Sentencia nº 1771 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 2 de Diciembre de 2005

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, sigue el ciudadano J.G.R., patrocinado por los profesionales del derecho R.P.B., C.W. y M.G.A., contra las sociedades mercantiles ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA C.A. y ENRIQUE LIZARRAGA CONSOLIDADOS C.A., representadas judicialmente por los abogados G.B.C., J.J.B.B., M.J.C. y A.J.A.; el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en decisión de fecha 30 de julio de 2002, declaró sin lugar la demanda.

El Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la citada Circunscripción Judicial, conociendo en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, en sentencia de 11 de abril de 2005, declaró sin lugar el recurso, confirmando de esta forma el fallo apelado. Hubo condenatoria en costas.

Contra esta decisión, la parte actora anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. No fue presentado escrito de contradicción a los alegatos del formalizante.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta en fecha 21 de junio del año 2005 y se designó ponente al Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

Por auto de Sala, fechado 04 de agosto de 2005, se fijó audiencia pública y contradictoria para el día 17 de noviembre de 2005, a las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 14 de noviembre de 2005, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultades conferidas en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le reasigna la ponencia al Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala proferido su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

- I -

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción de los artículos 72, 9 y 10 eiusdem, como la violación a la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala, en cuanto a la distribución de la carga probatoria en materia laboral, en concordancia con los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, 1.401 del Código Civil y 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, todo, por haberse quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho a la defensa.

En este sentido, señala el formalizante, que la decisión recurrida no hace referencia a los informes presentados ante el Juez Superior, en los que se señala:

(...) tal como lo afirmó una de las codemandadas, ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA, C.A., no solamente que mi patrocinado prestaba servicio para ella, sino que además confesó que el contrato de trabajo entre el trabajador y esa empresa, lo era a tiempo indeterminado, y que devengaba un salario integrado por una cantidad fija de Bs. 111.000,00 mensuales y así se observa a los folios 70, 71, 73, 79 y 83 donde riela la contestación de la demanda. De lo anterior se deriva, por una parte, que la empresa no negó la relación laboral, sino que por el contrario, la admitió en la contestación; pero si ello fuera poco la calificó como a tiempo indeterminado, y admitió que, no obstante ser mi patrocinado un empleado de confianza, devengaba un salario de Bs. 111.000,00 mensuales. Todas estas circunstancias al no ser valoradas ni por el Juez de Primera instancia ni por el Juez Superior, violentan la tutela judicial efectiva...Si bien es cierto, que pudimos acudir a la primera y a la segunda instancia y pudiera pensarse por ello que no se nos menoscabó el derecho a la defensa, no es menos cierto que los jueces deberán, a tenor de lo establecido en los Artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, atenerse a lo alegado y probado en autos (...)

.

Así mismo, alega quien recurre, que a través del tiempo se ha mantenido el esquema del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Trabajo, contenido hoy en el artículo 72 de la ley adjetiva laboral, en cuanto a la carga de la prueba y admisión de los hechos en materia laboral, y en tal sentido, quien alegue debe probar y quien admita libera de la carga probatoria. Así, afirma el formalizante, que la empresa ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA, C.A., confesó que el demandante era un trabajador a tiempo indeterminado y que devengaba un salario mensual de Bs. 111.000,00, sin embargo, ni el Juez de Primera Instancia ni el Juez Superior, tomaron en cuenta dicha confesión, más aún cuando ello, se señaló de manera explicita en los informes presentados. Por lo que, según la doctrina de esta Sala, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, y de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.401 del Código Civil, “(...) constituye una confesión hecha por la parte o su apoderado y que por tanto hace contra ella plena prueba (...)”, circunstancia ésta que demuestra –según se indica- la violación o menoscabo al derecho a la defensa tanto en la primera como en la segunda instancia.

Para decidir, se observa:

Es reiterada la posición de esta Sala de Casación Social, en cuanto al deber del recurrente en cumplir con la correcta técnica casacional al plantear sus denuncias, así, cualquier delación que pudiera configurarse como genérica, vaga, imprecisa o confusa, daría lugar a que fuera desechada por su indeterminación, al extremo que incluso pudiera acarrear conforme al artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el perecimiento del propio recurso.

Pero no sólo es una carga para el recurrente precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, sino que también está obligado a que su escrito de formalización, considerado éste como un cuerpo sistemático de argumentaciones jurídicas, esté constituido en cuanto a su construcción lógico-jurídica, de un esquema lo suficientemente coherente para delimitar los motivos o causales de casación.

Así, observa la Sala que la presente denuncia está fundamentada en la infracción del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 9 y 10 eiusdem; la violación de la doctrina pacífica y reiterada de la Sala, en concordancia con los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 1.401 del Código Civil y el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo, por haber quebrantado u omitido la recurrida, formas sustanciales de los actos que afectaron el derecho a la defensa; sin expresarse en forma clara y precisa en qué consiste y a qué condujo la señalada infracción, es decir, no existe esa delimitación requerida supra para garantizar una idónea técnica casacional.

Sin embargo, encuentra la Sala de la argumentación de la denuncia in commento, que la misma se sustenta en la falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo y 1.401 del Código Civil, como en la violación de la doctrina jurisprudencial que ha sido desarrollada por esta Sala, con respecto a la forma en que se debe dar contestación a la demanda y la distribución de la carga probatoria, por lo que asume la Sala dicha orientación para conocer de las delaciones esgrimidas.

Consagra el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, el régimen de la carga probatoria en materia laboral (precepto aplicable al caso concreto, dada la vigencia de la norma para el momento en que se verificó el acto de contestación de la demanda en la presente causa), estableciendo la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala al particular:

La contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor

. (Sentencia de la Sala de Casación Social, Nº 41 de fecha 15/03/2000).

En el caso de autos, observa la Sala, el Juez de la recurrida no ponderó como un hecho incontrovertido, la existencia de la relación de trabajo por tiempo indeterminado, ello, a pesar, de la espontánea confesión plasmada en el escrito de contestación a la demanda presentado por la codemandada ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA. C.A. (Folios 60, 61, 63 y 70 del expediente).

Así las cosas, constata la Sala que no resultaba un hecho controvertido la existencia de la relación de trabajo por cuanto ésta quedó reconocida por la accionada, infringiendo por ende la recurrida, los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo y 1.401 del Código Civil, ambos por falta de aplicación.

Con base en las consideraciones expuestas, se declara con lugar la actual denuncia, en consecuencia, se anula la sentencia recurrida, absteniéndose esta Sala de analizar las restantes denuncias del escrito de formalización por considerarlo inoficioso, ello, dado que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde decidir el fondo de la controversia, lo cual pasa a hacer, con base en las siguientes consideraciones:

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

-I-

DE LA PRETENSIÓN

Alega el actor en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios para la empresa ENRIQUE LIZARRAGA & CIA C.A., el 28 de febrero de 1994, en calidad de Director-Gerente General, cargo éste comprendido en la Junta Directiva, debiendo encargarse de la administración y bienes de la compañía, del establecimiento de los gastos de administración y planificación, de la celebración de contratos para la adquisición de equipos, como la representación de la compañía en todos los negocios y contratos con terceros.

Indica también, que los estatutos de la compañía establecen que la duración en el ejercicio de sus funciones como Director-Gerente General, es por cinco años, por lo que debe concluirse que estamos en presencia de un contrato por tiempo determinado de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que su relación a debido extenderse hasta el 1° de marzo de 1999, sin embargo, en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 08 de agosto de 1997, se reestructura la Junta Directiva y es removido de su cargo.

Señala que el tiempo de trabajo efectivamente prestado, fue de 3 años, 6 meses y 20 días, por lo que en virtud del contrato por tiempo determinado se le adeudan 2 años, 5 meses y 29 días como indemnización por daños y perjuicios, prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega que devengaba mensualmente la cantidad de Bs. 110.000,00, que aparte de ello, se le hacía un “abono a nómina” quincenalmente; que le fue asignado un vehículo que fue arrendado con derecho a compra a la Arrendadora Provincial, el cual formaba parte de su salario; que tuvo que reintegrarle a la accionada la cantidad de Bs. 5.528.638,75, por concepto del uso del vehículo que le fue asignado con ocasión de su prestación de servicio; que se le adeuda por concepto de cancelación de prima de póliza de vehículo la cantidad de Bs. 776.815,00; que por concepto de utilidades le es adeudada la cantidad de Bs. 786.840,74 (fracción de siete meses); que su salario mensual estaba conformado por Bs. 110.000,00 + Bs. 837.670,00, lo cual le era depositado en una cuenta bancaria + Bs. 400.199,95, que le eran cancelados a la Arrendadora Provincial S.A., por alquiler del vehículo asignado con ocasión de la prestación de servicio y Bs. 112.405,82 mensuales por concepto de utilidades; que se le adeuda por concepto de bono de transferencia la cantidad de Bs. 1.395.000,00, por concepto de compensación por antigüedad la cantidad de Bs. 4.383.827,31 y por vacaciones fraccionadas Bs. 304.432,45, para un total de Bs. 55.652.551,58.

Por otra parte, afirma que el 17 de marzo de 1995, se constituye la empresa ENRIQUE LIZARRAGA CONSOLIDADOS C.A., que detenta la misma composición accionaria que ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA C.A. y funcionaba en la misma sede y con los mismos trabajadores; que esta empresa también tenía como Director-Gerente General a su persona, por lo cual debió durar también 5 años en el ejercicio de sus funciones y que en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 08 de agosto de 1997, fue igualmente sustituido de dicho cargo; que en esta última empresa durante el transcurso de su relación laboral, no recibió remuneración alguna a cambio de su prestación de servicio; que el cargo por el ejercido en esta empresa era de la misma naturaleza al “que ejerció en la empresa ´ENRIQUE LIZARRAGA & CIA, C.A.´; de allí que siendo empresas del mismo grupo” y habiendo desempeñado simultáneamente ambos cargos, solicita que se ordene el pago del mismo salario que venía devengando en ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA, C.A., y que le sea cancelado por los 2 años y 5 meses que prestó sus servicios como Director-Gerente General en esta otra compañía, lo cual arroja un total de Bs. 42.376.997,33, por salarios no pagados, más lo correspondiente por vacaciones, intereses sobre prestaciones, preaviso no dado, bono de transferencia y antigüedad, para un total de Bs. 55.465.560,58.

-II-

CONTESTACION DE DEMANDA

La codemandada ENRIQUE LIZARRAGA & CIA C.A., en su contestación alega, que el contrato que existió entre ella y el demandante como Director Gerente General y empleado de dirección, no fue a tiempo determinado sino a tiempo indeterminado (ver folios 60, 63, 70 y 78 de la 2ª pieza), y culminó por voluntad de la Asamblea General de Accionistas. Señala, que ciertamente el período estatutario por el cual se designó al actor fue de 5 años, ya que la práctica desde el punto de vista mercantil, es la limitación del tiempo de actuación de los directivos que conforman la empresa, sin que ello determine que el contrato de trabajo que eventualmente pudiese existir de forma simultánea a la relación mercantil, sea a tiempo determinado, pues puede concluir la relación mercantil sin necesidad de concluir la relación de tipo laboral. En tal virtud, se puede perder la condición de directivo de una empresa antes de la expiración del lapso estatutario, por voluntad de la asamblea de socios, sin que ello implique la expiración de la relación de tipo laboral. Señala la demandada, que el ejercicio de un cargo en la directiva de una sociedad mercantil solo tiene una connotación mercantil más no de tipo laboral.

De igual forma, argumenta la codemandada, que el actor obvió lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que los contratos de trabajo de tiempo determinado de los empleados no pueden exceder de 3 años, y lo establecido en el artículo 77 eiusdem, que establece de manera taxativa los supuestos en los que se puede dar una relación como la pretendida por el demandante.

Niega, rechaza y contradice la indemnización por daños y perjuicios reclamada, y lo referente al salario alegado por el actor, expresando que si los pagos indicados por él fueron recibidos, éstos no fueron autorizados de manera alguna y que evidentemente el actor hizo uso de su condición de directivo de la demandada, para concretar dichos pagos.

Alega que no es cierto que se le haya asignado vehículo automotor, y menos el indicado por el actor en su libelo; que el vehículo identificado fue asignado al Presidente, y si alguna vez fue utilizado por el actor sería de manera inconsulta, sin autorización, valiéndose del cargo de directivo que ocupaba, abusando de las prerrogativas que le fueron conferidas, por lo que no debe considerarse como salario este concepto y menos aún debe considerarse como salario las cantidades de dinero que la codemandada “ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA, C.A.”, pagaba mensualmente a la empresa Arrendadora Provincial por concepto del arrendamiento financiero del que era objeto el identificado automóvil; rechaza que adeude cantidad alguna por concepto de póliza para vehículo y por concepto de utilidades; rechaza, niega y contradice el salario y los conceptos que dicen lo componen, basado en que –según alega- el salario del demandante, sólo estaba constituido por una cantidad fija mensual de Bs. 111.000,00; rechaza la cantidad de dinero que alega el actor le era depositada mensualmente en una cuenta corriente; niega los conceptos y montos demandados por bono de transferencia, antigüedad y vacaciones fraccionadas.

Por su parte, la codemandada ENRIQUE LIZARRAGA CONSOLIDADOS C.A., negó haber estado ligado laboralmente al actor, y que el hecho de ser miembro de la junta directiva de esa empresa no implica de manera alguna que entre ellos se hubiese materializado una relación de trabajo. En razón de ello, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda, específicamente, el salario alegado, el bono de transferencia, la compensación por antigüedad, las utilidades, las vacaciones fraccionadas y las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En atención a lo expuesto, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a establecer en el caso en concreto, la naturaleza jurídica de la vinculación existente entre la parte actora y las codemandadas, el salario presuntamente percibido, y si procede el pago de los montos solicitados correspondientes al bono de transferencia, compensación por antigüedad, vacaciones anuales y fraccionadas, utilidades e indemnizaciones previstas en los artículos 110 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, aplicable al caso en análisis, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En tal sentido, corresponde entonces a la parte actora en primer término, demostrar la prestación personal de servicio para con la codemandada ENRIQUE LIZARRAGA CONSOLIDADOS C.A., en sujeción a la negativa postulada por ésta, con relación a la existencia de un vínculo de naturaleza laboral.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la vinculación que unió al actor con la empresa ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA C.A, percibe la Sala que ésta era por tiempo indeterminado, en virtud del reconocimiento expreso que hizo la representación judicial de la codemandada en el escrito de contestación de demanda, y por no existir elementos de convicción de autos que pudieran determinar un animus de vincularse por tiempo determinado, todo, con independencia que el actor fuera electo estatutariamente como Director-Gerente General por un lapso de cinco años, pues ello se corresponde con las modalidades de tiempo que informan el ejercicio de la actividad directiva de las sociedades mercantiles.

Así tenemos, que la codemandada ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA, C.A., acepta la existencia de una relación laboral, mientras la codemandada ENRIQUE LIZARRAGA CONSOLIDADOS C.A., niega la existencia de la misma.

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Sala con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, si bien es cierto que la parte demandada tiene la carga de la prueba cuando niega de manera simple, no es menos cierto que el actor debe demostrar la prestación personal del servicio cuando la demandada niega la existencia de la relación de trabajo.

En tal sentido, observa la Sala, que el actor no logró acreditar en el devenir del proceso, más allá de su designación estatutaria como Director-Gerente General de la sociedad mercantil ENRIQUE LIZARRAGA CONSOLIDADOS, C.A., que prestará realmente servicios para la referida codemandada.

Así, pretendió ejercer dos cargos simultáneamente, en dos empresas distintas, pero en el mismo horario y ejecutando labores de similar complejidad, tales como encargarse de la administración y bienes de las compañías, establecimiento de los gastos de administración y planificación, celebración de contratos para la adquisición de equipos, representación de las compañías en todos los negocios y contratos con terceros; sin demostrarlo fehacientemente en el juicio.

Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala de Casación Social debe declarar la inexistencia de la relación laboral pretendida con la empresa ENRIQUE LIZARRAGA CONSOLIDADOS C.A. Así se decide.

Con relación a los elementos componentes del salario alegados por la parte actora y su incidencia, observa la Sala, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y una vez admitida la relación de trabajo por la sociedad mercantil ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA, C.A., correspondía la carga de la prueba a ésta, por ser quien tiene en su poder los elementos y pruebas idóneas sobre el alcance del mismo (el salario).

Así, tenemos que la empresa reconoció expresamente la percepción mensual fija de Bs. 110.000,00.

Con respecto a la cantidad de Bs. 837.670,00 mensuales que alega el actor le eran depositados en una cuenta bancaria, al no desvirtuar la accionada esta circunstancia o el carácter de los mismos, debe tenerse entonces como componente del salario. Así se decide.

Con relación a la cantidad de Bs. 400.199,95 mensuales que pretende el actor, le sean valorados para la composición de su salario, debe considerar esta Sala el hecho admitido por ambas partes, que esta cantidad era cancelada a la Arrendadora Provincial por el alquiler del vehículo referido en el escrito libelar, y por tanto, al no ser una percepción que ingresara en el patrimonio del trabajador, se enerva su carácter salarial. Así se establece.

En lo que se refiere a la cuota parte de utilidades como elemento integrante del salario (Bs. 112.405,82), al no desvirtuar la accionada esta circunstancia, debe tenerse entonces como un hecho admitido. Así, el salario estaría compuesto por los siguientes montos: Bs. 111.000,00 + Bs. 837.670,00 + Bs. 112.405,00 = Bs. 1.060.075,00.

De otra parte, advierte la Sala, que las partes están contestes con que el tiempo de la relación de trabajo, fue de 3 años, 6 meses y 11 días, lo que comprende un período que va desde el 28 de febrero de 1994 hasta el 08 de agosto de 1997.

De manera que, conforme con lo expuesto, corresponden al actor los siguientes conceptos y montos:

1. -) Bono de Transferencia:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “b”, corresponden 30 días de salario por cada año de servicio, calculados con base en el salario normal devengado por el trabajador para el 31 de diciembre de 1996.

   Consta a los folios 214, 215 y 224, que el salario normal percibido por el actor para el mes de diciembre de 1996 fue de Bs. 201.062,50 + Bs. 538.191,50 = Bs. 739.254,00/30 = Bs. 24.641,80 diarios.

   Debe considerarse que el segundo aparte del literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece un tope al salario base para el cálculo de esta compensación, de Bs. 300.000,00, por lo que, es ésta última la cantidad que debe ser considerada a los efectos del cálculo de este concepto. Así se decide.

   En virtud de ello, al tener acumulada una antigüedad de tres años, corresponde al actor el equivalente a 90 días, a razón de Bs. 24.641,80 diarios, es decir, la cantidad de Bs. 2.217.762. Así se establece.

2. -) Liquidación de Indemnización de Antigüedad Acumulada:

   En sujeción al artículo 666, literal a) de la Ley Orgánica el Trabajo vigente, el trabajador en el presente caso tiene derecho a la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada el 27 de noviembre de 1990, causada hasta la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, a saber, al 19 de junio de 1997, y calculada con base al salario normal del mes anterior a dicha vigencia, es decir, mayo de 1997.

   Consta a los folios 220 y 229, que el salario normal percibido por el actor para el mes de mayo de 1997, fue de Bs. 123.971,54 + Bs. 835.360,00 = Bs. 959.331,54/30 = Bs. 31.977,71 diarios.

   Ahora bien, conteste con la disposición del artículo 108 de la Ley Orgánica el Trabajo de 1990, le corresponde al trabajador un (1) mes de salario por año de servicio, de modo que: 1 mes x 3 años = 3 meses = 90 días x Bs. 31.977,71 = Bs. 2.877.993,90. Así se establece.

3. -) Utilidades:

   Desde el 01 de enero de 1997 hasta el 08 de agosto de 1997, se le adeudan siete (7) meses por concepto de utilidades, es decir, la cantidad de Bs. 786.840,74. Así se establece.

4. -) Vacaciones Fraccionadas:

   Calculadas a razón de quince días por año, comprendiendo el período desde el 28 de febrero de 1997 hasta el 08 de agosto de 1997, es decir, Bs. 304.432,45, cantidad ésta que resulta de dividir su salario mensual entre 30 días y su resultado multiplicarlo por 6,25 días, correspondientes a los 5 meses de vacaciones que se le adeudan.

   Total General a pagar = Bs. 6.187.029,09

   Se ordena la indexación sobre dicha suma, desde la admisión de la demanda hasta que la efectiva ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes; por hechos fortuito o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, vacaciones judiciales y período de implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, etc; cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: a) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y b) El perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda y hasta la fecha en la cual sea pagado lo condenado.

   Así mismo, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar por esta Sala, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a una tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución del fallo, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y b) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación. Así se declara.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2005 proferida por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, se condena a la empresa ENRIQUE LIZARRAGA & CÍA, C.A., a cancelar las cantidades establecidas en la parte motiva del fallo, y 3) SIN LUGAR la demanda contra la empresa ENRIQUE LIZARRAGA CONSOLIDADOS, C.A.

   No hay condenatoria en costas, dado el vencimiento parcial en la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ello, a los fines legales consiguientes. Particípese del presente fallo al Juzgado Superior de origen antes identificado.

   No firma la presente decisión el Magistrado O.A. MORA DÍAZ, por no haber estado presente en la audiencia oral por razones justificadas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   _____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

   ________________________ ______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado y Ponente, Magistrada,

   _______________________________ _________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2005-000982

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,