Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 3 de Marzo de 2010

En fecha el 14 de noviembre de 2009, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa de los imputados D.A.C. y L.S.B.C., de conformidad con lo establecido en el quinto aparte del artículo 220, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal; calificó la flagrancia en la aprehensión de dichos imputados, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN, en perjuicio de la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO; ordenó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento ordinario y decretó la privación judicial preventiva de la libertad de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos anteriormente referidos, al considerar lo siguiente:

“-III-

PUNTO PREVIO

De las solicitudes de nulidad absoluta planteadas por la defensa de los imputados D.A.C. y BUYSSE C.L.S., en la audiencia oral de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) y Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic), de conformidad con los artículos 190, 191 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal;

En relación a lo manifestado por los defensores en cuanto a que sus defendidos declararon sin estar asistidos de abogado defensor, al respecto este juzgador observa que al revisar y analizar las actas policiales del presente proceso, se desprende que el hecho que da origen a la investigación es producto de llamadas telefónicas, que le fueron realizadas a la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPIIA (sic) CARRERO, con el objetivo de extorsionarla a cambio de no secuestrar a su hijo, a su mama (sic), al igual que a los hijos del jefe de su trabajo como al de los empleados del taller en el cual labora de nombre ALFA Y OMEGA, después e (sic) denunciar el hecho, una comisión del Grupo anti secuestro y extorsión del grupo GAES, de la Guardia Nacional, ubicado en el Comando Regional N° 1, desplegaron un operativo de inteligencia, cercando el lugar y colocando funcionarios del respectivo organismo en los alrededores del mencionado taller, con el fin de logar (sic) la captura de los implicados en la extorsión, teniendo como resultado la aprehensión de dos ciudadanos, en el momento que estos recibieron un sobre de Manila (sic) de color amarillo contentivo del dinero acordado en la misma, de igual manera los ciudadanos aprehendidos de nombres J.A.G.C. Y E.A.C.S., manifestaron a la comisión de manera voluntaria, sin coerción de ninguna naturaleza en presencias (sic) de los testigos, que ellos solo (sic) cumplían ordenes de un ciudadano que los envió a buscar el sobre el cual supuestamente era para un trabajo de la universidad y que el mismo se encontraba en el Instituto Universitario IUTEPAL, a lo que expresaron estar dispuestos a colaborar y acompañarlos con el fin de señalarlo y que estos procedieran a la detención del mismo el cual se llama L.S. (sic), por lo que los funcionarios del grupo GAES, en compañía de los ciudadanos detenidos y de los testigos se apersonaron a la referida institución universitaria IUTEPAL, una vez en el sitio los ciudadanos detenidos señalaron a un ciudadano que se encontraba hablando por teléfono celular como la persona que los envió a buscar el dinero, dándole la vos (sic) de alto identificándose como funcionarios del grupo GAES, quien no opuso resistencia quedando identificado como L.S.B.C., de igual manera este ciudadano les indico (sic) a los funcionarios actuantes, libre de juramento y coacción, sin apremio de manera voluntaria que la persona que planifico (sic) la extorsión contra la victima (sic) es un ciudadano e (sic) nombre D.A. en compañía de otro que apodan el COCO, y que los mismos residen en la Guacara, y que no tenia (sic) impedimento en llevarlos hasta la residencia del referido ciudadano, por lo que se organizo (sic) la comisión y partieron rumbo a la Guacara en compañía del ciudadano detenido L.S.B.C., una ves (sic) en el sitio, lograron avistar al ciudadano DANI (sic) ANTONIO, quien el ciudadano L.S.B.C., señalo (sic) como el autor intelectual del hecho desplegando un operativo de seguridad en las adyacencias de la cale (sic) 14 del sector la Guacara casa N° 12-149, el ciudadano DANI (sic) ANTONIO logro (sic) observar a la comisión por lo que emprendió huida hacia la casa en referencia a lo que los funcionarios actuantes de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del COPP (sic), procedieron a perseguir al ciudadano y en la vivienda se identificaron como funcionarios del Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 1, logrando aprender (sic) al ciudadano quien no opuso resistencia quedando identificado como D.A.C., por lo que al analizar el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el o los imputados declaran ante el ministerio (sic) público (sic), encargado de ella, cuando comparezcan espontáneamente, si ha sido, aprendido ante el juez de control, en todo caso será nula si lo hace sin presencias (sic) del defensor. Ahora bien en el presente caso que nos compete, los ciudadanos aprehendidos J.A.G.C. Y E.A.C.S., manifestaron espontáneamente, su voluntad de colaborar con los funcionarios actuantes, indicándoles y señalando a una tercera persona que de una forma u otra los indujeron a buscar el dinero, donde se encontraba, siendo aprehendido e identificado como L.S.B.C., información efectiva, la cual no puede ser considerada como una declaración por cuanto espontáneamente delataron al ciudadano en mención tal como sucedió en la audiencia al momento de la declaración, de igual manera esta tercera persona no declaro (sic) ante los funcionarios actuantes, sino colaboro (sic), indicando a una cuarta persona como el autor intelectual, quien resulto (sic) ser el ciudadano D.A.C. (sic), prestando su colaboración e indicando el sitio de su residencia por lo que efectivamente se comprobó logrando su captura, por lo que mal pudiera este juzgador, tomar del imputado como declaración una simple manifestación de voluntad, sin coerción, en presencia de dos testigos, la cual fue ratificada, como sucedió en la presente audiencia de calificación de flagrancia por los detenidos, aunado a ella (sic) en el acta penal no consta declaración de los imputados y mucho menos que la haya suscrito, ni estampado su huellas, por lo que este Juzgador no valora tal manifestación de voluntad como declaración, declarándola (sic) sin lugar la solicitud de nulidad del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial alegada en base al incumplimiento del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por los defensores privados de los imputados DANI (sic) A.C., BUYSSE C.L.S., este juzgador sobre este particular hace las siguientes consideraciones. Si bien es cierto, del acta policial de fecha 12 de noviembre de 2009, debemos considerar lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece las normas del allanamiento, el cual entre otras cosas indica que para practicarlo, se requerirá orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio, del Ministerio Público que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se efectuara (sic) en presencia de dos testigos hábiles, posibles vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no esta (sic) su defensor se pedirá a otra persona que lo asista. Bajo esa modalidad se levanta el acta. El quinto aparte establece: Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1- Para impedir la perpetración de un delito. 2.- cuando se persigue para su detención. Al analizar como se produjo la detención de los ciudadanos debemos analizar el acta policial en la cual establece que el presente hecho una vez denunciada la extorsión por parte de la victima (sic) ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO, se activo (sic) un operativo con el fin de logra (sic) la captura de los implicados en el mismo, lo que conllevo (sic) a una serie e (sic) actuaciones por parte del Grupo GAES, logrando la captura de los ciudadanos investigados, por lo cual debe analizarse e individualizar individualmente (sic) cada una de ellas; al ciudadano L.S.B.C., fue detenido después que los ciudadanos J.A.G.C. Y E.A.C.S., al momento de su aprehensión, manifestaron de forma voluntaria sin coacción, en presencia de dos testigos, al cual señalaron como la persona que los envió a retirar el sobre de Manila (sic) contentivo del dinero producto de la extorsión y este a su vez señalo (sic) al ciudadano DANI (sic) A.C., como el autor material de la extorsión, por lo que los funcionarios continuando con el operativo desplegado se trasladaron hasta e (sic) lugar indicado por el ciudadano LEWIS y este Dani (sic) Antonio, quien al avistar a la comisión conformada por los funcionarios del Grupo Anti Extorsión y Secuestro del Grupo GAES, opto (sic) por darse a la fuga introduciéndose a su casa, lo cual origino (sic) su persecución hasta su residencia logrando su captura, la cual encuadra dentro del supuesto de las excepciones del artículo 210 numeral 2do, aunado al hecho que tal actuación encuadra igualmente en el numeral primero, ya que el delito de Extorsión, que origina el presente proceso es un delito que atenta contra la integridad física de las victima (sic) y de sus bienes, que le puede suceder a cualquier persona, nadie esta exento del mismo, razón esta que motivó y que origino (sic) la actuación de los funcionarios actuantes y como consecuencia evitar nuevamente que estas personas atenten contra otros ciudadanos y dado el caso particular debe estudiarse, y darle el valor y supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, el caso e (sic) la inviolabilidad del domicilio, dado a que pueda ocurrir que, un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, repudiable, de gran conmoción social, como o (sic) es la integridad física, constriñendo el consentimiento de una persona para ejecutar actos en contra de si (sic), su familia particularmente el caso que nos atañe como el secuestro del hijo, la madre de la victima (sic), en perjuicio de su patrimonio, razón por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad.

-IV-

DE LA FLAGRANCIA

En relación a las circunstancias, que rodearon la aprehensión (sic) los imputados J.A.G.C., E.A.C.S., DANI (sic) A.C. Y BUYSSE C.L.S., cabe señalar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:

(…)

Conforme se evidencia de la norma transcrita, se observa de manera clara y precisa los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante.

(Omissis)

Del estudio detallado de la causa se observa que el imputado fue aprehendido según consta en Acta (sic) Policial (sic) de fecha 12 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, del Grupo Anti Extorsión GAES, quienes dejaron constancia de lo siguiente:

… Se deja constancia que el funcionaria (sic) Sargento Primero SUBERO SUBERO ROBERT, CIV-16.176.808, informa que en esta misma fecha, 12 de noviembre de 2009, aproximadamente a las 9:40 de la mañana, recibió llamada telefónica de la ciudadana ESLEY NAUDIMAR ESPITIA CARRERO,… quien es victima (sic) de una presunta extorsión, por personas desconocidas, por la cantidad e (sic) cinco mil (5000) bolívares fuertes, desde el pasado 10 de noviembre, quien le manifestó que los sujetos que la están extorsionando la llamaron y que para el día de hoy 12 de noviembre querían el dinero antes mencionado para las once de la mañana de ese mismo día, motivo por el cual se constituyo (sic) una comisión en (sic) integrada por los siguientes funcionarios militares, adscritos al Grupo de Anti Extorsión y Secuestro N° 1, Soto B.Y., Ríos J.R., Carrero J.J., S.J.D., Aguilera Pinilla Héctor, Roa U.J., Guirigay Urrea Juan, Subero Subero Robert, Velásquez L.R. al mando del Capitán VARGAS C.R., en vehículos particulares con destino a los alrededores del taller ALFA Y OMEGA, automotriz, ubicado en la calle 14 con carrera 8 de la ciudad de San Cristóbal, con la finalidad de instalar operativo de captura a los presuntos extorsionadores de la ciudadana ESLEY NAUDIMAR ESPITIA CARRERO, posteriormente ya encontrándose en el sitio mencionado, se apersono (sic) hasta la oficina del taller ALFA Y OMEGA, para verificar la situación de la mencionada ciudadana, ya dentro del lugar la victima (sic) le manifestó que este sujeto le había indicado que para las once de la mañana enviaría a buscar el dinero el cual debería estar dentro de un sobre de Manila de color amarillo, de igual manera se preparo (sic) un paquete con varios trozos de papel periódico con dos billetes de papel moneda nacional de la denominación de cincuenta (50,00) bolívares fuertes, aunado a esto el S/2DO VELASQUEZ L.R., se vistió con una braga de color azul, con la finalidad de hacerse pasar por un empleado del taller ALFA Y OMEGA, a esto a eso de las 10:54 de la mañana la ciudadana ESLEY NAUDIMAR ESPITIA CARRERO, recibió llamada telefónica de parte del presunto extorsionador que fuera del taller antes mencionado había un taxi de la línea taxi visión, que saliera y le hiciera entrega el (sic) sobre de Manila de color amarillo, contentivo del dinero, de inmediato le informo (sic) a los jefes del grupo informarle lo antes narrado para que estuvieran alerta, pero el chofer del taxi nunca se bajo (sic) del carro y menos aun pregunto (sic) por la victima (sic), seguidamente a las 12:18 del mediodía del 12 de noviembre de 2009, recibió otra llamada a su teléfono celular de parte del presunto extorsionador, quien le indico (sic) que debería enviar el dinero dentro de un sobre de Manila de color amarillo en un taxi para el parque sucre (sic) ubicado al frente de la gobernación del Estado (sic) Táchira, específicamente a las afueras del centro de comunicación, que se encuentra cerca de la zona, donde le indico (sic) a la ciudadana ESLEY NAUDIMAR ESPITIA CARRERO, que en ningún momento enviaría el dinero y que hiciera que el (sic) viniera a buscarlo al taller ALFA Y OMEGA, para así poder lograr su captura, la mencionada ciudadana manifestó que ya iban a cerrar por la hora del almuerzo, y este le indico (sic) que a las dos de la tarde le enviaría un taxi para que hiciera entrega de lo antes acordado, posteriormente se retiro (sic) la comisión y se constituyo (sic) nuevamente a las 14:00 horas, a las 2:09 minutos de la tarde, la ciudadana recibió otra llamada del presunto extorsionador quien le indico (sic) que no iba un taxi sino un AVEO, blanco dos puertas deportivo, en el cual irían dos personas un chamo flaco, cabello corto y un chamo gordo que ellos iban a tocar pito cuando estuvieran afuera para que saliera y les hiciera entrega del sobre contentivo del dinero producto del pago de la presunta extorsión a través de amenazas de secuestro contra la hija y la madre de la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO, y de los hijos de los empleados del taller, denominado ALFA Y OMEGA, seguidamente a las 2:45 de la tarde se apersono (sic) al taller ALFA Y OMEGA, específicamente en la carrera 14 con carrera 8 de esta ciudad un vehiculo (sic) AVEO, color blanco, dos puertas, con dos ciudadanos a bordo y el conductor de este vehiculo (sic) toco (sic) corneta para que saliera la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO, para hacer la entrega del sobre de Manila amarillo contentivo del dinero, de igual manera la ciudadana salió hasta la puerta del taller ya prenombrado y le hizo entrega del sobre al S/2DO VELASQUEZ L.R., quien estaba vestido con una braga azul, para aparentar ser empleado del taller, y quien procedió (sic) acercarse al vehiculo (sic) y por la puerta del chofer hizo entrega del sobre de Manila de color amarillo con el dinero que se utilizaría para el pago de la extorsión, igualmente frente al taller estaba estacionada una camioneta blazer de color beige, propiedad del ciudadano R.R.R.H., propietario del taller ALFA Y OMEGA, dentro del vehículo se encontraba el SM/3RA S.J.D., quien estaba realizando la respectiva filmación, del video como evidencia principal del hecho con la cámara digital filmadora SONY SERIAL N° 700665, MODELO DCR-HC96, seguidamente en que el sargento VELASQUEZ LUGO hizo entrega del sobre de Manila de color amarillo, el grupo de efectivos que se encontraban en la camioneta modelo HILUX, placa 23M-SAL, que se encontraba estacionada diagonal a la entrada del establecimiento comercial hizo la aprehensión flagrante de los ocupantes del vehiculo (sic) AVEO, quedando plenamente identificados como E.A.C.S.,… quien conducía el auto y J.A.G.C.,… como ocupante, a quienes se les impusieron de sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 125 del COPP (sic), procediendo (sic) abrir el sobre de Manila amarillo, contentivo del dinero, el cual describe de la siguiente forma dos billetes de papel moneda nacional de un valor cada uno de 50 bolívares fuertes seriales B34431429 Y A1560719, y 16 trozos de papel periódico que simulaban parte de la cantidad exigida, en presencia de los testigos ciudadanos J.R. PARRA,… Y U.S.H.D.,… de igual forma se efectuó un chequeo personal de conformidad con el artículo 205 del COPP (sic), encontrando al ciudadano E.A.C.S., en el interior del bolsillo derecho del pantalón un teléfono celular marca NOKIA, MODELO 1325, COLOR NEGRO, SERIAL 25013364873, CON SU RESPECTIVA BATERIA MARCA NOKIA SERIAL P362B21546240, al ciudadano J.A.G.C. SE LE ENCONTRO DOS TELEFONOS CELULARES 1 MARCA HUAWEI MODELO C2299, COLOR NEGRO CON GRIS, SERIAL 01615897533, CON SU RESPECTIVA BATERIA SERIAL BYD751607465 Y 2 denominada (sic) se le solicito (sic) de muy buena manera, para verificarla por el sistema MARCA MOTOROLA MODELO L7C, COLORNEGRO SERIAL 02006190266, CON SU RESPECTIVA BATERIA SERIAL 5784ª Y UN CHEQUE DE LS (sic) AGENCIA BANCARIA BANCO CENTRAL N° 7676627686, a nombre de J.G., por el monto de 3.000 bolívares, en el lugar de los hechos los ciudadanos apresados manifestaron de forma voluntaria y sin ningún tipo de coerción personal que los habían enviado a recoger en ese lugar un supuesto material de estudio específicamente unas planillas de colaboración para la universidad donde cursan estudios un ciudadano de nombre LEWIS y que lo estaba esperando en las afueras de la universidad IUTEPAL, y que no tenían inconveniente en llevarlos hasta la referida universidad con el fin de aprender (sic) al ciudadano que los envió, motivo por el cual la comisión en compañía de los ciudadanos se traslado (sic) hasta la referida universidad, logrando avistar a las afueras por señalamientos de los ciudadanos aprehendidos a un ciudadano de piel blanca de 1,70 de estatura aproximadamente, cabello corto, quien se encontraba hablando por teléfono celular, quien fue señalado por las personas como la persona que los envió a recoger el sobre, le dieron la voz de alto identificándose como funcionarios del GAES, quien no opuso resistencia, quedando identificado como BUYSSE C.L.S.,… portando un teléfono celular, en su mano marca LG, COLOR AZUL, MODELO LG-MD3500, SERIAL 905CYFT0673995, con su respectiva pila serial SBPL0088803, en su mano izquierda un teléfono celular marca MOTOROLA, COLOR NEGRO, SERIAL F56NJQ38K6, BATERIA SERIAL 5795ª Y TARJETA SIM CARD /CHIP) SERIAL 895804120004136914, efectuando chequeo corporal de conformidad con el artículo 205 del COPP (sic), se encontró en el bolsillo delantero del pantalón un móvil marca MOTOROLA MODELO V3, SERIAL 02000639702, BATERIA SERIAL 5696C, manifestando el ciudadano LEWIS, que el primero de los teléfonos pertenecía a una ciudadana que vende minutos frente al instituto, por lo cual procedieron a preguntarle a la ciudadana en mención quien quedo (sic) identificada como M.E.B.L.,… manifestando que ciertamente que el teléfono azul es de su propiedad, de igual manera la ciudadana manifestó que el ciudadano aprehendido había efectuado varias llamadas de otro teléfono de alquiler marca LG, COLOR NEGRO, MODELO LGMD3000, SERIAL N 809MXPH0078344, BATERIA SERIAL SBPL0089101, estando la comisión afuera se apersono (sic) el ciudadano LIC. LUIS OMAR GONZALEZ, Director de la mencionada universidad, a quien el CAPITAN VARGAS C.R., jefe de la comisión le manifestó luego de identificarse los motivos de la presencia a las afuera e (sic) la universidad, motivo por el cual procedieron a trasladar a los ciudadanos aprehendidos en compañía de los testigos y de la ciudadana M.E.B.L., conjuntamente con la evidencia incautada hasta el comando del GRUPO ANTI EXTORSION EN LA SEDE DEL COMANDO REGIONAL N° 1, DE LA GUARDIA NACIONAL, siendo informado el ciudadano Fiscal 5to del Ministerio Público Abogado (sic) G.B., quien les indico (sic) que trasladaran a los ciudadanos al comando policial a las ordenes de la referida fiscalía, el ciudadano L.S.B.C., libre de apremio y de coacción manifestó que quien había planificado la extorsión contra la victima (sic) era el ciudadano D.A. en compañía de otro sujeto a quien apodan el COCO, y que los mismos residen en la Guacara, y que no tenía impedimento alguno en llevar la comisión hasta el lugar donde se encuentra el mencionado ciudadano, motivo por el cual el sargento primero SUBERO ROBERT llamo (sic) al fiscal 5to ABG. G.B., con el fin de informarle lo expuesto por el ciudadano L.S.B., siendo las cinco de la tarde se conformo (sic) la comisión integrada por los funcionarios SOTO BUSTAMANTE, RIOS J.R., AGUILERA OPINILLA HENRRY, CARRERO J.J., VILLAREAL RUJANO ELVIS, GUIRIGAY URREA, AL MANDO DEL CAPITAN VARGAS C.R., en vehículos particulares con destino a la dirección antes mencionada, con el fin de aprehender al ciudadano D.A., una vez en el sitio lograron avistar al ciudadano de piel trigueña de aproximadamente 30 años de edad, cabello liso tipo indio, a quien el ciudadano L.S.B.C., señalo (sic) como la persona que es el autor intelectual del hecho, siendo las 5:25 de la tarde luego de conformar un dispositivo de seguridad en las adyacencias de la calle 14, del sector de la Guacara, casa N° 12-149, el ciudadano D.A. logro (sic) visualizar la comisión entrándose el mismo a la residencia antes mencionada, motivo por el cual efectuó llamada telefónica, al ciudadano Fiscal Quinto abogado G.B., quien ordeno (sic) de conformidad con el artículo 210 ordinal 5to del COPP (sic), irrumpir en la vivienda con el fin de aprehender al ciudadano siendo las 5:35 los efectivos SOTO BUSTAMANTE, RIOS J.R., AGUILERA PINILLA HENRRY, CARRERO J.J., VILLAREAL RUJANO ELVIS, GUIRIGAY URREA, AL MANDO DEL CAPITAN VARGAS C.R., entraron a la vivienda identificándose como funcionarios del grupo anti extorsión GAES, con el fin de aprehender al ciudadano quien no opuso resistencia quedando identificado como D.A.C.,… a quien se le impuso de sus derechos contemplados en el artículo 125 de COPP,…

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(Omissis)

Ahora bien, ante lo expuesto en el Acta (sic) Policial (sic), suscrita por los funcionarios actuantes el (sic) Grupo Anti Extorsión y secuestro (sic) del Grupo GAES, de la Guardia Nacional, así como en las actas de entrevista de la victima (sic) y los testigos presenciales en el presente hecho, reseña que los mencionados ciudadanos fueron aprehendidos mediante un operativo realizado por funcionarios del grupo GAES, luego de la denuncia interpuesta por la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO, quien estaba siendo objeto de una extorsión bajo amenazas de secuestro de su hijo, su mama (sic), su jefe y empleados del lugar de trabajo por lo que se determina que la detención de los imputados J.A.G.C., E.A.C.S., DANI (sic) A.C. Y BUYSSE C.L.S., se produce con ocasión a la actitud explanada en el operativo desplegado por los funcionarios se logro (sic) la captura de dos de los ciudadanos investigados, E.A. CALDERAS Y J.A.G., luego de que estos recibieran lo solicitado a la ciudadana en mención, y estos manifestaron que la persona que los envió en busca del dinero se encontraba en el instituto universitario IUTEPAL, desplazándose hasta el mismo y logran la captura de un tercer sujeto de nombre L.S.B.C., quien a su vez indico (sic) a los funcionarios actuantes que el autor intelectual se encontraba en la Guacara y que los podía guiar hasta él y su nombre era DANI (sic) ANTONIO, un (sic) ves (sic) en el sitio visualizaron al ciudadano indicado por el detenido y este al ver la comisión trato (sic) de huir introduciéndose a su casa por lo que los funcionarios emprendieron la persecución logrando su detención.

En este orden de ideas, es preciso determinar que con respecto a los ciudadanos aprehendidos se califica la flagrancia en la aprehensión por los delitos que les fueron imputados por el Ministerio Público, esto es, por los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley (sic) orgánica (sic) contra el secuestro (sic) y la extorsión (sic) y el delito de DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ASOCIACION previsto y sancionado en el artículo 16 ordinal décimo tercero en concordancia con el articulo (sic) 6 de la ley (sic) orgánica (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic), en perjuicio de la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO; así pues, la procedencia de la aprehensión sin orden judicial de un Juez de Control tiene su excepción legal para los casos de FLAGRANCIA en los que el sujeto es sorprendido en el momento de cometer un hecho punible, a poco de haberlo cometido o con objetos o elementos, de los que aparece con fundamento real que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él. En tal evento la Ley autoriza la captura por cualquier autoridad o persona y ordena su conducción dentro de las 12 horas ante el Fiscal quien en el lapso de 36 horas lo lleva ante el Juez de Control para que este último legalice privación sin orden por medio de un auto interlocutorio convirtiendo la captura administrativa en Privación Judicial.

Por lo cual se entiende la flagrancia como una forma de evidencia procesal que permite contar con elementos iniciales de responsabilidad, en cuanto en forma actual se ha tenido conocimiento de la realización del hecho y existe una identificación o por lo menos una individualización de sus autores o participes que desvanecen –por lo menos teóricamente- la presunción de inocencia. Por lo tanto para que se de la flagrancia se necesitan dos requisitos ACTUALIDAD (que se sorprenda a la persona cometiendo el hecho punible, a poco de haberlo cometido o con elementos que digan que cometió un delito) e INDIVIDUALIZACION (que no se tenga duda que fue esa persona y no otra la que cometió el delito).

En el caso sub lite los imputados J.A.G.C., E.A.C.S., DANI (sic) A.C. Y BUYSSE C.L.S., a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley (sic) orgánica (sic) contra el secuestro (sic) y la extorsión (sic) y el delito de DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ASOCIACION previsto y sancionado en el artículo 16 ordinal décimo tercero en concordancia con el articulo (sic) 6 de la ley (sic) orgánica contra la delincuencia organizada, en perjuicio de la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO, toda vez que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue aprehendido por una comisión de la Guardia Nacional, específicamente por el Grupo Anti Extorsión y Secuestro, al momento que estos pretendían cobrar el dinero solicitado motivo de la EXTORSION y amenazas infringidas a la victima (sic), por los funcionarios actuantes.

De allí entonces, considera este Juzgador, procedente CALIFICAR COMO FLAGRANTE, la aprehensión del imputado, tal y como ha quedado señalado ut supra, toda vez que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

-V-

DEL PROCEDIMIENTO

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por el Representante (sic) del Ministerio Público, así como por la defensa, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal, el titular de la acción, y es quien sabe y mantiene la estrategia de su investigación, reconociendo que este procedimiento es mas beneficioso para el imputado, porque permite esclarecer mejor las circunstancias en la búsqueda de la verdad, por tales razones, acogiendo lo expuesto por la Jurisprudencia antes invocada y la solicitud del Ministerio Público y la Defensa, se ordena la prosecución de la misma mediante EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, debiéndose remitir las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

-VI-

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Y DEL PRECEPTO JURIDICO APLICABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:

La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las actuaciones se evidencia, por parte del (sic) imputado (sic) J.A.G.C., E.A.C.S., DANI (sic) A.C. Y BUYSSE C.L.S., la presunta comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley (sic) orgánica (sic) contra el secuestro (sic) y la extorsión (sic) y el delito de DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo (sic) 16 ordinal décimo tercero en concordancia con el articulo (sic) 6 de la ley (sic) orgánica (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic), en perjuicio de la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO, lo cual consta en el Acta (sic) Policial (sic), de fecha 12 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Comando Regional N° 1, Grupo Anti Extorsión GAES, así como en las actas de entrevista.

Elementos estos, que emergen de las actuaciones que conforman la presente causa.

Ahora bien, analizadas las anteriores premisas, encuentra este Juzgador que el Ministerio Público solicita que se imponga a los imputados J.A.G.C., E.A.C.S., D.A.C. Y BUYSSE C.L.S., como Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic) la de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), dada la circunstancia de que existe presunción de fuga, vista la pena que podría llegar a imponérseles, por los delitos atribuidos. El Tribunal, considera que es procedente la solicitud del Ministerio Público, toda vez que la pena al imponer la pena (sic) por los delitos de de (sic) EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley (sic) orgánica (sic) contra el secuestro (sic) y la extorsión (sic) y el delito de DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo (sic) 16 ordinal décimo tercero en concordancia con el artículo 6 de la ley (sic) orgánica (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic), en perjuicio de la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO. En consecuencia, se decreta Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) a los prenombrados imputados, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena como lugar de reclusión la Comandancia de la Policía del Estado Táchira. Y así se decide”.

Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2009, el abogado D.G.P.A., con el carácter de defensor del imputado L.S.B.C., interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de hacer una relación de los hechos y del auto recurrido, aduce que el auto impugnado se pronunció en parte en cuanto a las pretensiones de la defensa; alega que solicitó se decretara la nulidad absoluta del acta de investigación policial N° 015 de fecha 12 de noviembre de 2009, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en ellas se evidenciaban inobservancias y violaciones de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo siguiente:

“En primer lugar, la violación del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal y del 46 y 49 Constitucional, debido a que las declaraciones realizadas por mí patrocinado y por los ciudadanos J.A.G.C. Y E.A.C.S., al momento de su aprehensión, fueron efectuadas sin la presencia de su abogado defensor y mediante tortura, como consta de la declaración de mí patrocinado, quien manifestó “el día que me apresaron los policías me maltrataron me partieron un palo de escoba en la cabeza y me dieron golpes y me saltaron encima como si fuera un colchón”. Así mismo el Juzgador a pesar de haber presenciado la declaración de mi patrocinado, no dejo (sic) constancia en el acta de su estado físico, ni ordeno (sic) un reconocimiento medico (sic) legal, en violación del artículo 44 numeral 2 de la Constitución”.

Por otra parte denuncia el recurrente, la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 47 Constitucional, aduciendo que en el procedimiento se realizó un allanamiento sin orden escrita del Juez de Control y que el mismo no encuadra en las excepciones contenidas en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo, en virtud, que los funcionarios actuantes que se trasladaron al hogar doméstico del ciudadano D.A.C., con la finalidad de detenerlo, irrumpieron en su hogar doméstico por orden verbal del Fiscal del Ministerio Público, y que además no estaban llenos los requisitos del artículo 210, pues dicho ciudadano no estaba siendo perseguido por los funcionarios actuantes y que tampoco se realizó para impedir la perpetración de un delito, asimismo que el acta de allanamiento se realizó sin presencia de testigos.

En tercer lugar, denuncia la violación del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal y del 48 Constitucional, debido a que en el procedimiento se realizó una grabación de video y fonográfica de comunicaciones ambientales, sin la debida autorización del Juez de Control, alegando que lo denunciado consta en el acta de investigación policial, de la que se desprende que:

de igual manera la victima (sic) antes mencionada salió hasta la puerta del taller ya prenombrado y le hizo entrega de el (sic) sobre al S/DO: VELASQUEZ L.R., quien estaba vestido con una braga de color azul, para aparentar ser empleado de (sic) mencionado taller, y quien procedió acercarse hasta el vehículo antes nombrado y por la puerta del chofer hizo entrega del sobre de manila de color amarillo con el dinero que se utilizaría para el pago de la extorsión, igualmente frente al taller había una camioneta BLAZER, de color Beige, propiedad el (sic) ciudadano R.R.R.H., propietario del taller denominado Alfa y Omega, allí se encontraba dentro del vehículo el SM/3RA S.J.D., quien estaba realizando la respectiva filmación del video como evidencia principal del hecho con la cámara digital filmadora marca Sony, serial Nro.- 700665, modelo DCR-HC96,…

.

De lo anterior manifiesta el recurrente, que no obtuvo respuesta alguna por parte del Juzgador, incurriendo en falta de motivación.

Expresa el recurrente, que igualmente solicitó se declarara sin lugar la solicitud de calificación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano L.S.B.C., por considerar que no se encuentran llenos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la detención del mismo se realizó luego de la aprehensión de dos ciudadanos que mediante tortura y sin la presencia de su abogado defensor declaran la ubicación de su patrocinado, quien no es detenido cometiendo ningún delito, ni acabándolo de cometer o perseguido por la autoridad policial, o con objeto que los hagan presumir que es autor o partícipe del delito. Además señala que el Juzgador debió realizar un análisis de los delitos imputados, razón por la que con la finalidad de demostrar que la presunta conducta realizada por su defendido, no se subsume en las precalificaciones realizadas por el Ministerio Público y por las cuales el Tribunal Segundo de Control decretó la aprehensión en flagrancia inmotivadamente, el recurrente realizó un análisis de los tipos penales imputados a su patrocinado como son: asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra el Secuestro y la Extorsión.

Por último, expresa el recurrente, que de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de decidir sobre la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, debe realizar un minucioso análisis, en primer lugar, de la existencia de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público, y en segundo lugar, sobre la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que existe una participación del imputado en los delitos endilgados; que en el presente caso, el Juzgador no realizó análisis alguno sobre los delitos imputados a su defendido, ni mencionó cuales eran los elementos de convicción que él consideraba pertinentes para estimar que tenía responsabilidad penal en esos hechos y cuales lo llevaron a decretar la aprehensión en flagrancia, incurriendo en inmotivación y por tanto en violación del artículo 173 del Código Orgánico procesal Penal.

Por otra parte, la abogada DAYSA G.M.P., con el carácter de defensora del imputado D.A.C., interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que el Tribunal estableció la aprehensión de su defendido en flagrancia, fundando en este punto un falso supuesto respecto a él, visto que existen tres co-imputados más que si fueron detenidos al momento de la comisión del hecho en el taller Alfa y Omega, según se señala en el acta policial que corre inserta al folio 04 al 12 de la causa; que a su defendido lo detienen en su casa alegando una situación excepcional de las previstas para actuar sin orden de allanamiento, sólo por el señalamiento de un co-imputado, más sin embargo el caso es que la detención del imputado D.A.C. no fue realizada bajo el respeto de la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque según lo previsto en el artículo 44 ordinal primero de la Constitución, las únicas formas bajo las cuales se puede aprehender una persona, es por la existencia de una orden judicial y por la detención infraganti, por lo que en tal sentido según lo expresa la recurrente, el Legislador reguló la flagrancia en el texto adjetivo penal en el artículo 248.

Manifiesta la recurrente, que el Juez de Instancia estableció que cuando al imputado lo fueron aprehender en su vivienda, éste trató de huir; que es falso porque el acta del procedimiento policial no refiere eso estableciéndose un falso supuesto para declarar la flagrancia, situación que hace incurrir en un vicio de inmotivación de la decisión en lo relativo a este punto, violentándose en consecuencia el principio de tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer el auto de motivación en este punto en mención y más aún porque tratándose de varios imputados aprehendidos en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintas, se debió expresar de manera individualizada la existencia o no de la flagrancia en la aprehensión.

Por otra parte denuncia el recurrente la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad, aduciendo que la misma adolece del vicio de inmotivación, por cuanto en el auto de privación no se discriminó cual conducta se le atribuye a su defendido, así como tampoco los elementos sobre los que se considera su participación en el hecho, esto aunado ha que son varios imputados; que es obligatorio establecer de manera individualizada la conducta desplegada por cada uno de los imputados, a los efectos de salvaguardar lo previsto en el artículo 125 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a la defensa, para que el imputado conozca sobre que hecho en particular se debe de defender y cuales son los elementos de cargo.

No obstante lo anterior, expresa la recurrente que existe una ausencia de actividad delictiva por cuanto el representante Fiscal tampoco señaló en esa audiencia que conducta atribuía a su defendido, por lo que desconoce qué elementos directos los vinculen a la comisión del delito, por lo que a tenor de lo estipulado por el legislador en el artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no se dan todos los requisitos concurrentes que deberían existir para decretar una medida de esta naturaleza; que tomando en consideración el señalamiento que realiza uno de los co-imputados como lo es L.S.B.C., según lo que se redacta en el acta policial, la misma no se encuentra suscrita por éste para determinar si lo dijo o no; que de las mismas actas se desprende que el señalamiento no es acorde con lo que arroja la investigación hasta estos momentos, por cuanto para ser autor intelectual de un delito de esta naturaleza, es necesario estar en la posición del mencionado imputado, por ser éste quien conocía a la víctima, el lugar donde esta trabajaba y los números de teléfonos de la misma, por lo que mal podría señalarse a una persona que desconoce estos datos como intelectual del hecho, aunado a la circunstancia de que en la audiencia de presentación el que señaló jamás ratificó el dicho de lo que se levantó en el acta policial, más sin embargo si manifestó ser objeto de maltrato por los funcionarios aprehensores, lo que desdibuja lo levantado en el acta y desvanece cualquier indicio sobre su defendido y que los demás co-imputados ni se relacionan, ni conocen según sus declaraciones a su defendido, lo cual es un argumento sólido que aclara la falta de participación en la comisión del delito por parte de su representado.

Por último, expresa la recurrente, que en la audiencia de presentación solicitó la nulidad del acta policial cursante desde el folio 04 al 12, donde se recogen las circunstancias de la aprehensión de su defendido, en virtud a que fue practicado un allanamiento según los funcionarios actuantes por vía de excepción, conforme a lo previsto en el artículo 210 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; que además en el acta no se deja constancia de las circunstancias de porqué se procedió a allanar sin orden judicial, lo que configura una violación de lo establecido en dicha norma, en su ordinal 2, en lo referente a dejar descrito de manera detallada las razones que motivaron a realizar el allanamiento sin orden, violándose de esta manera el principio de legalidad a la que están obligados los órganos de seguridad en el ámbito de sus funciones, concluyendo que tales circunstancias que rodean el allanamiento sin orden, lo hacen violatorio de derechos constitucionales como lo es una infracción al artículo 47 del texto constitucional, y en consecuencia el acto como el acta que lo recoge, en síntesis de lo que ocurrió, son nulos a tenor de lo establecido en el artículo 191 eiusdem, por violación e inobservancia de garantías y derechos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose en el caso de las nulidades absolutas implícitas.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

A los fines de facilitar el óptimo desenvolvimiento en la resolución de los recursos interpuestos, considera la Sala pertinente, abordar respecto de la primera denuncia, interpuesta por la defensa del imputado L.S.B.C., referida a la solicitud de nulidad absoluta del acta de investigación policial N° 015 de fecha 12 de noviembre de 2009, por violación del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, y de los artículos 46 y 49 Constitucional, debido a que según el recurrente la declaración realizada por el mencionado imputado al momento de su aprehensión, fueron efectuadas sin la presencia de su abogado defensor y mediante tortura.

Al respecto observa esta Sala en las actuaciones recibidas, que el procedimiento por el cual se le dio inicio a la presente causa, es en virtud a la investigación llevada por el Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, producto de llamadas telefónicas que le fueron realizadas a la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO, con el objeto de extorsionarla a cambio de no secuestrar a su hijo, a su mamá, a los hijos del jefe de su trabajo o a los de los empleados del taller donde labora de nombre “ALFA Y OMEGA”; investigación en la que de acuerdo a la actuación policial realizada por los funcionarios del Grupo GAES, fueron aprehendidos en primera oportunidad los ciudadanos J.A.G.C. y E.A.C.S., quienes manifestaron de manera voluntaria, sin coacción de ninguna naturaleza en presencia de dos testigos, que ellos sólo cumplían órdenes de un ciudadano que los envió a buscar el sobre el cual supuestamente era para un trabajo de la universidad y que el mismo se encontraba en el Instituto Universitario IUTEPAL, razón por la cual los funcionarios actuantes se apersonaron a dicha institución, acompañados de los mencionados ciudadanos, los cuales manifestaron su voluntad a colaborar. Una vez en las instalaciones del mencionado Instituto, los detenidos señalaron a un ciudadano que se encontraba hablando por teléfono celular como la persona que los envió a buscar el dinero, siendo identificado por el grupo GAES como L.S.B.C., quien igualmente manifestó a la comisión policial, libre de juramento, coacción, apremio y de manera voluntaria, que la persona que planificó la extorsión es un ciudadano de nombre D.A., en compañía de otro apodado COCO, y que los mismos residían en la Guacara, manifestando del mismo modo que no tenía impedimento en llevarlos hasta su residencia, razón por la que se organizó nuevamente la comisión en compañía del detenido L.S.B.C., y una vez en el lugar, dicho ciudadano emprendió huída hasta su residencia, circunstancia por la cual los funcionarios actuantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a perseguirlo y en la vivienda se identificaron como funcionarios del GAES, logrando aprehender al ciudadano identificado como D.A.C., quien no opuso resistencia, todo lo cual consta en el acta de investigación policial N° 015, de fecha 12 de noviembre de 2009.

Analizado lo anterior, observa esta Alzada que las circunstancias que rodearon la aprehensión de los mencionados ciudadanos, así como lo manifestado por ellos durante su detención, en modo alguno se puede considerar como una declaración, que debe cumplir con las formalidades de los artículos 130, 131, 133 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los mismos delataron de manera voluntaria a unas terceras personas como presuntos autores de la extorsión hacía la víctima ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO. Del mismo modo, en cuanto a que la aprehensión realizada a los imputados, fue practicada mediante tortura, lo cual fuera expresado por el imputado L.S.B.C., durante la celebración de la audiencia presentación y calificación de flagrancia, constituye sólo un dicho de los mismos, ya que en dicha acta en un principio los aprehendidos manifestaron no haber recibido maltrato por parte de los funcionarios aprehensores, dejándose igualmente constancia de que los mismos se encuentran en buenas condiciones físicas. Al mismo tiempo se observa que a los imputados le fue practicado reconocimiento médico forense, en fecha 13 de noviembre de 2009, en donde no se apreciaron lesiones óseas o externas que calificar, concluyendo en que su estado general es satisfactorio (Folios 145 al 148 de las actuaciones originales), razones por las cuales considera esta Sala que en ningún momento se le han vulnerado derechos ni garantías constitucionales. De allí que los alegatos invocados por el recurrente sobre este particular, resulten también inconsistentes y por consiguiente, deben desestimarse.

En cuanto al segundo punto denunciado por la defensa del imputado L.S.B.C., así como por la abogada DAYSA G.M.P., defensora del imputado D.A.C., referido a que en el procedimiento se realizó un allanamiento sin orden escrita del Juez de Control y que el mismo no encuadra en las excepciones contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando igualmente que en el acta no se deja constancia de las circunstancias de porqué se procedió allanar sin orden judicial. Es importante resaltar que el abogado D.G.P.A., con el carácter de defensor del imputado L.S.B.C., en el escrito de apelación interpuesto, plantea cuestiones en defensa del co-imputado D.A.C., observando esta alzada que el allanamiento fue practicado en la aprehensión sólo de éste último, razón por la que esta Alzada sólo se pronunciará en cuanto al punto impugnado sobre este aspecto por la defensa de D.A.C..

Al respecto es de destacar que el quinto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión

.

El primer supuesto excepcional, que exime de la orden de allanamiento, gira en torno a la existencia de un hecho punible, más concretamente de un delito, lo cual excluye las faltas. Como es sabido, ordinariamente la generalidad de los delitos son instantáneos, y por ende se consuman en un solo momento, no pudiendo prolongarse en el tiempo y por ende, su evitación está circunscrita a un período de tiempo breve. Por el contrario, en el caso de delitos permanentes, entendido por Manzini citado por Arteaga, como:

…aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfecciona o se consuma en un sólo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado jurídico dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende la voluntad del sujeto.

Derecho Penal Venezolano. Novena edición. Mc-Graw-Hill Interamericana. Caracas. 2001, pág.135.

Con base a lo expuesto, no cabe duda que el delito de extorsión, es de naturaleza permanente, y por ende, se prolonga en el tiempo sus efectos jurídicos, lo cual impide su consumación instantánea.

Consecuente con lo expuesto, al existir un delito permanente, cualquier particular podrá y cualquier autoridad deberá evitar su consumación, y por ende, su existencia lo habilita para practicar las diligencias urgentes y necesarias tendentes a identificar a los responsables, las circunstancias de su comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, entre las cuales destaca el registro domiciliario sin la correspondiente orden de allanamiento, habida cuenta que está ante un supuesto excepcional, como es la existencia de un delito permanente que debe evitarse su consumación. En este mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de mayo de 2005, sentencia N° 747, decisión que comparte plenamente esta Sala, al sostener:

… En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de libertad (…) asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas (…) se trataba, entonces, de un delito permanente (…) lo cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquellos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesa (…)

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Al a.e.c.s., observa la Sala que la parte recurrente centra la denuncia en la práctica del allanamiento por vía de excepción, conforme a lo previsto en el numeral 2, quinto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en el acta no se deja constancia de las circunstancias de porqué se procedió allanar sin orden judicial, sin embargo, tal argumentación resulta intrascendente, ante la existencia de un delito permanente como lo es la extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra el Secuestro y la Extorsión, el cual constituye un supuesto que excepciona la existencia de la orden de allanamiento, por las razones expresadas; por consiguiente, la denuncia formulada debe ser desestimada por intrascendente, y así se decide.

Por otra parte denuncia el abogado defensor del imputado L.S.B., que el Juez a quo no se pronunció en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta, por violación a los artículos 220 del Código Orgánico Procesal Penal y 48 Constitucional, en virtud a que en el procedimiento se realizó una grabación de video y fonográfica de comunicaciones ambientales sin la debida autorización del Juez de Control.

En relación con este alegato, en primer lugar, debe precisar la Sala, que el Juez en Funciones de Control, fundamentalmente está obligado a respetar y hacer respetar los derechos y garantías constitucionales de las partes del proceso penal durante la fase preparatoria e intermedia, y por ende, deberá velar y cumplir con el principio de tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual implica permitir a los justiciables el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mismos, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

En efecto, el Juez venezolano, constitucionalmente está obligado a garantizarle a los justiciables que la relación jurídica material objeto del proceso, se dilucide con respeto al principio universal del “Debido Proceso”, lo cual implica, que el procedimiento ha de estar preestablecido en la ley, pero además, que reúna las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva, pues, aun cuando esté positivizado, ello no implica per se, su armonía con esta garantía constitucional.

Ahora bien, conforme se expresó, uno de los extremos del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, lo constituye que el justiciable obtenga con prontitud la decisión correspondiente, pero además, que sea fundada en derecho, independientemente la pretensión interpuesta. Ello exige del juzgador, dar oportuna respuesta a las pretensiones de los justiciables que cumplan con los presupuestos procesales de admisibilidad, como parte del inherente derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro del plazo razonable por un tribunal competente, independiente, imparcial y preestablecido por la ley, en un todo conforme al encabezamiento del artículo 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por el contrario, la omisión de pronunciamiento judicial ante expresa solicitud interpuesta por alguna de las partes, aun de naturaleza inhibitoria o formal, o de orden material, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva y por ende al debido proceso, garantizados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, evidentemente se observa en el acta levantada con ocasión de la audiencia de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, que el defensor del imputado L.S.B.C., al concedérsele el derecho de palabra, entre otras cosas solicitó lo siguiente:

… en cuanto a la nulidad del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal establece los (sic) siguiente (sic) en cuanto a las autorizaciones de las grabaciones, en este caso se realizo (sic) una grabación fonográfica de comunicaciones ambientales, de la cual estoy solicitando la nulidad y fue ratificado en los testimonios de los ciudadnos (sic), violentando el articulo (sic) 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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Del anterior planteamiento, observa esta Sala que el Juez de Control no hizo ningún pronunciamiento, apreciándose así, una actividad silente sobre este particular, y con ello quebrantó el ineludible deber de dirimir todos y cada uno de los aspectos sometidos a su consideración, con estricto apego a las normas de derecho y de la justicia, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva al cual tiene derecho el justiciable.

Consecuente con lo expuesto, el Juez de Control estaba obligado a pronunciarse sobre todos los planteamientos formulados por el defensor, independientemente de su procedencia o no, máxime cuando tal pronunciamiento jurisdiccional influye decisivamente en el resto de los pronunciamientos propios de la audiencia; de allí la importancia de garantizar a los justiciables, la tutela judicial efectiva y por ende, el respeto al debido proceso, como derechos constitucionales estatuidos a su favor en la Constitución de la República.

Con base en lo anterior, esa alzada estima, que habiéndose planteado por el defensor una solicitud de nulidad del acta policial, respecto a la realización de una grabación de video y fonográfica de comunicaciones ambientales, lo cual no fue resuelto por el Juez a quo, sino que por el contrario, omitió el pronunciamiento sobre dicha solicitud, conculcando los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso del imputado, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente en este caso, es anular parcialmente la decisión impugnada en cuanto a este aspecto, conforme el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y reponer la causa al estado que otro juez de igual categoría, convoque a las partes a una audiencia oral y se pronuncie respecto de la solicitud hecha por la defensa, debiéndose en consecuencia, declarar parcialmente con lugar el recurso interpuesto, y así se decide.

Por otra parte denuncian los recurrentes, que no se encuentran llenos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en la aprehensión en flagrancia de los imputados L.S.B.C. y D.A.C., en virtud que la misma se realizó luego de la aprehensión de dos ciudadanos, siendo detenidos sin estar cometiendo ningún delito, ni acabándolo de cometer o siendo perseguidos por la autoridad policial o con objetos que los hagan presumir que son autores o partícipes del delito, considerando que la decisión impugnada en este punto, incurre en un vicio de inmotivación, aunado al hecho que tratándose de varios imputados aprehendidos en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintas, debió expresar de manera individualizada la existencia o no de la flagrancia en la aprehensión de los imputados.

En relación con estos alegatos, es conveniente significar en primer término, la distinción existente entre delito flagrante y aprehensión in fraganti, que aun cuando están íntimamente relacionadas, sin embargo son instituciones diferentes.

En efecto, el delito flagrante, tiene efectos jurídicos procesales de evidente connotación constitucional, como es autorizar la aprehensión personal por parte de cualquier particular o funcionario policial, y además, puede simplificarse el trámite tendente al juzgamiento, mediante la aplicación del procedimiento abreviado, habida cuenta de la condensación de los elementos y circunstancias particulares en la comisión del delito, que resulta innecesaria su investigación preliminar.

Por el contrario, la aprehensión in fraganti constituye uno de los supuestos excepcionales establecidos en el artículo 44.1 constitucional, de allí que, se oriente concretamente a la limitación de la libertad personal por haberse cometido un delito flagrante.

En este orden de ideas, existe una definición auténtica del delito flagrante establecida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada

.

En primer lugar debe precisarse, que tras este instituto procesal subyace el derecho a la libertad personal, cual sólo podrá ser limitada por aprehensión en flagrancia u orden escrita del juez, conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, -he aquí la íntima relación entre ambas instituciones-. Ahora bien, el presupuesto fundamental para que exista delito flagrante, es la existencia de un hecho punible, concretamente de un delito que merezca pena corporal, lo cual excluye las faltas y aquellos tipos que no tengan asignadas tales sanciones, siendo discutible además, si igualmente se excluye los delitos de instancia de parte.

De tal definición, aun cuando ciertamente comprende varios supuestos, en todo caso destacan dos elementos comunes, a saber, la actualidad y la individualización. En efecto, actualidad en cuanto a la existencia del hecho criminal en el tiempo (aspecto objetivo), y luego, la individualización de un sujeto con tal hecho, vinculado objetivamente (aspecto subjetivo).

De allí que, la doctrina es clara en la “CARACTERIZACIÓN DE LA FLAGRANCIA”, -diciendo- sorprender al autor del delito en el momento de cometerlo es lo que caracteriza al delito examinado. Como acertadamente expresa Manzini “el concepto jurídico de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley “un cadáver todavía sangrante, una casa que en ese momento se incendia...” no constituye flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se le consigue inmediatamente. (Carlos M.B.. El P.P.V.. Editorial Vadell hermanos. Caracas. 2003. pág. 373).

De allí el delito flagrante sea entendido como “aquel de acción pública, que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor.” (Jesús Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pág. 9-105).

Es conveniente destacar, que la flagrancia puede constituir una forma de inicio de la investigación criminal, y por ende, del proceso penal, que tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, ya sea por las autoridades o por simples particulares. La flagrancia se diferencia de la constatación subrepticia, en que ésta última, tiene un carácter eminentemente objetivo, que es la constatación de un hecho del que se desconoce el autor o los autores y cuya delictuosidad final debe ser comprobada; en tanto que la flagrancia, es eminentemente subjetiva, pues se trata de sorprender a los autores en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito.

Igualmente debe destacarse que, para ser decretada la flagrancia deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Actualidad: La actualidad en la ejecución del hecho que motiva la aprehensión, constituye este un requisito objetivo temporal pues lo que permite que pueda levantarse la garantía de la libertad individual sin que medie una orden judicial que lo autorice, es el hecho de que el sujeto es sorprendido “cometiendo” el hecho o “a poco” de haberlo cometido.

b) Identificación o individualización: Las circunstancias en que se comete el hecho que genere la aprehensión permiten que se pueda establecer con certeza que fue la persona aprehendida y no otra quien cometió el hecho. Esta exigencia es particularmente importante en el caso venezolano pues el aprehendido in fraganti es casi inmediatamente remitido a juicio, por tanto debe constar fehacientemente que fue él el sorprendido flagrante

. (Dra. M.V.G., “III Jornadas de Derecho Procesal Penal”. 2000. p. 25).

Ahora bien, para que exista delito flagrante, no resulta determinante que el delito acabe de cometerse, como lo afirma la parte recurrente, pues sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, sostuvo:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2[se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

En: www.tsj.gov.ve

Ahora bien, lo expuesto debe interpretarse en plena sintonía con las disposiciones que regulan el instituto de la flagrancia, entre las cuales destacan su carácter restrictivo conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que, en los delitos instantáneos, cuales se agotan inmediatamente a su ejecución, la flagrancia está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito. Por el contrario, en los delitos permanentes cuales no se agotan o se consuman en un solo momento, sino que, por circunstancias propias del sujeto agente sus efectos se mantienen o perduran en el tiempo, es posible que habiéndose iniciado su ejecución en un momento anterior, pero que, por cuanto sus efectos se mantienen en el tiempo, exista un delito flagrante, siempre que, desde luego, exista actualidad en su ejecución, esto es, la relación espacio-temporal entre el hecho y el aprehendido, y además, se individualice al sujeto agente, todo lo cual deberá acreditarse debidamente mediante las diligencias probatorias correspondientes.

Aclarado lo que es el delito flagrante y su relación espacio temporal con la aprehensión in fraganti, el Juez a quo luego debe analizar el acta policial así como la aprehensión de los imputados señaló lo siguiente:

Ahora bien, ante lo expuesto en el Acta (sic) Policial (sic), suscrita por los funcionarios actuantes el (sic) Grupo Anti Extorsión y secuestro (sic) del Grupo GAES, de la Guardia Nacional, así como en las actas de entrevista de la victima (sic) y los testigos presenciales en el presente hecho, reseña que los mencionados ciudadanos fueron aprehendidos mediante un operativo realizado por funcionarios del grupo GAES, luego de la denuncia interpuesta por la ciudadana ESLEY NUDIMAR ESPITIA CARRERO, quien estaba siendo objeto de una extorsión bajo amenazas de secuestro de su hijo, su mama (sic), su jefe y empleados del lugar de trabajo por lo que se determina que la detención de los imputados J.A.G.C., E.A.C.S., DANI (sic) A.C. Y BUYSSE C.L.S., se produce con ocasión a la actitud explanada en el operativo desplegado por los funcionarios se logro (sic) la captura de dos de los ciudadanos investigados, E.A. CALDERAS Y J.A.G., luego de que estos recibieran lo solicitado a la ciudadana en mención, y estos manifestaron que la persona que los envió en busca del dinero se encontraba en el instituto universitario IUTEPAL, desplazándose hasta el mismo y logran la captura de un tercer sujeto de nombre L.S.B.C., quien a su vez indico (sic) a los funcionarios actuantes que el autor intelectual se encontraba en la Guacara y que los podía guiar hasta él y su nombre era DANI (sic) ANTONIO, un (sic) ves (sic) en el sitio visualizaron al ciudadano indicado por el detenido y este al ver la comisión trato (sic) de huir introduciéndose a su casa por lo que los funcionarios emprendieron la persecución logrando su detención

.

Del contenido tanto del acta como de la decisión dictada, se evidencia que la aprehensión de los imputados se practicó en estado de flagrancia, esto es, con actos dirigidos a la consecución del delito de extorsión, que siendo de carácter permanente, sus efectos se mantienen en el tiempo por circunstancias propias del sujeto agente, ya que al ser revelado ante los funcionarios adscritos al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional por los imputados J.A.G.C. y E.A.C.S., que quien los mandó a buscar el sobre con el dinero fue el ciudadano L.S.B.C., quien podía ser localizado en el Instituto Universitario IUTEPAL, y una vez apersonados los funcionarios policiales en el lugar y logrando su captura, manifestado éste ciudadano que el autor intelectual es el ciudadano D.A.C., quien reside en la Guacara, y preparada la comisión para la aprehensión de éste último apersonándose en el sitio, momento en el cual dicho ciudadano al observar la comisión policial trató de huir, introduciéndose en su casa, razón por la que los funcionarios actuaron conforme al quinto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y lograron su detención.

De manera que resulta evidente que fueron aprehendidos en estricto estado de flagrancia, con actos dirigidos a la consecución del propósito criminal, entre los cuales destaca el tipo penal de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra el Secuestro y la Extorsión, con lo cual se cumplieron los requisitos de actualidad en la ejecución de tales hechos y la identificación o individualización de las personas aprehendidas cometiendo los mismos.

Sobre el delito permanente y su cese, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2742 de fecha 06 de noviembre de 2002, sostuvo:

“…en todo caso, la permanencia del delito cesa cuando el sujeto activo deja de realizar actos que estén inequívocamente dirigidos a la consecución del propósito criminal; en otros casos, que cese la actividad ejecutiva del delito. La doctrina nacional, concordante con el antes expresado criterio, ha dicho: “… en cambio, delitos permanentes son aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfeccionan o consuma en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado antijurídico dañoso o peligroso cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto…” (Arteaga, Alberto: “Derecho Penal Venezolano, 2001, páginas 135 y 136); asimismo, “… En los delitos permanentes, en cambio, el proceso ejecutivo perdura en el tiempo, es decir, implica una persistencia de la situación delictiva a voluntad del sujeto activo…” (Grisanti A., Hernando: “Lecciones de Derecho Penal”, Parte General, 2001, páginas 85 y 86) (destacados, por la Sala)…”. En: www.tsj.gov.ve

De manera que, al haberse acreditado la continuidad en la consecución de la resolución criminal por parte de los aprehendidos, resulta evidente que el delito permanente no cesó, y por ello, al haberse aprehendido el imputado en las circunstancias expresadas, aun cuando el delito no acabó de cometerse “literalmente”, precisamente por ser un delito permanente, resulta procedente la calificación de flagrancia en su aprehensión, y así se decide.

Precisado lo anterior, es evidente que a los recurrentes no les asiste la razón en sus escritos de apelación interpuestos, toda vez que, que el Juez a quo, si motivó la aprehensión en flagrancia de los imputados L.S.B.C. y D.A.C., es por lo que, debe desestimarse esta denuncia, y así se decide.

Por último denuncian los recurrentes la inmotivación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al considerar que el auto impugnado no realizó un minucioso análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no discriminar cual conducta se le atribuye a cada uno de los imputados, así como tampoco los elementos sobre los que se considera su participación en el hecho, a los efectos de salvaguardar lo previsto en el artículo 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, estrechamente relacionado con el derecho a la defensa, para que los imputados conozcan sobre que hecho particular se debe defender y cuales son los elementos de cargo.

En relación con estos alegatos, en importante señalar que el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que, tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

.

Con base a lo expuesto, toda decisión enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, deberá expresar las razones fácticas y jurídicas por las cuales acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, lo que excluye radicalmente la simple enunciación o parafraseo de los requisitos legalmente establecidos, sobre lo cual pretende legitimarse la restricción a la libertad personal.

En efecto, la motivación de una decisión judicial no se limita a la cita de disposiciones legales o a la retórica de afirmaciones doctrinarias, pues si bien estos constituyen el soporte documental del silogismo judicial para acreditar una afirmación de contenido jurídico, resulta insoslayable que el juzgador establezca y valore conforme a la sana crítica las diligencias de investigación practicadas, para así poder establecer la existencia o inexistencia de un hecho, luego, si es punible y merece pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita. Así mismo, deberá establecer la existencia o inexistencia de los fundados elementos de convicción que determinará la autoría o participación del imputado en el hecho atribuido, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

Esta actividad de juzgamiento deberá realizarse individualmente –entiéndase personalmente- por cada delito imputado, lo cual excluye en juzgamiento in continenti, en virtud del principio de intrascendencia de la pena, establecido en el artículo 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas debe acuñarse, que este razonamiento judicial subyace en el contexto del principio universal del debido proceso, al propender la exteriorización de la motivación fáctica y jurídica sostenida por el juez, para afectar un derecho constitucional como es la libertad personal, lo cual permite el efectivo ejercicio al derecho de defensa del justiciable, mediante el debido control de la argumentación que limita los derechos o garantías constitucionales.

Con base al anterior señalamiento, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no sólo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa a favor del imputado y todas las demás partes del proceso, sino que, también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte por el hecho criminoso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1676 del 3 de agosto de 2007, sostuvo:

El derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias

. En: www.tsj.gov.ve

Por ello, una decisión inmotivada en lo absoluto, sea que perjudique o favorezca al imputado, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación, afectando directamente la efectiva tutela a los derechos e intereses sustanciales y procesales de los justiciables.

Al a.e.c.s., observa la Sala que el Juez a quo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados L.S.B.C. y D.A.C., por la presunta comisión de los delitos de EXTORISION y ASOCIACION, sólo se limitó a señalar los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar los fundamentos fácticos y jurídicos mediante los cuales sustenta la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, y menos aún, no estableció ni valoró las diligencias de investigación practicadas para ese momento, y sin embargo, con asombro concluyó en la existencia de varios hechos punibles y fundados elementos de convicción para estimar a los justiciables presuntos autores y partícipes en los mismos, en síntesis, el juzgador no precisó ni los hechos ni las diligencias de investigación practicadas que permitan inferir la vinculación de cada uno de los imputados con los hechos investigados.

Así mismo, al abordar la existencia del peligro de fuga, estimó la existencia de presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin antes cumplir con el análisis impretermitible y determinante de los requisitos establecidos en los cardinales 1 y 2 eiusdem, así como tampoco tomó en cuenta lo dispuesto en el artículo 252 ibidem, quebrantando de este modo, su exégesis estructural.

Consecuente con lo expuesto, en el caso de marras se advierte el vicio de inmotivación, toda vez que el juez de la recurrida decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, por la presunta comisión de los delitos referidos, sin realizar el más mínimo análisis de los requisitos establecidos por la ley, para ello, quebrantando el Principio de Legalidad Procesal, entendido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 757, de fecha 05 de abril de 2006, en los términos siguientes:

...con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso (...) aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona

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Este vicio de inmotivación, afecta los principios del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 del texto fundamental, al privarle la posibilidad a los justiciables y demás partes del proceso, de conocer los motivos fácticos y jurídicos, por los cuales se le decretó una medida de tanta trascendencia, como es la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo denunciaran los recurrentes.

La inobservancia desplegada por el juez a-quo al incumplir con su actividad jurisdiccional de emitir un fallo satisfactoriamente motivado, en relación a la medida de coerción personal, genera la nulidad de la decisión proferida en cuanto a este aspecto; y por tanto, siendo absolutamente necesario sanear el proceso desde su fase preparatoria en aras de mantener la incolumidad y vigencia de los principios rectores en materia penal, esta Corte de Apelaciones considera que ante la inmotivación parcial del auto impugnado, debe declararse su nulidad absoluta, debiéndose ordenarse que otro juez, distinto al que dictó la decisión anulada, resuelva la solicitud de privación judicial preventiva de libertad interpuesta por el Ministerio Público, en la que el juzgador analice todos y cada uno de los elementos que lo conduzcan a emitir el pronunciamiento a que hubiere lugar, conforme a los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios observados, salvaguardando así los derechos y garantías de orden constitucional y legal que asisten a las partes. Y así se decide.

No obstante a lo resuelto, es propicia la oportunidad para destacar que la presente decisión en nada propicia la impunidad, pues, ni impide la investigación fiscal ordenada ni obsta su continuación, menos aun, impide la aplicación de las medidas cautelares o de aseguramiento establecidas en la ley, sólo sí, garantiza que la relación jurídica procesal, se desarrolle en el ámbito del respeto de los derechos y garantías constitucionales de los cuales son titulares las partes, conforme al Principio de Legalidad Procesal.

De los anteriores razonamientos, esta Sala única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que la decisión impugnada debe ser anulada parcialmente, sólo en lo que respecta a la omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud formulada por la defensa del imputado L.S.B.C., en cuanto a la violación de los artículos 220 del Código Orgánico Procesal Penal y 48 Constitucional, en virtud a lo que respecta a la grabación de video y fonográfica de comunicaciones ambientales, y respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados D.A.C. y L.S.B.C., debiéndose ordenar que otro juez, distinto al que dictó la decisión anulada, resuelva en audiencia, la solicitud de privación judicial preventiva de libertad interpuesta por el Ministerio Público, contra los ciudadanos D.A.C. y L.S.B.C., igualmente en contra de los demás co-imputados en esta causa, (JORGE A.G.C. y E.A.C.S.), esto es con base al efecto extensivo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal, toda vez que el a quo tampoco motivo la medida dictada en su contra, debiendo con ello el juez que realice la audiencia, analizar todos y cada uno de los elementos que lo conduzcan a emitir el pronunciamiento a que hubiere lugar, conforme a los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios observados, salvaguardando así los derechos y garantías de orden constitucional y legal que asisten a las partes. Y así finalmente se decide.

DECISION

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.G.P.A., con el carácter de defensor del imputado L.S.B.C..

2. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada DAYSA G.M.P., con el carácter de defensora del imputado D.A.C..

3. Anula parcialmente, de conformidad con los artículos 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 14 de noviembre de 2009, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a la omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud formulada por la defensa del imputado L.S.B.C., en cuanto a la violación de los artículos 220 del Código Orgánico Procesal Penal y 48 Constitucional, en virtud a lo que respecta a la grabación de video y fonográfica de comunicaciones ambientales, y respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados D.A.C. y L.S.B.C., por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 16 numeral décimo tercero, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 6 eiusdem, extensible igualmente conforme el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados J.A.G.C. y E.A.C.S..

4. ORDENA que otro juez, distinto al que dictó la decisión anulada, resuelva en audiencia la solicitud de nulidad formulada y la petición de privación judicial preventiva de libertad interpuesta por el Ministerio Público, contra D.A.C., L.S.B.C., J.A.G.C. y E.A.C.S., debiendo analizar todos y cada uno de los elementos que lo conduzcan a emitir el pronunciamiento a que hubiere lugar, conforme a los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios observados, salvaguardando así los derechos y garantías de orden constitucional y legal que asisten a las partes.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los __________ días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente

N.I.M.C.J.V.M.

Juez ponente Juez de la Sala

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

Aa-4063/NIMC/mq