Decisión de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 22 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO

CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 22 de octubre de 2010

200° y 151°

RECURSO Nº: AP51-R-2009-003375

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-006059

JUEZ PONENTE: Dr. T.M.P.G.

MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar

(Definitiva)

DECISIÓN APELADA: De fecha Veintitrés (23) de Julio de dos mil ocho (2008) dictada por la Jueza Unipersonal III de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, hoy Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación .

PARTE RECURRENTE: L.E.G.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.144.915, debidamente asistida por la abogada A.J. VARGAS D’ ANDREA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 103.517.

PARTE ACTORA: N.J.C.B., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.094.860.

I

SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, como consecuencia de la apelación interpuesta en fecha cinco (05) de marzo de dos mil nueve (2009), por la ciudadana L.E.G.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.144.915, debidamente asistida por la abogada A.J. VARGAS D’ ANDREA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 103.517, contra la sentencia de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008), dictada por la Jueza Unipersonal III de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la cual se declaró con lugar la fijación del régimen de convivencia familiar a favor de la niña (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), solicitada por el progenitor de la misma ciudadano N.J.C.B..

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010 )se dio cuenta en Sala al asunto y se le asignó la ponencia al Dr. J.A.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo que en fecha 05/08/2010, entró en vigencia Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con la Resolución N° 2009-0031, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se redistribuyó la presente ponencia a la Dra. T.M.P.G., hoy Juez del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y

Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, quedando la presente causa en fase de transición de conformidad con lo establecido en el artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Cumplidas las formalidades de la Alzada pasa esta Tribunal Superior Segunda a referir la síntesis de los términos en los cuales quedó planteada la controversia de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto observa:

Alegó la parte apelante ciudadana L.E.G.C., antes identificada, debidamente asistida por la abogada A.J. VARGAS D’ ANDREA, en su escrito de apelación contra la sentencia definitiva, lo siguiente:

Comienzo del extracto:

(…) apelo de dicha decisión, toda vez que la misma fue dictada sin considerar los siguientes puntos: 1.- La opinión de mi hija de querer ver a su padre, sin pernoctar fuera de su casa. 2.- Los años que tiene mi pequeña hija sin compartir con su padre, lo cual requiere un acostumbramiento progresivo que le permita ganar confianza. 3.- Las condiciones en que él compartía con ella en aquellos años, llevándola a sitios inadecuados para su edad, con caballeros amigos que nada aportaban a la niña, limitando su compartir paterno filial y propiciándole un ambiente inadecuado y de riesgo para mi hija. 4.- no se hizo la orientación psicológica que consideró necesario el personal experto del equipo multidisciplinario, para contribuir a que el padre no descuide a su hija cuando este con ella y sus progenitores, ya que el Juez no señaló dónde, cómo, ni cuando sino se limitó a enunciarlo. 5.- El Juez sentenciador sólo tomó en cuenta que el padre pidió visitas y yo dije que no me oponía; pero pasó por alto los detalles importantes para salvaguardar a mi hija, los cuales deben incorporarse a la sentencia para su beneficio. Por todas las razones antes expuestas, considero necesario que la Corte Superior conozca y revise esta sentencia del Tribunal de Primera Instancia, y la adecue, a fin de garantizarle a mi hija un proceso de convivencia familiar (Visitas) con su padre, progresivo, adecuado y conveniente para su edad y circunstancias, que no la atemorice, ni la perjudique, si no que por el contrario la beneficie y le permita disfrutar de su padre, comprometiéndose éste, a llevarla sólo a sitios adecuados para su edad y que de compartir con terceras personas sea su familia paternas, que la cuide como ella lo merece durante el día en el cual van a compartir, regresándola a su hogar el mismo día antes de atardecer; así considero que debe ser hasta un tiempo prudencial, que habiéndose restituido el contacto, se evalúe la actitud del padre y el desarrollo de mi hija, pudiéndose revisar el modo la sentencia (…)

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Fin de extracto.

De lo transcrito se observa, que el recurrente delimita su agravio en los siguientes aspectos:

• Que al momento de dictar sentencia la jueza a quo no consideró la opinión de la niña (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY) CASTAÑEDA GARCIA.

• Que no se cumplió con las recomendaciones del informe integral realizado por el equipo multidisciplinario. Por lo cual solicita que el “acostumbramiento sea progresivo” con el progenitor.

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008), la Jueza Unipersonal III de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, dictó sentencia mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

(…) declara CON LUGAR la presente acción de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR incoada por N.J.C. en contra de la ciudadana L.E.G.C., en beneficio de su hija (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY) de siete (7) años de edad, en consecuencia, el padre, ciudadano N.J.C. tendrá el presente régimen de convivencia familiar: PRIMERO: LOS F.D.S.: La niña: (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY) compartirá con su padre, un fin de semana alterno, es decir, cada quince días, llevándose a su hija los sábados a partir de las nueve de la mañana y devolverla al hogar que comparte con su madre los domingo a las cinco (5) de la tarde, quedando entendido que el padre deberá cuidarla cuando se encuentre la niña bajo su responsabilidad. SEGUNDO: EN CUANTO A LOS PERIODOS VACACIONALES Y DE FIN DE AÑO: VACACIONES DE CARNAVAL: Serán disfrutados en forma alterna: un (01) año la niña estará con su padre y al año siguiente estará con la madre. VACACIONES DE SEMANA SANTA: En forma alterna: el año que le corresponda a la niña estar el período de carnavales con su madre, disfrutará la Semana Santa con el padre y a la inversa. VACACIONES ESCOLARES: Serán compartidas entre ambos progenitores, correspondiéndole a cada uno de ellos, la mitad del período, para lo cual deberán ponerse de acuerdo, para distribuir las mismas de forma equitativa. VACACIONES DECEMBRINAS: Lo compartirán ambos padres en forma alterna: un (01) año, la niña estará con la madre desde el quince (15) de diciembre hasta el veinticinco (25) de diciembre y le corresponderá al padre, desde el día Veintiséis (26) de Diciembre hasta el día Cinco (05) de Enero del año entrante; al año siguiente, será a la inversa. EL DIA DE LA MADRE: la niña, disfrutara frutará (sic) con su madre. EL DIA DEL PADRE: la niña lo disfrutará con su padre. EL DIA DEL CUMPLEAÑOS DE LA NIÑA: Ambos padres deberán ponerse de acuerdo para celebrar unidos ésta fecha, lo que redundará en beneficio de la estabilidad emocional y psíquica de la niña de autos. La pernocta de la niña de autos, en las oportunidades en que le corresponda estar con su padre, se realizará en un ambiente sano e idóneo para la salud mental y física de la niña, y ASI SE DECIDE.

Por último, y atendiendo a las recomendaciones hechas por el Equipo Multidisciplinario, se ordena a ambos progenitores acudir a terapias individuales y familiares que les permitan en primer lugar, una comunicación asertiva, en segundo lugar, fortalecer el vínculo con la figura paterna, el valor de la familia y un verdadero proyecto de vida, que garantice el goce pleno de los derechos de la niña Fabiana, sin que esto afecte la privacidad de cada uno de los adultos involucrados (…)

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Decidida la demanda de Régimen de Convivencia Familiar en los términos ut supra, compareció en fecha 05 de marzo 2009, la ciudadana L.E.G.C., y mediante diligencia apeló de la decisión dictada por el Juez Unipersonal III. En fecha 23 de marzo de 2009, fue oída la respectiva apelación en un solo efecto.

Es importante destacar, que posterior a la apelación ejercida por la ciudadana L.E.G.C., el Tribunal a quo, acordó la ejecución voluntaria del régimen de convivencia familiar establecido, a solicitud de la parte interesada, mediante auto de fecha 15 de octubre de 2010, fijando para ello un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a que constase en autos, la certificación por secretaría de haberse practicado la notificación; y una vez vencido el lapso para la ejecución voluntaria el Tribunal procedió en consecuencia a la ejecución forzosa, la cual fue practicada en fecha 03 de marzo de 2010, donde las partes, en compañía del equipo multidisciplinario N° 5, acordaron entre otros, que el presente Régimen de Convivencia Familiar, se realizara de modo progresivo los primeros 6 meses será acompañado por el Equipo Multisdiciplinario, quienes informarían al Tribunal los avances del caso, a través de informes periódicos, a los fines de determinar cuando iniciaría de manera efectiva el cumplimiento de la sentencia de fecha 23 de julio de 2008, pues visto el tiempo transcurrido desde que se dictó sin que la niña tuviese con su padre, la misma probablemente no se sentiría identificada con el mismo y tal situación debía ser superada para lograr garantizar de manera efectiva el régimen de convivencia familiar. Igualmente, el ciudadano N.C., buscaría a la niña en la entrada del edificio en ningún caso podía ingresar al mismo, los días sábados y domingos a las 9 de la mañana y debiendo entregarla en la puerta del mismo antes de las 5 de la tarde, debiéndola llevar a sitios cónsonos y acordes a su edad y desarrollo y, en ningún caso a sitios que pongan en riesgo la integridad física y moral de la niña de autos, una vez transcurridos los seis (6) meses de seguimiento. El referido seguimiento del caso, se realizaría por cuenta del Equipo Multidisciplinario de manera mensual, iniciándose en teoría en fecha 13 de Marzo de 2010, y fijándose que en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre, ambos progenitores acudirían a la mezzanina 2 de este circuito judicial, a entrevista con el Equipo Multidisciplinario para monitorear el desarrollo del presente Régimen, quienes debían informar sobre los avances y/o retrasos del caso. Acordándose finalmente que la ciudadana L.G., debía asistir a PROFAM, con el objeto de acudir al Taller de Escuela para Padres, para obtener ayuda, y lograr un mejor resultado en la convivencia familiar entre la niña FABIANA y su padre ciudadano N.C., quien igualmente debía asistir. A esta fecha, se puede evidenciar de las actas que el ciudadano N.C., ya había asistido y completado de manera satisfactoria, sin ninguna falta o ausencia el Taller para Padres separados, según consta de comunicación elaborada por el Licenciado Victor Arias, psicólogo de la Fundación Gundreci, que corre inserta al folio (173) al (175) y que expresa las siguientes observaciones y recomendaciones: “…OBSERVACIÓN (1): Sr N.C. viene confrontando esta situación desde hace aproximadamente dos (2) años, lo que le ha provocado lo descrito en el Eje I (trastornos Clínicos: - Trastorno del Estado de Ánimos con depresión leve en respuesta al estrés de la situación que se encuentra confrontando: imposibilidad de compartir con su hija F.A.C.G.) esto le ha dificultado, de alguna manera, llevar una vida plena y sin mayores contratiempos. OBSERVACIÓN (2): El Senor N.J.C.B. completó de manera satisfactoria, sin ninguna falta o ausencia, el Taller “Padres Separados”. VII RECOMENDACIONES. 1. Realizar Evaluación Psicológica a la ciudadana L.G., madre de la niña (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY) Castañeda García. 2. Dar continuidad al caso…”

Asimismo, considera pertinente esta Alzada en virtud del criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, en la cual se estableció lo siguiente:

… El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia.

En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas pre-existentes de un proceso previo, para otro posterior…(omisis)

El criterio de los doctrinarios patrios radica en que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece los hechos notorios no son objeto de prueba, se esta incluyendo a la notoriedad judicial. En este sentudo N.P.P. y otros en su trabajo Código de Procedimiento Civil Venezolano señalan que: “ Notoriedad judicial: son hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores.”

Entonces, el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos…

Por lo que en atención a la doctrina supra invocada al caso de autos, considera pertinente traer a colación el informe de seguimiento, elaborado por el Equipo Multidisciplinario N° 5 de este Circuito Judicial, que cursan a las actas del asunto principal objeto de la presente apelación signada con el N° AP51-V-2007-6059, según arroja el Sistema Juris 2000, las cuales se transcriben a tenor siguiente:

…La presente es para notificarle sobre la solicitud de “informar a este despacho sobre el desarrollo del Régimen de Convivencia Familiar del ciudadano: N.J.C. Botero”, a favor de la niña: (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY) Castañeda García, en oportunidad de que inicialmente se realizó mediante medida de ejecución forzosa.

Según el progenitor la sentencia contempla que las visitas se produzcan cada quince días con pernocta. La evaluación se realizó aproximadamente a los cuatros meses de esto, según el padre se habían producido ocho encuentros, sin pernocta. La madre no esta de acuerdo con esta última condición, según manifestó al trabajador social recurrió al mecanismo de la apelación, como siempre lo ha hecho por cuanto no esta de acuerdo con la misma desde que se planteó. Señaló que el padre cumple el horario, la niña le cuenta lo que hizo con el progenitor, “no le gusta estar mucho tiempo con él”, no le desagrada estar con el padre.

El antes nombrado destacó que la niña lo reconoció desde el primer encuentro, durante estos acuden al parque donde comparte con otros niños y niñas, al centro comercial, al parque de diversiones. Según él a la niña no le gusta que le haga preguntas. El progenitor se pronunció favorable a la pernocta, pero voluntaria sin presiones y con confianza. (negrillas y subrayado de esta Alzada).

El padre es cristiano evangélico, la madre desconocía este detalle. Según ella traslada a la niña a hogar de una tía de nombre A.R. quien es esposa de un pastor y al parecer conviven en una iglesia, donde la niña observa a los practicantes de este culto, además de esto cree que le genera temores cuando le habla en sentido religioso. Para la progenitora esto confronta a la niña quien proviene de una educación católica y asiste a un colegio de este tipo.

Evaluación Psicológica: Datos de Identificación Solicitante :

Nombres y Apellidos: N.J.C.B.

Edad: 45 años

Fechas de Evaluación: 15-06-2010

Observaciones Generales: Adulto masculino de 45 años de edad, quien asiste puntual a la cita vistiendo acorde a edad y sexo, en adecuadas condiciones de higiene, edad aparente acorde a la cronológica. A la entrevista se presenta vigil, orientado en tiempo, espacio y persona. Presenta un lenguaje coherente y claro, acorde a la entrevista. Pensamiento de contenido y curso normal. Atención: euprosexia, escucha atentamente a su interlocutor. Concentración: esperada. Memoria: reciente y remota conservadas. Inteligencia: impresiona normal. Sensación y Percepción: sin alteraciones a la hora de la evaluación. Animo y Afecto: hacia el polo de la ansiedad. Juicio de realidad conservado.

Respecto a las visitas de su hija Fabiana, refiere que se están cumpliendo cada quince días. Las visitas se daban semanalmente, y la madre de la pequeña empezó con trabas. El demandó, y ella se radicalizo, decidiendo la misma esperar sentencia del juez, esto según refiere el señor. Pasaron tres años. Manifiesta sentirse contento, porque ya todo está volviendo a la normalidad, clínicamente se le observa tranquilo y paciente, colaborador y puntual a la entrevista.

Sobre los primeros reencuentros y su relación con Fabiana expresa: “los primeros tres f.d.s., notaba una sequedad impresionante, no se adaptaba, no le gusta dar besos ni a su abuela, no pone la mejilla, estoy tratando de acercarla. Me dolió mucho porque ella me dijo que no le diera mucho besos, ni abrazos. Ya me está diciendo papi, y eso me da mucha alegría, ya se queja porque la lleva a las cinco a su casa, quiere mas. El sábado pasado me toco hacer tareas con la niña, porque eso parecía un problema para salir los f.d.s., le dije entonces vamos a hacerla juntos, yo te ayudo, y así fue. Me siento bien, porque la lucha tiene un final feliz. Me siento mejor cuando la niña se involucra, cuando tiene gestos de cariño hacia mi”.

Refiere que las relaciones con la madre de Fabiana están limitadas, no se comunican excepto lo necesario, manifestó que dado que inició religión c.e., la señora Leyda le pidió no adoctrinar a su hija. Este aclaró que no se trata de doctrina, sino creencia en Dios, y transmisión de valores y principios comunes a un ciudadano, pero que en definitiva la niña escogerá por sí misma en la adultez que religión seguir. El ciudadano Castañeda se mostró comprensivo ante el tema e inquietud de la señora Leyda.

Para el momento de la entrevista psicológica con el ciudadano N.C., no se observaron signos ni síntomas de patología psíquica. Mostró interés por continuar los contactos y afectos con su hija.

Partiendo de lo antes planteado se puede considerar lo siguiente:

• Después de cuatro años aproximadamente que el padre no establecía contacto con la niña, lógicamente debe iniciarse un proceso de acercamiento e identificación donde deben conocerse, comunicarse y entenderse.

• Esto debe darse sin presiones y voluntariamente como al parecer intenta el padre, pero sería idóneo cierto apoyo de la progenitora. La antes mencionada se opone a la pernocta, incorporando ahora un nuevo elemento y es su culto por cuanto el padre es practicante de la religión c.e..

• Este último elemento puede ser factor de discordia que tratado asertiva e inteligentemente por el padre puede descartarse como un ingrediente para disgregar y alejarlo de su objetivo principal que es lograr que su hija lo identifique, reconozca y acepte, por lo que en esta primera etapa de acercamiento deberían evitar que intervengan estos factores en la situación problema que se les presenta.

• Hasta la fecha de presentación de éste informe la ciudadana L.G. no ha comparecido a la sede del equipo multidisciplinario a manifestar irregularidades o avances positivos en el régimen de convivencia familiar, muy por el contrario el ciudadano castañeda compareció en fecha 16-09-2010 a manifestar un presunto incumplimiento del régimen el cual se presentará en el segundo informe evolutivo. Cabe destacar que el tiempo de entrega del presente seguimiento obedece a un espacio prudencial esperado por el equipo multidisciplinario a los fines de verificar la evolución del régimen de convivencia familiar…

Ahora bien, siendo la oportunidad para decidir, pasa este Tribunal Superior Segundo a decidir el fondo del recurso ejercido.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El régimen de convivencia familiar, es el derecho que posee todo niño, niña y adolescente de compartir con aquel padre que no tenga la titularidad de la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga responsabilidad de custodia del hijo o hija, tal como lo establece el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Es importante señalar que el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho del niño que se encuentra separado de uno o de ambos padres, para que éste mantenga relaciones personales y contacto directo con ellos, pues el derecho de convivencia familiar es un derecho humano intrínseco de todo niño, niña y adolescente tal como lo reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral tercero artículo 9, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 78, y nuestra ley especial en sus artículos 27 y 383. En el caso que nos ocupa, la recurrente ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juez Unipersonal III del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 del mes de julio de 2008, mediante la cual fijó un régimen de convivencia familiar al ciudadano N.J.C.B., a fin de que éste pueda ejercer su derecho de compartir con su hija (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY).

La recurrente, consignó por ante el tribunal a quo copias certificadas con la cuales fundamenta su apelación, mas de las mismas se evidencia que no consignó escrito de conclusiones. Ahora bien, se procedió a tomar en cuenta el contenido de los documentos en los que basó su apelación, los cuales esta Alzada pasa a a.s.c. base a los argumentos esgrimidos por la recurrente:

La recurrente adujo en su diligencia de fecha 05/03/2009, que el juez a quo al momento de dictar sentencia, no consideró la opinión emitida por la niña FABIANA, referente al contacto con su progenitor. Por consiguiente, este Tribunal observa que corre inserto al folio 79 del presente recurso, acta levantada en la sede de este Circuito Judicial de fecha 28 de febrero del año 2008, en donde se puede apreciar lo siguiente:

(…) No quiero visitar a mi papi, no quiero ir a su casa porque me siento muy incomoda ahí, mi abuela es la que me hace la comida cuando voy para allá. La abuelita que yo quiero es la mamá de mi mami. A mi mami no le gusta que mi papi me lleve donde sus amigos y sus novias, a ella le gusta que cuando mi papi salga (sic) conmigo, este sólo conmigo. Una vez que salí con mi papi la pase bien. Y un día nos conseguimos a un amigo de él que se llama Alfredo y mi papi me dejó sola con él; un ratico nada más que mi papi iba al baño, eso fue en una tienda como en un Centro Comercial y, cuando le conté a mi mami no le gustó. A mi no me gusta andar con la novia de mi papi porque yo quiero es pasear sola con él nada más, salir con él en el día pero no quedarme a dormir en su casa. Hace tiempo, muchos días que no lo veo, cuando él me quiere sacar a pasear llama primero a mi mami y ella me viste y me alista. Él siempre me llama. Yo siempre voy temprano al colegio y mi mami me busca temprano en el día no tan tarde (…)

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De la opinión de la niña FABIANA, expresada en esta Alzada, en fecha 01 de octubre de 2010:

(…)me gusta visitar a mi papi pero no con la visita de la LOPNNA, que no sea a la 9:00 de la mañana, que no sea obligada, a mi me gusta estar en mi casa durmiendo, que no sea que todo el tiempo tenga que estar con mi papi, quiero que sea cuando yo quiera salir con él, yo quiero que cuando yo quiera salir con él, lo llamo, yo voy con mi papá a lugares donde no me gusta, él me lleva a su negocio, es una venta de materiales que no me gusta estar allá, no recuerdo hasta cuando mi papá vivió conmigo, mi papá tiene una tienda de útiles escolares, y los sábados cuando él me busca me lleva al negocio y me aburro, mi papá tiene novia, me cae bien pero me gusta salir sola con mi papá, tengo un hermano mayor, ellos van a tener un bebé, que creo que nace en noviembre, hay días que mi papá tiene que hacer diligencias y no puedo conversar con él, donde él vive no me gusta ir, su casa queda por gato negro, yo vivo con mi mamá en el edificio ASTRO, cerca del tribunal, yo estudio en el colegio NAZARET, me gustaría que si quisiera salir con mi papá pero de vez en cuando, no cada fin de semana, cuando tenga ganas de salir con mi papá yo lo llamo, yo hablo con él por teléfono en la semana, no me gusta estar con mi hermano mayor GABRIEL, él tiene doce años, una vez estábamos con mi papá y mi hermano Gabriel en los próceres, y Gabriel se sentó y cuando le di la mano me hizo una broma y tuve un desgarramiento muscular por eso. Mi papá me buscaba sábados y domingos a las 9:00 de la mañana, yo quiero pasar las navidades con mi mamá y en agosto si quiero pasar un rato con él, salir a pasear con él por ahí porque en agosto son las vacaciones, tampoco me gusta ir a casa de mi tía A.R., porque es evangélica y una vez que fui a su casa estaba una niñita y le dijeron a ella que me hablara de cosas de dios, no me gusta que mi papá pelee con mi mamá y que no la deje hablar. Igualmente expresó, que su hermano GABRIEL, estudia con ella en el colegio NAZARET, y no sabe quien busca a su hermano, yo me voy en transporte y no se quien busca a mi hermano (...)

Sobre este punto, la alzada observa que la niña manifestó en sus opiniones, deseo sobre el compartir con su padre, expresando incluso la manera como desea hacerlo con éste, demostrando esto la necesidad de la misma de mantener una relación afectiva con su padre y la carencia de la misma. La cual realizó ante esta alzada exponiendo, que le gustaba visitar a su padre, siempre que ella lo desee y cuando no fuese obligada a hacerlo, ya que le gusta estar en su casa durmiendo.

Ahora bien, si bien es cierto, que no se le trasgredió a la niña el derecho a opinar en el juicio que se llevaba ante la Juez III de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial; no es menos cierto que, no fue incluida dicha opinión en el cuerpo de la de sentencia recurrida. Por consiguiente, es importante destacar que, si bien no tiene carácter vinculante y por tanto no se derivan elementos probatorios, su contenido debe tomarse en cuenta para determinar a esta alzada, que la niña, antes identificada, le gusta mantener contacto con su progenitor, evidenciándose igualmente que su progenitora de cierta forma, no ha colaborado en el contacto padre e hija, pudiéndose ver afectada la relación paterno filial de la niña (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY) CASTAÑEDA GARCIA, con su progenitor, aunado al hecho que estas opiniones deben ser adminiculadas con el informe integral del equipo multidisciplinario de este circuito judicial, cuyas conclusiones y recomendaciones fueron las siguientes:

…La niña F.C., cuenta actualmente con 06 años de edad. Se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre. Es la única descendiente procreada en inestable y conflictiva convivencia de quince años, que sostuvieron los ciudadanos N.J.C.B. y L.E.G.C..

Se concluye que FABIANA es una preescolar sana. Con capacidad afectiva para vincularse socialmente de forma exitosa con los demás. Se aprecia distanciamiento de la figura paterna.

La niña se encuentra en una situación cómoda desde el punto de vista social, les son cubiertas sus necesidades primordiales y procuran ofrecerle un estilo de vida adecuado el cual puede asegurar un desarrollo integral óptimo para el sano disfrute de sus derechos.

La Sra. L.G., es una ciudadana, aparentemente sana, llevando una vida muy activa económicamente, lo cual la ha trasformado en una mujer con temple y emprendedora. Esta actitud, le ha convencido de que cometió un error al no planificar adecuadamente su vida en pareja, lo que ha originado miedos en ella de poseer otra relación. Además posteriormente a la separación con el padre de la niña, se opuso a los contactos paterno-filiales, fundamentándose en el descuido de este adulto y sus inadecuadas salidas con sus amistades, junto con su hija. No obstante, en el transcurso de la evaluación manifestó que estaría dispuesta a que el Sr. Nestor visitara y saliera con la niña Fabiana siempre y cuando, sea con ella y no involucre un tercero.

Se concluye que LEYDA es una adulta en proceso de madurez. Sin embargo, requiere elaborar el cierre o finalización de la pareja y trabajar en terapia la tendencia sobreprotectora, para lograr establecer una relación de adulto-adulto con el padre de la niña. Sin evidencias de patología mental para el momento de esta evaluación.

El grupo materno esta compuesto por miembros organizados, trabajadores y socialmente sanos, que le brindan un clima protector a la pequeña. Allí se siente en confianza, siendo el centro de sus atenciones.

La vivienda de la familia materna permite a sus residentes satisfacer confortablemente sus necesidades de habitación. Aunque está en proceso de adquirir el apartamento en donde habita o buscar otro en donde pueda garantizarle mas adecuadamente una vivienda propia a su hija.

La madre obtiene ingresos que le permiten cubrir sus requerimientos y de su hija, su balance económico tiende a ser equilibrado en beneficio de la pequeña.

El Sr. N.C., es un adulto que pretende acompañar a su hija en su desarrollo integral, colaborando con sus necesidades primordiales, atendiendo de forma zagas las mismas. Se observó que el demandante, es laboralmente productivo, posee vivienda propia y su familia esta conformada por personas ajenas a vicios, lo cual sugiere una dinámica familiar sana y un desenvolvimiento adecuado de sus miembros. Sin embargo, se pudo notar que al parecer, no ha estado cumpliendo de forma regular con una de sus responsabilidades y no se trata en lo referente a lo económico o lo afectivo, sino que presenta una inconsistencia en como muestra el proyecto de vida con su hija. Se sugiere debe ordenarlo para brindarle, una mayor calidad de vida a la pequeña Fabiana.

La vivienda en la que reside el padre, permite a sus ocupantes cubrir sus necesidades de habitación con comodidad y sus condiciones permite alojar a la niña allí.

El padre obtiene ingresos por su trabajo, con los que cubre sus requerimientos económicos.

Se concluye que el Sr. Nestor es un adulto en proceso de madurez. Muestra interés por el desarrollo de paternidad. No se encuentran evidencias de patología mental activa para el momento de esta evaluación

Vista la situación inestable en la que se encuentra la relación paterno filial , se recomienda que el Sr. Nestor, la Sra. Leyda y la niña Fabiana asistan a terapias individuales y familiares, que les permiten en primer lugar, una comunicación asertiva, en segundo termino, fortalecer el vinculo con la figura paterna, el valor de la familia y un verdadero proyecto de vida, que garantice el goce pleno de los derechos de la niña Fabiana, sin que esto afecte la privacidad de cada uno de los adultos involucrados...

El anterior informe, es realizado por los profesionales de la citada oficina, considerada una “experticia predominante” que en sus orientaciones constituyen un razonamiento técnico necesario e imprescindible para determinar judicialmente el interés superior de la niña en referencia, y de las cuales se puede evidenciar que la progenitora de la misma es sobreprotectora, conducta esta que no facilita la relación de la niña con su progenitor. prevalente

Asimismo, los informes practicados constituyen una herramienta fundamental que sirve de basamento, a los fines de dictar el fallo en la presente causa. Éstas experticias ilustran a esta sentenciadora sobre los hechos sometidos a su conocimiento, y también ofrecen una visión especializada acerca de las condiciones sociales, psíquicas-psicológicas y emocionales de los integrantes del núcleo familiar, valoración que se hace a tenor de lo consagrado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, evidenciándose igualmente de dicho Informe la existencia de conflictos entre los progenitores.

Asimismo, se desprende que el progenitor, cuenta con un buen espacio físico-ambiental, que permite cubrir las necesidades de habitación y comodidad que permiten alojar a su hija, así como el interés del padre en el desarrollo de su paternidad, lo cual permite concluir y certificar la estabilidad emocional para poder ejercer el régimen de convivencia otorgado.

En este sentido, la convivencia familiar se estima como la participación de ambos padres en el proyecto de vida del hijo(a) , pues no solo comprende el acceso a la residencia del niño(a) o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto, inclusive también las comunicaciones telefónicas, epistolares, telegramas y electrónicas, por lo tanto ha de ser interpretado en forma amplia, tomando en cuenta la finalidad que se pretende alcanzar con ella, como es estrechar el vinculo paterno-materno filial, según el caso y que la desarmonía de la relación de sus progenitores no lesionen afectivamente a los hijos, para poder disfrutar de la compañía del progenitor, a cuyo lado no permanece regularmente y recibir de éste, afecto, guía, formación, educación y grata compañía, ya que el trato afectivo entre padres e hijos es fundamentalmente para el buen desarrollo psíquico del sujeto de menor edad.

Por su parte la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 387 establece la vía, el camino a seguir para hacer efectivo ese derecho. Está determinado en la legislación, hasta ahora, actuar en forma sumaria, previo los informes técnicos y oída la opinión del custodio y del niño o adolescente, será la prudencia y el sano juicio del juez, los elementos fundamentales en que deberá basarse para encausar las actuaciones lo más breve posible y así arribar a una reglamentación realmente beneficiosa para el niño o adolescente. Ahora bien, para determinar el contenido del derecho habrá de ajustarse a una consideración primordial, basada en el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 8 de nuestra ley interna. Así las cosas, el derecho de los niños, ante la imposibilidad de un acuerdo entre sus padres debe ser garantizado por la autoridad judicial. En el caso concreto, la niña (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY) CASTAÑEDA GARCIA, como sujeto en formación, tiene derecho a mantener una relación paterno filial que permita su desarrollo integral. Es de hacer notar que de acuerdo a lo alegado y probado en autos, ha habido dificultad en la comunicación entre sus progenitores, siendo que la progenitora impide los contactos por divergencias, por lo que tiene esta juzgadora que concluir que en efecto el contacto del padre con la niña tal como lo estableció el a quo y como lo recomendaron los expertos es vital para esa relación en forma tal que la misma se beneficie del contacto con aquel, pues aún cuando ese derecho también le pertenece a la niña, como se ha reseñado suficientemente, sin embargo el juez debe velar porque tales contactos no produzcan vulneración a sus intereses superiores, lo cual en este caso se encuentra totalmente descartado. Y siendo que ese estrecho vínculo que la ley procura entre el hijo y el progenitor no guardador se fundamenta en que el contacto de ambos padres con el niño es de medular importancia para la estructuración psíquica y moral de éste, por lo que reiterando que el criterio general vigente es que resulta conveniente que el régimen de convivencia familiar se realice como fue establecido, hasta tanto ocurran cambios sustanciales que requieran su modificación, situación que no sucede en el caso de subexamine, de acuerdo a los informes técnicos elaborados. Y así se establece.

De las observaciones anteriores, esta Alzada hace expreso señalamiento al informe integral e informe de seguimiento practicados por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en el cual puede constatarse que el ciudadano N.J.C.B., quien ha ocurrido a los programas que han remitido, tanto en la Fundación Gruncedi, como en la sede el Equipo Multidisciplinario, sin embargo tal como exponen los informes, no ha tenido un contacto permanente con su hija, debido a las diferencias existentes entre él y la ciudadana L.E.G.C., surgidas con la separación, las cuales aun no han sido superadas, y que a través de los años se han intensificado. Por lo que el juez a quo, fijó un régimen de convivencia familiar adecuado, a la realidad de este grupo familiar, en el cual el padre, supra identificado, compartiría un fin de semana alterno, es decir cada quince días, llevándose a su hija los sábados a partir de las nueve de la mañana y devolverla al hogar materno, los domingo a las cinco (5) de la tarde, siendo lo más acorde para promover el lazo paterno-filial que los une, y darle la oportunidad a éste de cuidar y educar, e inculcar valores que h.d.e. en el futuro una persona de calidad.

Asimismo, siendo además que adecuadamente se realizó ejecución en forma progresiva en orientación y seguimiento del Equipo Multidisciplinario, por seis meses, donde ya se han logrado estrechar los lazos entre padre e hija, lo que prepara a ir cumpliendo el régimen otorgado; ahora bien, comparte esta sentenciadora la aptitud asumida por el padre, en el sentido de ir tomando en cuenta la opinión de su hija referente a que se realice la pernocta en el momento que la niña esté mas cercana a él y en forma voluntaria. Y así se decide.

Ahora bien considera esta juzgadora, pertinente ilustrar a la recurrente a método informativo, lo que establece nuestra ley especial en el artículo 389-A; a objeto que sea considerado por la misma, el cual consagra: “…Al padre, la madre o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia…”.

Realizadas las anteriores consideraciones, y revisado como ha sido el fallo recurrido del cual se puede evidenciar que el a quo no incurrió ni ocasionó lesión alguna a las partes en el presente juicio, ni en los derechos de la niña (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), al otorgarle un régimen de convivencia familiar a fin de que ésta pueda compartir con su padre, y al realizar una ejecución forzosa practicada de manera progresiva con apoyo y supervisión del Equipo Multidisciplinario de éste Circuito Judicial, lo que promovió un acercamiento gradual y valioso entre padre e hija. Razones por las cuales resulta imperioso para este Tribunal declarar sin lugar el presente recurso de apelación, como se dispondrá expresamente el dispositivo de la presente decisión, y así se decide.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana L.E.G.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.144.915, debidamente asistida por la abogada A.J. VARGAS D’ ANDREA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 103.517, contra la sentencia publicada en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008) dictada por el Juez Unipersonal III de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hoy Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación . ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juez Unipersonal III de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hoy Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, a través de la cual se fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar: PRIMERO: LOS F.D.S.: La niña: (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY) compartirá con su padre, un fin de semana alterno, es decir, cada quince días, llevándose a su hija los sábados a partir de las nueve de la mañana y devolverla al hogar que comparte con su madre los domingo a las cinco (5) de la tarde, quedando entendido que el padre deberá cuidarla cuando se encuentre la niña bajo su responsabilidad. SEGUNDO: EN CUANTO A LOS PERIODOS VACACIONALES Y DE FIN DE AÑO: VACACIONES DE CARNAVAL: Serán disfrutados en forma alterna: un (01) año la niña estará con su padre y al año siguiente estará con la madre. VACACIONES DE SEMANA SANTA: En forma alterna: el año que le corresponda a la niña estar el período de carnavales con su madre, disfrutará la Semana Santa con el padre y a la inversa. VACACIONES ESCOLARES: Serán compartidas entre ambos progenitores, correspondiéndole a cada uno de ellos, la mitad del período, para lo cual deberán ponerse de acuerdo, para distribuir las mismas de forma equitativa. VACACIONES DECEMBRINAS: Lo compartirán ambos padres en forma alterna: un (01) año, la niña estará con la madre desde el quince (15) de diciembre hasta el veinticinco (25) de diciembre y le corresponderá al padre, desde el día Veintiséis (26) de Diciembre hasta el día Cinco (05) de Enero del año entrante; al año siguiente, será a la inversa. EL DIA DE LA MADRE: la niña, disfrutara frutará con su madre. EL DIA DEL PADRE: la niña lo disfrutará con su padre. EL DIA DEL CUMPLEAÑOS DE LA NIÑA: Ambos padres deberán ponerse de acuerdo para celebrar unidos ésta fecha, lo que redundará en beneficio de la estabilidad emocional y psíquica de la niña de autos. La pernocta de la niña de autos, en las oportunidades en que le corresponda estar con su padre, se realizará en un ambiente sano e idóneo para la salud mental y física de la niña.Y ASÍ SE DECIDE. Por último, y atendiendo a las recomendaciones hechas por el Equipo Multidisciplinario, se ordena a ambos progenitores acudir a terapias individuales y familiares que les permitan en primer lugar, una comunicación asertiva, en segundo lugar, fortalecer el vínculo con la figura paterna, el valor de la familia y un verdadero proyecto de vida, que garantice el goce pleno de los derechos de la niña Fabiana, sin que esto afecte la privacidad de cada uno de los adultos involucrados.

Se ordena la notificación de las partes, a fin de indicarles que el lapso para que ejerzan los recursos que consideren pertinentes es de cinco (05) días, los cuales se computarán una vez la Secretaria de este Tribunal Superior Segundo deje constancia en autos de haberse practicado la última notificación, todo en atención a lo previsto en los artículos 489-B, 489-C y 490, aplicables en cumplimiento a las disposiciones transitorias previstas en el artículo 682 ejusdem, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.

Publíquese, Regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y

Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

Dra. T.M.P.G.

LA SECRETARIA ACC,

Abg. D.Y.S.

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión, siendo las tres y siete minutos de la tarde (03:07 p.m.).

LA SECRETARIA ACC,

Abg. D.Y.S.

Recurso: AP51-R-2009-003375

Motivo: Régimen de Convivencia Familiar

TMPG/DJS/YC