Decisión nº S2-071-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 2 de Mayo de 2008

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial declaró sin lugar la oposición propuesta por la parte demandada, condenándola en costas, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, contempla la oposición a la intimación:

(...Omissis...)

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, (…). Al respecto, el autor patrio A.E.G. F (2001) comenta que los motivos en los cuales se pude (sic) hacer oposición contenidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, son taxativos y son los que están en dicho artículo expresamente determinados. (...Omissis...).

En el caso bajo estudio, observa esta Juzgadora, que los profesionales del derecho (…), en el escrito presentado en fecha 09 de marzo de 2006 que riela a los folios del 42 al 45 y sus anexos, si bien es cierto que no expresan que hacen oposición a la intimación, no es menos cierto que lo consignaron dentro del lapso de oposición, por lo que dicho escrito se toma como su oposición, que al respecto para quien aquí juzga es forzoso concluir que debe declararse SIN LUGAR la oposición a la ejecución de la hipoteca, en virtud que como es bien sabido los motivos para hacer oposición establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil son taxativos, se evidencia de actas, que los alegatos de los demandados no encuadran dentro de los motivos contemplado (sic) a fin de hacer oposición a la ejecución de hipoteca. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado (…), DECLARA: SIN LUGAR la oposición propuesta (…), por cuanto no se cumplieron con los extremos exigidos para la oposición a la Ejecución de Hipoteca, previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Ocurre ante el Juzgado a-quo, el ciudadano G.E.G.Í., asistido por la abogada D.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 66.318, a consignar escrito libelar mediante el cual demanda por ejecución de hipoteca a los ciudadanos LIAMIL W.N.V., A.M.d.N. y N.A.N.M., todos ya identificados, sobre un inmueble conformado por un apartamento distinguido con el N° PB-B, situado en la planta baja del edificio denominado Los Haticos, ubicado en la avenida 18, N° 04-48 del sector Los Haticos del municipio Maracaibo del estado Zulia, que garantiza un préstamo de dinero efectuado a favor de los mencionados ciudadanos LIAMIL W.N.V. y A.M.d.N., por la cantidad de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.13.000.000,oo), según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 23 de agosto de 2001, bajo el N° 29, protocolo 1°, tomo 10, y cuyo pago –según su dicho- había estipulado para el día 15 de diciembre de 2001.

Asimismo, manifiesta que el inmueble fue posteriormente enajenado por los deudores hipotecarios a favor del singularizado ciudadano N.A.N.M., de quien afirma se trata del hijo de dichos deudores, considerando que con esa actitud trataban de evadir su obligación de pago, por tanto, frente a las reiteradas oportunidades de solicitud de pago, alega que no se ha obtenido el pago de la cantidad en préstamo ni los intereses convenidos, encontrándose la obligación de plazo vencido, razones por las cuales procedió a interponer la presente demanda, solicitando finalmente el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar. Se consignó junto a la demanda, documentos y contratos de préstamo y de venta, de liberación de hipoteca, certificación de gravámenes y copia de cédula de identidad.

En fecha 9 de junio de 2004, se admitió la demanda, se ordenó la intimación de los demandados y se decretó la medida cautelar solicitada, y agotados los trámites procesales para la intimación personal sin lograrse, se ordenó la citación por carteles, cumplido lo cual, en fecha 8 de marzo de 2006 ocurrieron los demandados y confirieron poder apud acta, y al día siguiente, es decir, el 9 de marzo de 2006, consignaron un escrito mediante el cual manifestaron que el demandante ya había interpuesto en dos oportunidades demanda contra los ciudadanos LIAMIL W.N.V. y A.M.d.N. y con fundamento en el mismo título, que fueron declaradas inadmisibles por los correspondientes Juzgado Primero y Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y que posteriormente ocurre ante el Juzgado a-quo para interponer nuevamente demanda en su contra, incluyendo en esta oportunidad al ciudadano N.A.N.M..

Igualmente, afirman en dicho escrito, que existe jurisprudencia de vieja data que establece que la hipoteca no podía ser válida si no se encontraba constituida por una cantidad determinada y sobre los bienes especialmente designados, como considera ocurre con la garantía hipotecaria de autos, respecto a la cual solicitan que se establezca su inexistencia con fundamento en que a su entender nunca se efectuó válidamente con el cumplimiento de los requisitos de Ley, lo que producía a su vez el hecho de considerar que el ciudadano N.A.N.M., quien –según sus dichos- no es parte contratante en la obligación que se encuentra garantizada con la hipoteca, adquirió el inmueble objeto de la garantía sin gravamen hipotecario alguno, requiriendo al efecto, que dicho codemandado sea excluido de la demanda no siendo deudor ni tercero poseedor, y, que además se instara al actor a no ocupar innecesariamente la actividad jurisdiccional al pretender demandar –según sus criterios- por tercera vez exactamente lo mismo. Se anexaron las decisiones de los Juzgados de Primera Instancia a que se hace alusión.

Posteriormente, la representación judicial de la parte accionante formuló unos alegatos en contra del referido escrito, circunscritos en la necesidad de introducción de las demandas anteriores con fundamento en la falta de cumplimiento de ciertos requisitos de forma, adicionando que la presente demanda sí cumplía con todo lo requerido, reiterando el hecho de que la enajenación del inmueble objeto de la garantía al hijo de los deudores, comprendía la evasión de su responsabilidad y, por todo ello solicitó se declarara sin lugar la pretensión de los demandados de decretarse la inadmisibilidad de la presente demanda.

En fecha 29 de marzo de 2006, el Juzgado de Primera Instancia profirió la decisión sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, la cual fue válidamente apelada en fecha 21 de abril de 2006, por la representación judicial de la parte demandada, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, sólo la parte demandada presentó los suyos, alegando que la demanda que constituía el presente juicio no debió ser admitida al evidenciarse que adolece de un vicio inherente al cumplimiento de los requisitos esenciales para la constitución de la hipoteca, al considerar que del simple examen del documento que constituye dicha garantía, se desprendía su invalidez por cuanto no se especificaba en el mismo, el monto específico que tal hipoteca pretendía garantizar, y siendo que el artículo 1.879 del Código Civil establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, alega que existe una prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por tanto, la hipoteca no podía producir efectos y debía –según su criterio- ser declarado por el Tribunal a-quo la inexistencia de dicha garantía, y por ende la inexistencia de la acción y la inadmisibilidad de la demanda.

Por otra parte, reseña los mismos fundamentos esbozados en el escrito introducido por ante el Juzgado de Primera Instancia, expresando que el mismo había sido considerado por dicho órgano jurisdiccional como el equivalente al escrito de oposición no siendo el caso y, que al estimarse que como tal el referido escrito no cumplía los requisitos taxativos contenidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el operador de justicia –según su criterio- se había desligado del examen del caso y de la cuestión de mérito sobre la cual debía pronunciarse. Asimismo, ahondando en su criterio de invalidez de la hipoteca por falta de determinación de la cantidad de dinero sobre la cual debía constituirse la garantía hipotecaria, citó y analizó ciertos criterios doctrinarios, así como también refirió una sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001 del Tribunal Supremo de Justicia, que consideraba que la falta de acción se podía alegar en cualquier etapa del proceso y que la prohibición legal de admitir la demanda también podía alegarla y considerarla de oficio el Juez de la causa.

Dentro de este orden de ideas, afirma que con base a las anteriores consideraciones, el presente juicio de ejecución debió desestimarse desde el principio, aseverando que éste era el propósito del escrito presentado por su parte ante el Juzgado a-quo y no el de ser un escrito de oposición, ya que los alegatos contenidos en el mismo no se constituyen en causales de oposición sino en aspectos que atacan la admisibilidad de la demanda propuesta, por ser -a su entender- contraria a lo dispuesto en la Ley, específicamente en el artículo 1.879 del Código Civil, con relación a lo cual requirió a este Tribunal Superior se adentrara a analizar, solicitando además que se apliquen los correctivos procesales, tratándose –según sus afirmaciones- el caso en cuestión, de un desorden procesal derivado de la interposición de varias demandas en diversas oportunidades por parte del mismo demandante, y así, se deje establecido la inexistencia de la hipoteca por no haberse determinado válidamente y que la presente demanda no debió haber sido admitida.

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones en la presente causa.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, mediante la cual, el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición propuesta por la parte demandada, condenándola en costas; evidenciándose de los informes presentados en esta instancia, que la apelación interpuesta por la parte demandada-recurrente deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la singularizada declaratoria, pues a su consideración el escrito presentado contenía fundamentos para atacar la admisibilidad de la demanda y no causales de oposición, solicitando en definitiva que sobre tales alegatos se pronunciara esta Superioridad.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior y analizados detenidamente los informes de la parte demandada-recurrente, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Con relación a la garantía de la hipoteca, M.O., la define en su obra “DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES”, editorial Obra Grande S.A., Buenos Aires Argentina, pág. 352, de la siguiente forma:

Hipoteca: Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor; pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona. A efectos hipotecarios, los buques y las aeronaves son considerados como bienes inmuebles.

En cualquier supuesto, el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del vencimiento de la deuda (que puede no ser el de vencimiento de la hipoteca). Si el deudor no paga, el acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado, mediante un procedimiento judicial ejecutivo. Con el importe de la venta del bien se cubren la deuda principal, los intereses y las costas, quedando el remanente, si lo hubiere, a favor del propio deudor

. (Negrillas del Tribunal Superior)

Asimismo el Código Civil, en el artículo 1877, define la hipoteca así:

La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen

.

Pues bien, tal y como quedó establecida en la definición antes referida, frente a una deuda garantizada con hipoteca, el acreedor para obtener el pago de su crédito, tiene el procedimiento especial de ejecución de hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, H.G.W., en su obra “CUADERNOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES”, Colección Estudios Jurídicos, 2002, Mérida, pág. 92, identifica este procedimiento en la actuación de “…un acreedor hipotecario que gestiona ante un Tribunal competente la solución de un crédito a su favor mediante intimación al deudor principal y al tercer poseedor, caso de haberlo, para que dentro del término perentorio que señala la ley satisfaga la obligación, so pena de que se ejecute el bien objeto de la garantía y con el producto obtenido en la subasta se cancele el principal y los accesorios reclamados y garantizados, que no hubieran sido excluidos previamente por el Juez de la causa”.

Ahora, en el caso facti especie, una vez interpuesta la demanda por ejecución de hipoteca, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece una serie de requisitos y presupuestos legales que el Juez debe examinar para considerar la admisibilidad de la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca, en el entendido que si no se llenan estos extremos, el artículo 665 eiusdem remite a otro tipo de procedimiento. Una vez analizado esto, se procedería al desarrollo natural de las fases de este tipo de procedimiento, iniciando con la intimación del demandado, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 660, 661, 662 y 663 de dicho Código, y con relación a lo cual resulta pertinente traer a colación la interpretación que sobre dichas normas hizo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 34 de fecha 24 de enero de 2002, expediente N° 00-234, ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., así:

(...Omissis...)

De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado

.

(...Omissis...)

Así pues, de lo anterior se desprende que el intimado tiene un lapso de tiempo para que o bien acredite el pago, o bien ejerza su oposición a la intimación, y por tal razón eso no le impide al demandado la posibilidad de introducir algún escrito o solicitud que pueda presentar por ante el Juzgado de la causa, como ocurrió en el caso de autos siendo que la parte demandada presentó un escrito de fecha 9 de marzo de 2006, y que analizado en su contenido por esta Superioridad estaba constituido por una serie de alegatos distintos a los de una formal oposición, sin embargo, tratándose de un lapso perentorio que una vez fenecido determinaría el inicio o la consecución del procedimiento de ejecución, y al respecto se constata que entre la fecha en que se hicieron parte los demandados a la causa, hasta la fecha de la emisión de la sentencia objeto del presente recurso de apelación, transcurrió el lapso de ocho (8) días que dispone el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sin que dicha parte demandada consignara escrito de oposición y sin que la Jueza a-quo hiciera algún pronunciamiento específico sobre el singularizado escrito, y frente a tales aspectos es pertinente para este Sentenciador realizar su pronunciamiento atendiendo a las dos siguientes consideraciones:

En primer lugar, se plantea el hecho de la presentación del escrito de fecha 9 de marzo de 2006 por parte de la representación judicial de los demandados, por medio del cual se alega la invalidez de la hipoteca objeto del presente juicio por contravenir lo dispuesto en el artículo 1.879 del Código Civil, coincidiendo en la inadmisibilidad de la demanda que –según su dicho- ya había sido declarada en dos anteriores oportunidades, ante diferentes órganos jurisdiccionales.

Ante tal respecto, debe advertirse a la parte demandada que el auto de admisión de la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca, se trata de un acto decisorio creador de situaciones procesales que no puede ser ni modificado ni revocado por contrario imperio por parte del Juez que lo profirió, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, por lo que consecuencialmente no podía pretender la representación judicial de los demandados que al interponer el examinado escrito que ataca la admisibilidad decretada por el Tribunal a-quo, dicho órgano jurisdiccional procediera conforme a lo solicitado y emitiera pronunciamiento declarando inválida la hipoteca y por ende inadmisible la demanda, revocando su propia decisión en contravención de la mencionada norma, cuando dentro de las formas que rigen el procedimiento civil, se regla que lo pertinente es la proposición del recurso de apelación por parte del afectado, máxime que frente a la decisión que admite la demanda en el juicio de ejecución hipoteca, a diferencia del procedimiento ordinario, el recurso de apelación es absolutamente aceptable y viable, y así lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo N° 0395 de fecha 1 de noviembre de 2002, y reiterado en sentencia N° 0236 de fecha 23 de marzo de 2004, expediente N° 02-0477, con la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., de la siguiente forma:

(...Omissis...)

...Para dar curso a este juicio especial el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud y sólo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar o gravar del inmueble objeto del proceso. Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, da curso al proceso especial, disponiendo la monición (sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la parte intimada...

. (Subrayado de la Sala).”

(...Omissis...)

En consecuencia, con relación a la proposición del escrito de fecha 9 de marzo de 2006 in comento, si bien es cierto que este Sentenciador considera posible la promoción o solicitud ante el Tribunal de la causa de algún aspecto o alegato que no constituya el escrito de oposición en sí mismo, no es menos cierto que el procedimiento civil y el ordenamiento jurídico establece sus limitaciones, como en el caso de autos que, según se observa y alega la parte demandada en su escrito de informes, tratándose de un escrito que ataca o intenta desvirtuar la admisibilidad de la demanda, su análisis sólo resultaría pertinente a través del recurso de apelación, y por tanto, con fundamento sólo en la interposición de dicho escrito tampoco podría esta Superioridad entrar a pronunciarse sobre la inexistencia de la hipoteca y la inadmisibilidad de la demanda solicitada por la parte demandada en el referido escrito de informes, por ser –según su dicho- contraria a una disposición expresa de Ley, cuando inclusive el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con el debido proceso se contempla que el intimado podrá proponer las cuestiones previas reguladas en el artículo 346 eiusdem, dentro de las cuales cabría la relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta que en sí, constituye el fundamento de la actuación de dicha parte. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, cabe igualmente esclarecer que dentro del singularizado alegato de invalidez de la hipoteca por contravención de lo dispuesto en el artículo 1.879 del Código Civil, acota este Tribunal de Alzada que en efecto, de la lectura del contrato de préstamo que sirvió de base para la constitución de la hipoteca, se determinó que la obligación de pago derivada de la cantidad de dinero dada en préstamo, sería garantizada con hipoteca de segundo grado sobre un inmueble ya identificado, designándose en consecuencia el bien sobre el cual iba a subsistir la garantía, más sin embargo, se evidencia que en dicho contrato se hizo omisión de la determinación específica de la suma que constituiría el límite de tal garantía, siendo que dado el carácter especial del mencionado artículo 1.879, exige que la hipoteca se limite a una cantidad de dinero determinada.

La jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 2 de junio de 1993 proferida por su Sala de Casación Civil, ha denominado el mencionado concepto de límite como “límite del privilegio hipotecario”, que establece la diferencia en la ejecución ordinaria de la hipoteca, pues al existir un acreedor hipotecario privilegiado, este límite circunscribirá el derecho de acreencia que tiene éste sobre los otros posibles acreedores. Dicha sentencia se encuentra reiterada por la misma Sala en fallo N° 96 de fecha 6 de abril de 2000, expediente N° 98-727, con la ponencia del Magistrado Dr. F.A., que toma su cita de la siguiente manera:

“La Sala ha considerado, en sentencia de fecha 2 de junio de 1993, lo siguiente:

Dice bien la alzada, cuando expresa que la garantía real que se concede está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que también esta limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca

.

Pero una cosa es el límite del privilegio hipotecario y otra muy diferente el límite que se ha establecido en la recurrida al procedimiento de ejecución de hipoteca, que contradice el principio de economía procesal característico de este procedimiento especial. En efecto, una vez firme el crédito en ejecución, bien porque no se formulo (sic) oposición o fue desestimada, la ejecución se sigue hasta el definitivo pago del capital adeudado y accesorios, con absoluta prescindencia del límite de la hipoteca, porque se convierte en una ejecución igual a todas, sólo diferenciada de la ordinaria en el límite del privilegio, por lo que si existe un acreedor de segundo grado, el privilegio de éste se trasladará y cobrará sobre el exceso obtenido en el remate sobre el límite de la hipoteca de primer grado

.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Pues bien, del caso de autos se observa que la parte actora consignó el documento constitutivo de hipoteca supra analizado y, en el que se expresa la constitución de la hipoteca en segundo grado, siendo que ya existía una garantía hipotecaria de primer grado a favor de la institución financiera EL PORVENIR E.A.P, pero además presentó el documento de liberación de ésta hipoteca, según protocolización de fecha 17 de marzo de 2004, por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, lo que determina la conversión de la garantía objeto del presente juicio, en una hipoteca de primer grado y así quedó igualmente establecido de la certificación de gravámenes traído a las actas como requisito exigido por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Así, frente a todas estas apreciaciones, observándose que dentro del contexto de las actas no existe un acreedor hipotecario privilegiado sobre el supuesto derecho del demandante de autos (siendo que la presente hipoteca se transformó en una hipoteca de primer grado) en cuyo caso contrario, la falta de estipulación del límite de privilegio de la hipoteca pudiera determinar una confusión y desorden procesal al momento de proceder a su ejecución debido a que no podría establecerse hasta qué cantidad de dinero concurrirían las acreencias a ser satisfechas frente a varios acreedores hipotecarios, y, considerando aunadamente que la parte demandada no hizo el debido uso de su ejercicio del derecho de defensa como sería la utilización del recurso de apelación contra el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca y/o la promoción de la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta (ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), puesto que no comparte este oficio jurisdiccional el criterio que dicha prohibición puede ser alegada en cualquier etapa procesal ya que constituiría una relajación excesiva de las formas procesales y del debido proceso existiendo el ejercicio jurisdiccional y valorativo del Juez de examinar si la demanda es o no contraria a derecho en la etapa de admisibilidad de la demanda, y aún así, existiendo la referida oportunidad para la parte demandada de oponer la prohibición de Ley en la litiscontestación, en consecuencia, este Juzgador Superior reflexiona que en aplicación del postulado constitucional contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se puede sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales, y por lo tanto en definitiva, considera pertinente DESESTIMAR la solicitud efectuada por la parte demandada en su escrito de informes, como fundamento de su recurso de apelación, y en consonancia con los alegatos vertidos en el escrito prenotado en fecha 9 de marzo de 2006, atinente al hecho que se dejara sentada la inexistencia de la presente hipoteca y por ende de la acción, y que la demanda no debió admitirse por la Jueza a-quo con base a los anteriores fundamentos de contravención de Ley. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Asimismo, este Sentenciador estima adecuado adicionar en cuanto al alegato del apoderado judicial de la parte demandada relativo a que el codemandado N.A.N.M. no debió ser incluido en la presente demanda, que, el acreedor hipotecario tiene el derecho de persecución del inmueble frente a cualquiera que lo adquiera, convirtiéndose este adquirente en un tercero poseedor definido en estos casos como aquella persona que sin estar obligado personalmente a satisfacer el crédito hipotecario, posee a título no precario el bien, como en el caso de autos que el referido ciudadano se convirtió en un tipo de tercero poseedor con título de dominio en virtud de la adquisición del inmueble gravado mediante documento de compraventa consignado junto a la demanda y bajo el conocimiento que sobre el mismo ya existían constituidas dos garantías hipotecarias, según se evidencia del acta de registro levantada por el Registrador a los efectos de protocolización del referido documento.

Por tanto, al tratarse el codemandado N.A.N.M.d. tercero poseedor del inmueble hipoteca, debe ser parte en el presente juicio de ejecución de hipoteca y por tanto debe ser llamado a su conocimiento (citación) debido a que el acreedor tiene el derecho frente este tercero de hacer ejecutar judicialmente la hipoteca, puesto que es sabido que lo que se pretende es la ejecución del bien que dicho tercero posee por adquisición a titulo particular; y en este último sentido, debe dejarse en claro a la parte demandante que el artículo 1.267 del Código Civil, prohíbe la estipulación que comprometa a las partes a la no enajenación del bien en virtud de una obligación de préstamo con hipoteca, en consecuencia de lo cual no puede considerar dicha parte, que el acto de disposición del bien hipotecado que efectuaron los codemandados LIAMIL W.V. y A.M.d.N., se entienda como un acto de evasión de pago de la obligación contraída cuando no tienen expresamente prohibido tal derecho sobre la cosa. Y ASÍ SE ESTIMA.

En segundo lugar, en cuanto al pronunciamiento efectuado por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida referente a la declaratoria sin lugar de la oposición supuestamente formulada, se debe advertir a dicho órgano jurisdiccional que por el sólo hecho que la parte intimada haya introducido un escrito cualquiera dentro del lapso de oposición del presente juicio de ejecución de hipoteca, no tiene porqué entrar a valorarse como si fuere el escrito de oposición tal como manifiesta la a-quo en el texto de su decisión, ya que el Juez es conocedor del derecho siendo de su exclusiva soberanía extraer el verdadero fundamento y consecuencia jurídica que atribuye la Ley al supuesto de hecho formulado por las partes, en aplicación del principio iura novit curia, y en tal sentido, siendo que las pretensiones que hace la parte demandada en el escrito introducido en fecha 9 de marzo de 2006, eran muy diferentes a la posible formulación de una oposición taxativamente regulada en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y habiendo fenecido el lapso de oportunidad para ejercer tal derecho de oposición sin hacerlo, debía considerarse que el decreto de intimación ha quedado firme, procediendo en consecuencia al embargo del inmueble continuando con el procedimiento de ejecución de la sentencia contenido en el Código de Procedimiento Civil, atendiendo a lo reglado en su artículo 662. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En consecuencia, este operador de justicia, en el ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical debe corregir los errores o vicios cometidos por los tribunales de instancia, por lo que de acuerdo con lo reglado en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 208 eiusdem y a tenor de las anteriores apreciaciones, se ANULA el fallo objeto del presente recurso de apelación, que sobre la supuesta oposición de la parte demandada profirió el Juzgado a-quo, y en derivación se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado que dicho órgano jurisdiccional dicte nueva decisión procediendo, en conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, a ordenar el embargo del inmueble hipotecado y continuando con el procedimiento contenido en el título IV del libro segundo del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ORDENA.

Finalmente, en conclusión de todo lo analizado en el presente fallo, tomando base en los fundamentos de hecho, de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales acogidos por esta Superioridad, así como del análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub examine, habiéndose detectado unilateralmente por parte de este Tribunal de Alzada el error de pronunciamiento cometido por el Juzgado a-quo que hizo determinante la declaratoria de nulidad de la decisión apelada, y una vez desestimadas las solicitudes formuladas por la parte demandada en su escrito de informes presentados ante esta segunda instancia como fundamento de su recurso de apelación en concordancia con los alegatos vertidos en su escrito de fecha 9 de marzo de 2006, se origina la consecuencia forzosa de declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la misma parte demandada, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano G.E.G.P. contra los ciudadanos LIAMIL W.N.V., A.M.d.N. y N.A.N.M., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por los ciudadanos LIAMIL W.N.V., A.M.d.N. y N.A.N.M., por intermedio de su apoderado judicial M.U.R., contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE ANULA la supra aludida decisión de fecha 29 de marzo de 2006, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en virtud del error de pronunciamiento detectado de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

SE REPONE la causa al estado que se dicte nueva decisión que ordene el embargo del inmueble hipotecado continuando con el procedimiento contenido en el título IV del libro segundo del Código de Procedimiento Civil, procediendo con fundamento en lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/mv