Sentencia nº RC.00080 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Febrero de 2006

Exp. N° 2004-000515

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

En la incidencia de medida cautelar surgida en el juicio por cumplimiento de contrato de permuta seguido por S.L. DUER, P.D. ROSLER DE LEVI y COORPORACIÓN SALRO 577 C.A., los dos primeros sin representación acreditada en el expediente y la última representada por los abogados R.G.P., E.L.R., A.A.G., E.S.M. y M.J.P.M., contra PROMOCIONES CLASSIC 57 C.A., representada por los abogados B.K.Z., J.C.T., M.E.T., M.L. y R.M.W.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia el día 10 de mayo de 2004 mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por la accionante contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2002 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar. De esta manera, confirmó el fallo dictado en fecha 29 de octubre 2003 por dicho tribunal y condenó al recurrente en apelación al pago de las costas procesales.

Contra la referida decisión de la alzada la parte accionante anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 4 de junio de 2004, y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

La Sala invierte el orden de conocimiento de las denuncias y pasa a analizar la tercera del escrito de formalización, en la cual, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, los formalizantes denuncian la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del mismo Código “...por haber incurrido (la recurrida) en el vicio de incongruencia negativa...”.

Los formalizantes sustentan la alegada infracción en lo siguiente:

...Nuestra representación en los informes presentados ante la Alzada señaló lo siguiente:

‘...La cláusula arriba transcrita, prevé la posibilidad para la parte demandada de adquirir nuevos lotes de terreno e integrarlos a los existentes, concediéndole a nuestro representado la posibilidad de adquirir el 50% de los mismos, al precio fijado en el contrato de permuta. Para el caso que esto se hubiese concretado, el contrato estipula, que ambas partes tendrían que concertar por escrito una extensión de término inicial.

En el caso de autos, ciudadano Juez, nuestro representado nunca fue notificado, ni informado de las intenciones de CLASSIC 57, de integrar nuevos lotes de terreno al proyecto inicial. De hecho nunca se le concedió la posibilidad de adquirir el 50% de los lotes de terreno que CLASSIC 57, integró extemporáneamente, ya que, se integra la nueva parcela de terreno, una vez vencido el plazo fijado por las partes para la entrega del inmueble. Por ello, la pretensión de la parte demandada carece de toda lógica, ya que no han traído prueba alguna a los autos, donde se evidencia que nuestro representado se le había notificado de la intención de CLASSIC 57 de integrar nuevos lotes de terreno al proyecto.

Por otra parte, la Cláusula Cuarta literal J prevé la necesidad de que las partes presentaran por escrito cualquier acuerdo donde se extendiera el plazo para la entrega del inmueble, lo cual no sucedió, ya que como dijéramos, nuestro representado nunca fue notificado de este hecho. Vale decir, que nuestro representado tiene conocimiento de este hecho cuando se protocoliza ante el Registro Subalterno, el documento de integración del nuevo lote en el mes de octubre de 2002.

Por lo expuesto, pedimos respetuosamente del Tribunal, desestime este argumento expuesto por el Juez de la Causa, en la sentencia que hoy se revisa.’.

Por su parte la demandada CLASSIC 57, en su escrito de informes reconoció lo anteriormente expuesto cuando señaló:

...Lógicamente, al pactar la posibilidad de adicionar otros lotes de terrenos para la construcción del edificio, las partes consideraron que ello sería conveniente para el negocio, tanto si las parcelas las adquirían conjuntamente ambos (LOS LEVY y CLASSIC) –como en efecto ocurrió- pues lo cierto es que ello haría que la obra fuese de mayor envergadura; y lógicamente, tal adquisición para la construcción representaría demoras en la terminación del edificio y en la solicitud de la permisología, todo lo cual, como es obvio, excedería de los tres (3) años acordados.

En ese supuesto, LOS LEVY y CLASSIC debían negociar un nuevo plazo para la culminación del edificio y la solicitud de la permisología necesaria de habitabilidad, tal como lo expresa la precitada cláusula.

Pues bien, ocurre que efectivamente se dio el evento previsto en esa cláusula: se abrió la posibilidad de adquirir nuevos lotes de terreno para ser incorporados a los ya existentes, S.L. no ejerció su opción de adquirir hasta el Cincuenta por Ciento (50%) de dichos terrenos y CLASSIC los adquirió exclusivamente. PERO NUNCA SE NEGOCIÓ EL NUEVO PLAZO PARA CONCLUIR EL EDIFICIO Y SOLICITAR LA HABITABILIDAD DEL MISMO TAL COMO ORDENABA LA NOMBRADA CLÁUSULA CUARTA DEL CONTRATO DE PROMESA DE PERMUTA

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La sentencia recurrida no realiza un análisis de los alegatos formulados por las partes y las pruebas promovidas con el libelo de demanda, y muy especialmente al alegato formulado por la parte actora en sus informes, en cuanto a que no había operado una prórroga del contrato, pues no había sido notificado de la adquisición de nuevas parcelas y de su opción de adquirirlas por lo cual no había ocurrido la condición de celebrar entre las partes un acuerdo tal y como lo señalaba la parte final de la cláusula J.

Tampoco analizó el alegato de la demandada CLASSIC 57, donde reconocen, que adquirir nuevas parcelas haría demorar la terminación de la obra, más de los tres (3) años establecidos en el contrato, así como también reconocen que debía negociar de mutuo acuerdo un nuevo plazo para la culminación de la obra y que efectivamente la demandada había adquirido nuevas parcelas, alegando que nuestra representación no había ejercido su opción ni convenido nuevo plazo para la terminación de la obra.

En efecto la cláusula J del contrato de permuta suscrito entre las partes establece:

Si con posterioridad a la suscripción del presente contrato, CLASSIC 57, tiene la posibilidad de adquirir nuevos lotes de terrenos que puedan ser incorporados a los preexistentes en este caso CLASSIC 57 concede a LEVY formal opción para adquirir al precio convenido entre las partes, hasta un cincuenta por ciento (50%) del valor de las nuevas propiedades a integrar al proyecto, dando lugar a permutar a cambio, otros apartamentos o unidades vendibles dentro del Complejo Habitacional. En este supuesto ambas partes concretarán y convendrán por escrito una extensión del presente contrato aplicando en lo posible, las mismas estipulaciones contenidas en este instrumento

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Si en la sentencia recurrida se hubiera realizado un análisis de todos los alegatos de las partes, en cuanto a que la adquisición de las parcelas retardaría la construcción del edificio adquiridas exclusivamente por CLASSIC 57 y en especial el alegato de no haber operado prórroga alguna por no haber acuerdo entre las partes, se llegaría a la conclusión de existir presunción grave del derecho reclamado, pues al no existir convención ente las partes de prorrogar el contrato y no cumplir la demandada con los lapsos establecidos para la terminación de la obra, operaba de derecho la cláusula penal demandada.

El silenciar este hecho y no analizarlo hace incurrir el fallo de incongruencia negativa al no decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos...”. (Negritas de la Sala).

La Sala para decidir observa:

El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de pronunciarse sobre todo, y únicamente sobre aquello que haya sido alegado durante el proceso por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión de las partes y a las excepciones o defensas opuestas. (Sentencia del 25 de febrero de 2004, en el juicio de O.A.C.G. c/ G.J.M.P.).

Los formalizantes señalan que en el escrito de informes presentado ante la alzada alegaron que “...la cláusula arriba transcrita, prevé la posibilidad para la parte demandada de adquirir nuevos lotes de terreno e integrarlos a los existentes, concediéndole a nuestro representado la posibilidad de adquirir el 50% de los mismos, al precio fijado en el contrato de permuta. Para el caso que esto se hubiese concretado, el contrato estipula, que ambas partes tendrían que concertar por escrito una extensión de término inicial...”, y que “...en el caso de autos... nuestro representado nunca fue notificado, ni informado de las intenciones de CLASSIC 57, de integrar nuevos lotes de terreno al proyecto inicial...”.

Asimismo, alegaron que “...la Cláusula Cuarta literal J prevé la necesidad de que las partes presentaran por escrito cualquier acuerdo donde se extendiera el plazo para la entrega del inmueble, lo cual no sucedió, ya que como dijéramos, nuestro representado nunca fue notificado de este hecho....”.

Por su parte, la accionada en la misma oportunidad, es decir, en los informes presentados ante la alzada alegó que “...al pactar la posibilidad de adicionar otros lotes de terrenos para la construcción del edificio, las partes consideraron que ello sería conveniente para el negocio... pues lo cierto es que ello haría que la obra fuese de mayor envergadura...”; que “...lógicamente, tal adquisición para la construcción representaría demoras en la terminación del edificio y en la solicitud de la permisología, todo lo cual, como es obvio, excedería de los tres (3) años acordados...”, y que “...en ese supuesto, LOS LEVY y CLASSIC debían negociar un nuevo plazo para la culminación del edificio y la solicitud de la permisología necesaria de habitabilidad, tal como lo expresa la precitada cláusula...”, lo que no se cumplió, pues afirmó que “...nunca se negoció el nuevo plazo para concluir el edificio y solicitar la habitabilidad del mismo tal como ordenaba la nombrada cláusula cuarta del contrato de promesa de permuta...”.

Ahora bien, el juez de alzada desestimó la apelación de la accionada contra la decisión que declaró con lugar la oposición a la medida, sustentado en lo siguiente:

“...este Juzgado Superior considera pertinente ratificar que en materia de medidas preventivas, la doctrina ha establecido que su análisis trata una cuestión de hecho y por tanto es de la exclusiva potestad de los jueces de mérito, la de acordar o negar cualquier medida preventiva con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegadas. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) y que debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus boni iuris), lo que se traduce que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo. Por el contrario, si demostrados los requisitos antes indicados, el juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.

Con respecto al “pericumum in mora”¸ en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aun apreciables por terceros, que producen una presunción en cuanto a la necesidad de las medidas preventivas y que tiene como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, hecho que deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar al menos presuntivamente tal alegación.

...omissis...

Ahora bien, se observa que en el sub iudice (sic) la pretensión que se ha hecho valer en el presente juicio, deviene de la demanda que por cumplimiento de contrato incoaran los ciudadanos S.L.D. y P.D. ROSLER DE LEVY, conjuntamente con la sociedad mercantil CORPORACION SALRO 577 C.A., contra la empresa PROMOCIONES CLASSIC 57 C.A., cuya pretensión es el pago de la cláusula penal prevista en el contrato accionado, que sin entrar a realizar un análisis de fondo de la pretensión deducida por ser éste el thema decidendum de la acción principal, consideró el a quo, como ya se dijo, que un primer momento se encontraban llenos los extremos concurrentes para el decreto de las medidas cautelares, como lo son el “fumus boni iuris” y el “el periculum in mora”, no obstante, en virtud de la oposición formulada y por tratarse de una situación de hecho que motivó el análisis probatorio correspondiente, lo llevó en su soberana apreciación a concluir que no configuraban en los autos los elementos imprescindibles para el decreto cautelar, considerando quien aquí decide que tal criterio es perfectamente válido en derecho, si se toma en cuenta que la cautela decretada puede ser modificada o revocada en cualquier momento cuando el juez estime que ha cambiado la situación fáctica o el estado de las cosas que permitió su decreto, dada las características de autonomía y variabilidad de dichas medidas.

Igualmente, aprecia quien aquí decide que efectivamente en la primera instancia no había quedado demostrado el riesgo real y comprobable de que resultara ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, lo que ha pretendido demostrar el recurrente por ante esta Alzada, consignando copia certificada del documento de condominio de las Residencias Alameda Classic, inmueble construido sobre parcelas a las cuales se le había decretado la medida de prohibición de enajenar y gravar, arguyendo que la accionada procederá a traspasar las respectivas unidades de vivienda, solicitando de esta forma que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y se decrete nuevamente la medida que se revocara en virtud de la oposición.

Al respecto, se observa que dicho documento se aporta a los autos de manera extemporánea luego de haber quedado culminada la sustanciación de la incidencia, y de apreciarse desnaturalizaría el tema bajo estudio en el presente caso, modificando los elementos de juicio que llevaron al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial, a tomar su decisión, no obstante de que seguiría faltando uno de los elementos concurrentes “fomus boni iuris” no apreciado por el a quo y que justamente es motivo del ejercicio del medio impugnativo deferido a esta Superioridad, resultando forzoso de esta forma confirmar el fallo recurrido que revocó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada. Y ASÍ SE DECIDE...”. (Negritas de la Sala).

De la transcripción de la sentencia se observa que el Juez Superior estableció que en el caso de autos no estaba demostrado el requisito del fumus boni iuris para la permanencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar previamente decretada, sin tomar en cuenta los alegatos de las partes, entre ellos, el referido a que “...la Cláusula Cuarta literal J prevé la necesidad de que las partes presentaran por escrito cualquier acuerdo donde se extendiera el plazo para la entrega del inmueble, lo cual no sucedió, ya que como dijéramos, nuestro representado nunca fue notificado...”, así como el relacionado con la demora en “...la terminación del edificio y en la solicitud de la permisología...”; el exceso “...de los tres (3) años acordados; la necesidad de que “...LOS LEVY y CLASSIC debían negociar un nuevo plazo...” y; por último, la afirmación de que “...nunca se negoció el nuevo plazo para concluir el edificio y solicitar la habitabilidad del mismo tal como ordenaba la nombrada cláusula cuarta del contrato de promesa de permuta...”.

A criterio de la Sala, dichos alegatos eran trascendentales para constatar si estaban dados o no los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, especialmente el referido a la presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Ante la ausencia de tal pronunciamiento, bien para negar o acoger la defensa de los accionantes respecto de la necesidad de que las partes presentaran por escrito el acuerdo donde se extendiera el plazo para la entrega del inmueble, concatenada a lo afirmado por la accionada de que la adquisición de los nuevos lotes de terreno representó demoras en la terminación del edificio y de que nunca negoció el nuevo plazo para concluir el mismo y solicitar su habitabilidad, esta Sala considera que el juez de alzada infringió los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, lo cual conduce a la nulidad del fallo, por mandato expreso del artículo 244 eiusdem.

Por haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene de decidir las restantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de mayo de 2004. En consecuencia, CASA la sentencia recurrida y ORDENA al juez superior que resulte competente dicte nueva decisión sin incurrir en el defecto de forma indicado en este fallo.

Por cuanto el recurso formalizado ha sido ejercido con éxito, no procede la condenatoria en costas del recurso de casación.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior antes mencionado, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil seis. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta Temporal y

Ponente,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrada,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2004-000515