antes de pasar a publicar auto de apertura a juicio alguno, dado el carácter incompatible de ambos extremos: si la acción fue promovida ilegalmente no puede haber pase a juicio de dicha acción. Tal sencillo (o complejo) como eso.

En el caso que nos ocupa, ciertamente, en la recurrida se anuló una audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado 50º de Control de este Circuito el 16-5-08, porque a la finalización de ella, el Tribunal tanto admitió la acusación fiscal, como admitió las excepciones de acción promovida ilegalmente. Lo anulado, efectivamente, luce, per se, inidoneo, por las razones acotadas.

Ahora bien, en honor (o deshonor) a lo que expresamente se lee del Acta de la Audiencia Preliminar citada, y del Auto de Apertura a Juicio del 27-5-08, dichas excepciones se dicen “admitir”, pero jamás se dicen “resolver”. Ante esto es importante acotar que el instituto de las excepciones, dentro del proceso penal, como “…obstáculos al Ejercicio de la Acción” -conforme lo nomina el Capitulo II del Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal-, tiene alguna semejanza con las cuestiones previas en los procesos ius privatistas, fundamentalmente en su finalidad depurativa, nomofilactiva, de la relación jurídico procesal. A través de ambos institutos procesales, excepciones y cuestiones previas, en realidad, no solo se “limpia” la acción -si se nos permite la expresión-, sino que también se resuelven problemas de inadecuadas asunciones de jurisdicción y competencia, o se procura verificar la incidencia de cuestiones previas en el asunto pretendido.

Ahora bien, queriendo aproximar una comparación entre lo multi-causal de las excepciones en el ámbito penal, con respecto, también a lo multi-causal de las cuestiones previas en el proceso civil, la única remembranza de la llamada excepción de “acción promovida ilegalmente”, contemplada en el Numeral 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al catalogo de cuestiones previas que existe en el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil venezolano, se ubicaría frente a la cuestión previa descrita en el Numeral 11 del mencionado Artículo, la llamada…

…prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta

…

Para la tramitación de dicha cuestión previa, el Artículo 348 eiusdem alude a una especie de decisión de admisión; pero el Artículo 351 del Código de Procedimiento Civil instruye que el demandante…

…manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente

…

Pero es prístino el Artículo 356 de la ley adjetiva civil venezolana que es cuando se declare “…con lugar”…, dicha cuestión previa que “…la demanda quedará desechada y extinguido el proceso”…

Particularmente significativa ante este particular, es la Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 23-1-03 (caso: Consorcio Radiodata-Datacraft-Saeca vs. C.V.G. Bauxilum C.A.)...

…le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales…11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

…

(…)

...la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia

…,

criterio que no hizo mas que seguir una vieja posición expresada en el fallo 526, de dicha Sala, del 1-8-96 (caso E.E.B.)....

…lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como

admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente.

No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada

…,

Ahora bien, el trámite de las excepciones en sede penal está normado en los Artículos 29 y siguientes del Código Orgánico Procesal penal. Pero dicho trámite no es homogéneo en lo que atañe a todas las fases del proceso penal. Es decir, el legislador individualizó la procedimentalización de dicha oposición de excepciones conforme a la fase en la que se interponga, atendiendo a esa división del trabajo jurisdiccional tan inherente al sistema acusatorio que nos rige. En tal sentido, el tramite frente a las excepciones propuestas en la Fase Preparatoria se asemeja con creces al citado del Código de Procedimiento Civil. En efecto, conforme al Primer Aparte del Artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal (“Tramite de las excepciones durante la fase preparatoria”)…

Planteada la excepción, el Juez notificara a las otras partes para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas

… .

Es decir, la oposición a la admisión de las exepciones opuestas en dicha Fase es carga de la parte contraria a aquella contra quien obre el supuesto obstáculo al ejercicio de la acción.

Pero es el caso que el tramite de las excepciones en fase intermedia -en la que se realizó la Audiencia Preliminar anulada en la recurrida-, es normativamente distinto, conforme al Artículo 30 eiusdem. Éste remite el tramite a lo preceptuado en el Articulo 328 del Código Orgánico Procesal penal, “…y serán decididas conforme a lo allí previsto”… .

En esta norma de remisión se prevé, conforme a su Numeral 1, que opuestas las excepciones en el periodo intermedio, de acuerdo al citado Numeral 4 del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, es en la Audiencia Preliminar que se debe “...Resolver las excepciones opuestas” (Resaltado de la Sala). De ahí que “admitir” una excepción es distinto a “resolver” la misma, porque admisión implica posibilitar un tramite procesal, siendo que resolver presupone emitir un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión interpuesta, ergo, que la resuelva.

Elocuente en tal sentido es la Sentencia Nº 3136 del 6-12-02 (caso: “Elvia R.R. deG.”) de la Sala Constitucional, distinguiendo entre una decisión de admisión y otra de procedencia…

...En cuanto al primer término, la ‘admisibilidad de la pretensión’, se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público, lo cual impide que se declare la inadmisibilidad de la acción bajo un supuesto ajeno al establecido expresamente en la ley. Por su parte, la procedencia se refiere a un análisis ya del fondo del asunto, supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar

…

Ahora bien, aceptando esta Sala entonces que con la expresión, tanto en el Acta de la Audiencia Preliminar anulada como en el Auto de Apertura a Juicio revocado por la recurrida, de que se “admiten las excepciones de la defensa”, todavía no se han resuelto las mismas, ello no obsta, lógicamente, que no deba hacerse y para hacerlo, previo a la admisión de la acusación, debe necesariamente repetirse dicha Audiencia Preliminar, tal cual se acordó en la recurrida. Y es que conforme a la sentencia N° 2562, del 24-9-03 (caso: “Ovidio Tocuyo Ford”) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...

…en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público

… (Resaltado de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

Pero en el caso que nos ocupa la circunstancia es mucho más grave, y por ello es correcta la recurrida: no solo es que en la anulada se dictó una admisión de la excepción de acción promovida ilegalmente conjuntamente con la admisión de la acusación, sino que tampoco se hizo pronunciamiento alguno sobre las pruebas ofertadas por la defensa, como se lo exigía la Ley al tribunal de control. Ante esto, es ilustrativa la Sentencia 552 del 12-8-05 de la Sala de Casación Penal del M.T.…

“...al no haber dictado la Juez de Control el texto in integrum de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar lesionó el derecho de las partes a una resolución fundada, la cual se concretiza en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que comporta entre otros aspectos fundamentales el obtener una resolución fundada en derecho, dentro de un proceso observante en todo de las garantías legales establecidas al efecto. Ahora bien, que las pretensiones de las partes no tengan éxito, esto no significa que se le deniegue la tutela judicial efectiva.

“Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente.

“De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión.

La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva

...,

conforme al criterio de la Sala Constitucional de dicho Tribunal en su decisión 2811 del 7-12-04 (caso J.E.M.M.)...

“...La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal

... (Subrayado de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

Así, entonces, en la Fase Intermedia se asume la verificación de la idoneidad formal de la acusación como correlato de un proceso justo, toda vez que “…la determinación del objeto del juicio debe realizarse en la fase intermedia del proceso penal a través del auto de apertura a juicio como una garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva”, tal como se afirma en la Sentencia Nº 172 del 13-2-03 de la Sala Constitucional de nuestro M.T.. De ahí que la nulidad en fase intermedia de acuerdo a la Sentencia Nº 256 del 14-2-02 de dicha Sala Constitucional es posible, como se hizo en la recurrida, y por ello no le asiste la razón a la recurrente y esta Sala debe confirmar en todas y cada una de sus partes, la recurrida, DECLARANDO SIN LUGAR LA APELACION FISCAL. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en la contestación a la apelación la defensa arguye que...

...LE RECUERDO AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO QUE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA DEFENSA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR FUERON ADMITIDAS, Y QUE DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 285 ORDINAL PRIMERO Y DOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DEBERIA EN ESTE MOMENTO SOLICITAR LA LIBERTAD DE MIS DEFENDIDOS, YA QUE LA FISCALIA CONSIDERA Y DEFIENDE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DONDE SE ADMITIERON TODAS LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA DEFENSA

…

Ante este particular, la Sala asume que el planteamiento del emplazado contestante, tal como se lee de su texto, no está dirigido a esta Sala, en búsqueda de su pronunciamiento. Pero, en caso que así se hubiese pretendido, debe advertirse que la asunción de la competencia asumida por esta Sala es frente a una apelación admitida que por medio de este fallo se está declarando Sin Lugar, y no por la interposición de una contestación al recurso. Ergo, conforme al “Principio de Competencia” regulado en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a este Tribunal lo que le corresponde es resolver el recurso, siendo que las otras pretensiones de parte pueden ser alegadas por sus naturales medios ordinarios. Y ASI SE DECIDE.-

Finalmente, se expone que el 21-11-08, esta Sala recibió el Oficio Nº 15-E-3448-08, del 18-11-08, proveniente del Tribunal 15º de Ejecución de este Circuito,...

“...a los fines de que sea remitida, a la brevedad posible, información con relación al antes identificado ciudadano y el estado actual de dicha causa.

Remisión que se le hace, con carácter de Extrema Urgencia

....

Frente a este requerimiento, en ese tono, debe la Sala puntualizar que conforme al Encabezado del Artículo 530 del Código Orgánico Procesal Penal, en la “Organización” de los Circuitos Judiciales Penales, ellos están formados...

...por una corte de apelaciones...y un tribunal de primera instancia

...,

razón por la cual, en sentido contrario, las C. deA. son la alzada, la segunda instancia frente a los tribunales de ejecución. Ello no ha de ser entendido como una superioridad irracional o arbitraria entre la alzada y la primera instancia, pero tampoco debe desconocerse que resulta inadecuado el que tribunales de instancia, de alguna forma, presionen decisiones de alzada, dada la arquitectura jurisdiccional que las leyes han establecido. Se ilustra al respecto, y no obstante ello la Sala acuerda remitir copia certificada de este fallo al Juzgado solicitante. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

1) En atención al Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 30, 33.4, 190, 191, 195, 328, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía 30º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 8º de Juicio de este Circuito, el 13-6-08, mediante la cual...

…ANULA el acto de la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 16-05-2008, así como los actos subsiguientes que de la misma dependieren, con excepción de la presente decisión y de la decisión de esta misma fecha dictada por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los Artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 195 Y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, a fin que sean enviadas a un Tribunal de Control distinto al que conoció de las presentes actuaciones, a objeto que éste celebre nuevamente la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal

...,

en la causa en que la Fiscalía 30º del Ministerio Público, de Caracas, acusó (a) al Sub Inspector de la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, H.G.; (b) al Agente de Investigación I, R.S., adscrito a la División de Análisis de Reconstrucción de Hechos del mencionado Cuerpo Policial; y (c) al Policía Metropolitano L.P., de CUATRO (4) DELITOS, a saber: Secuestro, Peculado de Uso de Arma de Fuego, Concusión y Asociación para Delinquir, en concurso real de delito, acusación ésta en la que se afirma que se secuestró al ciudadano brasileño Levon Krikor Apovian, un hombre de 54 años de edad;

2) Habida cuenta que en la contestación a la apelación la defensa arguye que...

...LE RECUERDO AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO QUE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA DEFENSA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR FUERON ADMITIDAS, Y QUE DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 285 ORDINAL PRIMERO Y DOS DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DEBERIA EN ESTE MOMENTO SOLICITAR LA LIBERTAD DE MIS DEFENDIDOS, YA QUE LA FISCALIA CONSIDERA Y DEFIENDE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DONDE SE ADMITIERON TODAS LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA DEFENSA

…

la Sala asume que el planteamiento del emplazado contestante, no está dirigido a esta Sala, en búsqueda de su pronunciamiento. Pero, en caso que así se hubiese pretendido, la asunción de la competencia asumida por esta Sala es frente a una apelación admitida que por medio de este fallo se está declarando Sin Lugar, y no por la interposición de una contestación al recurso; por lo que conforme al “Principio de Competencia” regulado en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a este Tribunal lo que le corresponde es resolver el recurso, siendo que las otras pretensiones de parte pueden ser alegadas por sus naturales medios ordinarios;

3) Siendo que el 21-11-08, esta Sala recibió el Oficio Nº 15-E-3448-08, del 18-11-08, proveniente del Tribunal 15º de Ejecución de este Circuito,...

“...a los fines de que sea remitida, a la brevedad posible, información con relación al antes identificado ciudadano y el estado actual de dicha causa.

Remisión que se le hace, con carácter de Extrema Urgencia

....

la Sala acuerda remitir copia certificada de este fallo al Juzgado solicitante.

Queda de esta manera CONFIRMADA el auto dictado por el Tribunal a-quo.

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes y remítase de inmediato la totalidad de la causa al tribunal de la recurrida, para que le de cumplimiento al fallo que dictado por dicho tribunal, fue confirmado por esta Sala.

Notifíquese de este fallo a las partes, siendo que las resultas de tal notificación deben ser remitidas al tribunal de la causa en su oportunidad. Remítase copia certificada de este fallo, tanto al Juzgado 50º de Control, como al Tribunal 15º de Ejecución de este Circuito. Cúmplase por Secretaría.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. ANGEL ZERPA APONTE

EL JUEZ EL JUEZ

DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

LA SECRETARIA

ABG. CARMEN ROJAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CARMEN ROJAS

AZA/JADR/JCVM/AL/CFR.-

CAUSA N° SA-9-2346-08.-